{"status":"available","doknr":"OLD263771","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2007:0531.1A1050.06.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2007-05-31","aktenzeichen":"1 A 1050/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils \nbeizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in \nentsprechender Höhe leistet. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand\n\n2\n\nDer am 00.00.0000 geborene schwerbehinderte Kläger steht im \nJustizvollzugsdienst des beklagten Landes.\n\n3\n\nDer Kläger wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1993 zum \nJustizvollzugshauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 der Bundesbesoldungsordnung \n- BBesO) und am 21. August 1998 zum Justizvollzugsamtsinspektor \n(Besoldungsgruppe A 9 BBesO) ernannt. Mit Wirkung vom 1. Juli 2001 wurde ihm \ndas Amt eines Justizvollzugsamtsinspektors mit Amtszulage übertragen. Seit \nNovember 1993 ist der Kläger freigestellte Hauptvertrauensperson der \nSchwerbehinderten im Bereich der Justiz des beklagten Landes. \n\n4\n\nMit Schreiben vom 10. August 2003 beantragte der Kläger bei der \nJustizvollzugsanstalt (JVA) J. , ihm neben der Zulage für Dienst zu ungünstigen \nZeiten Mehrarbeitsvergütung seit seiner Freistellung, also ab November 1993 unter \nentsprechender Nachberechnung zu gewähren.\n\n5\n\nMit Schreiben vom 27. August 2003 teilte der Leiter der JVA J. dem Kläger \nu.a. mit: Eine Überprüfung der Abrechnungsunterlagen habe ergeben, dass ihm -\n dem Kläger - für die Jahre vor seiner Freistellung (1987 bis 1992) keine \nMehrarbeitsvergütung gezahlt worden sei. Erst nach der erfolgten Freistellung sei der \nnoch vorhandene Bestand an „Altstunden\" durch die Bezahlung von insgesamt 56 \nStunden ausgeglichen worden. Es habe sich hierbei um einen einmaligen Vorgang \ngehandelt, der ohne die Freistellung nicht erfolgt wäre. Aus den noch vorhandenen \nArbeitszeitkarteien für die Jahre 1992 und 1993 sei ersichtlich, dass das \nStundenkonto Anfang Januar 1992 ein Plus von 87,5 Stunden aufgewiesen habe. \nDieses Guthaben sei bis zur Freistellung um 27,3 Stunden auf 60,2 Stunden \nabgebaut worden, und zwar ausschließlich durch Freizeitausgleich.\n\n6\n\nMit Schreiben vom 4. September 2003 wandte der Kläger hiergegen ein: \nUnstreitig habe er vor seiner Freistellung Mehrarbeit geleistet. Diese Mehrarbeit sei \noffenbar in den sechs Jahren vor der Freistellung von der Behörde nicht finanziell, \nsondern durch Dienstbefreiung ausgeglichen worden. Tatsache sei jedoch auch, \ndass er bis zur Freistellung ein Stundenguthaben gehabt habe. Sofern ihm im Wege \nder Besitzstandswahrung keine Mehrarbeitsvergütung gewährt werde, beantrage er \ndie Gewährung von Freizeitausgleich in Höhe der angefallenen Mehrarbeitsstunden \nrückwirkend seit dem Zeitpunkt der Freistellung.\n\n7\n\nDer Leiter der JVA J. lehnte mit Bescheid vom 15. September 2003 unter \nHinweis auf sein Schreiben vom 27. August 2003 die Gewährung von \nMehrarbeitsvergütung ab und führte ergänzend aus: Ein Freizeitausgleich komme \nschon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger vor der Freistellung keine Mehrarbeit \ngeleistet und keine Mehrarbeitsvergütung erhalten habe. Ein Anspruch auf \nWeitergewährung von Freizeitausgleich könne nicht aus § 42 Abs. 2 Satz 1 des \nPersonalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG) hergeleitet \nwerden, da darin lediglich ein Nachteilsausgleich hinsichtlich der (Dienst-)Bezüge \nvorgesehen sei.\n\n8\n\nHiergegen erhob der Kläger Widerspruch mit der Begründung: Die Behauptung, \ner habe in der Zeit vor der Freistellung keine Mehrarbeit geleistet, werde durch die \nAbrechnung des Landesamtes für Besoldung und Versorgung im Zeitraum Mai 1977 \nbis März 1994 widerlegt. Ausweislich dieser Unterlagen sei vor der Freistellung die \ngeleistete Mehrarbeit teilweise finanziell vergütet worden. Nach dem Urteil des \nBundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 - sei ein \nfreigestelltes Personalratsmitglied so zu stellen, wie es stünde, wenn es nicht \nfreigestellt worden wäre. Da er vor seiner Freistellung teilweise Mehrarbeitsvergütung \nerhalten habe und für die von ihm geleistete, nicht durch Freizeit ausgeglichene \nMehrarbeit kurz nach seiner Freistellung finanziell entschädigt worden sei, sei die \naufgezeigte Rechtsprechung einschlägig. Es komme auf den Zeitpunkt der \nerbrachten Mehrarbeit an, die in seinem Falle vor der Freistellung erfolgt sei. Auf die \nfinanzielle Abgeltung habe er keinen Einfluss gehabt.\n\n9\n\nMit Bescheid vom 23. Oktober 2003 wies der Präsident des Justizvollzugsamtes \nWestfalen-Lippe den Widerspruch des Klägers unter Bezugnahme auf die \nAusführungen in dem Ausgangsbescheid als unbegründet zurück und führte \nergänzend aus: Der Leiter der JVA J. habe mitgeteilt, der nach der Freistellung \nerfolgte finanzielle Ausgleich der „Altstunden\" sei als einmalige Maßnahme erfolgt, \num das Stundenkonto auf Null zu bringen. Aus buchungstechnischen Gründen seien \ndie Stunden bei der Anweisung auf die ersten 9 Monate des Jahres 1993 verteilt \nworden, obwohl es sich im Wesentlichen um Stunden gehandelt habe, die als Saldo \nseit Jahren bestanden hätten.\n\n10\n\nDer Kläger hat am 22. November 2003 Klage erhoben und zu deren Begründung \nergänzend zu seinen Ausführungen im Widerspruchsverfahren vorgetragen: Vor \nseiner Freistellung habe er praktisch jedes zweite Wochenende Dienst in Form von \nMehrarbeit im Umfang von ca. 15 bis 16 Stunden geleistet. Eine derartige Mehrarbeit \nwerde nach wie vor von den im aktiven Dienst befindlichen Kollegen bei der JVA \nJ. verrichtet. In der Zeit von 1987 bis 1992 sei die Vergütung der Mehrarbeit nur \nin Form von Freizeitausgleich erfolgt, während im Jahre 1993 teilweise \nFreizeitausgleich und teilweise Mehrarbeitsvergütung gewährt worden sei. \nEntscheidend sei, dass er einen wirtschaftlich messbaren und erheblichen Ausgleich \nentweder in Form von Mehrarbeitsvergütung oder in Form von Freizeit erhalten habe. \nSoweit ihm im Widerspruchsbescheid entgegengehalten worden sei, er könne \nbezogen auf seine derzeitige Aufgabe seine Arbeitszeit flexibel gestalten, treffe dies \nden Kern nicht, da er nicht nach eigenem Ermessen an Werktagen Urlaub machen \nkönne und im Übrigen die Bestellung eines Vertreters erforderlich sei. Des Weiteren \nliege ein Verstoß des beklagten Landes gegen das Gleichbehandlungsgebot vor. \nDas Land gewähre nämlich freigestellten Beamten im Bereich der JVA S. und \nder JVA L. fiktive Mehrarbeitsvergütung nach dem Durchschnitt der von den \naktiven Justizvollzugsbeamten geleisteten Mehrarbeit. Diesen Beamten werde genau \ndas gewährt, was er vorliegend begehre.\n\n11\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n12\n\ndas beklagte Land unter entsprechender Aufhebung des Bescheides des Leiters \nder Justizvollzugsanstalt J. vom 15. September 2003 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides des Präsidenten des Landesjustizvollzugsamtes Nordrhein-\nWestfalen vom 23. Oktober 2003 zu verpflichten, ihm für die Zeit ab 1. November \n1993 bis zur Beendigung der Freistellung Mehrarbeitsvergütung nach dem \nDurchschnitt der von den aktiven Justizvollzugsbeamten der Justizvollzugsanstalt \nJ. jährlich geleisteten Mehrarbeit zu gewähren,\n\n13\n\nhilfsweise,\n\n14\n\nihm nach dem Durchschnitt der von den aktiven Justizvollzugsbeamten der \nJustizvollzugsanstalt J. jährlich geleisteten Mehrarbeit Freizeitausgleich zu \ngewähren.\n\n15\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n16\n\ndie Klage abzuweisen,\n\n17\n\nund zur Begründung geltend gemacht: Die bei Verrichtung von Mehrarbeit \nvorrangig zu gewährende Dienstbefreiung sei kein Bestandsteil der Besoldung im \nSinne des § 42 LPVG NRW. Im Ergebnis müsse dies auch für eine \nMehrarbeitsvergütung gelten, da diese lediglich ein Surrogat der Dienstbefreiung sei. \nAuch anderen freigestellten Personen im Geschäftsbereich des \nLandesjustizvollzugsamtes Nordrhein-Westfalen werde eine Mehrarbeitsvergütung \nnicht gewährt.\n\n18\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen \nEntscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, abgewiesen. \nEs hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Da der Kläger ab November \n1993 unstreitig keine Mehrarbeit geleistet habe, ergebe sich der geltend gemachte \nAnspruch nicht unmittelbar aus besoldungsrechtlichen Vorschriften des \nBeamtenrechts wie namentlich der Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Er ergebe \nsich aber auch nicht aus der Rechtsstellung des Klägers als freigestellter \nVertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Zwar dürfe eine solche Person \nwegen ihres Amtes nicht benachteiligt und begünstigt werden. Dies schließe - wie \nauch bei freigestellten Personalratsmitgliedern - ein, dass die Freistellung keine \nMinderung der Besoldung oder des Arbeitsentgeltes zur Folge habe. Allein der \nUmstand, dass eine bestimmte Tätigkeit von der freigestellten Person nicht mehr \nausgeübt werde, sei deshalb kein Kriterium dafür, dass eine bestimmte Zulage etc. \nnicht mehr weiter gezahlt werde. Die Höhe der Vergütung bemesse sich jedoch \ngrundsätzlich nicht nach dem durchschnittlichen monatlichen Betrag, den das \nPersonalratsmitglied bzw. die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen \nvor der Freistellung erhalten habe. Maßgebend seien vielmehr bei einer fiktiven \nBetrachtung die Verhältnisse, nach denen es die Vergütung erhalten hätte, wenn es \nnicht freigestellt worden wäre (Lohnausfallprinzip). Bezogen auf den Kläger lasse \nsich - auch unter Berücksichtigung seiner Beförderungen und damit möglicherweise \neinhergehender Dienstpostenwechsel - bereits nicht feststellen, ob er ohne die \nFreistellung überhaupt und ggf. in welchem Umfang Mehrarbeit verrichtet hätte. \nAußerdem sei zu berücksichtigen, dass die mit dem Hauptantrag verlangte \nMehrarbeitsvergütung anders strukturiert sei als etwa die Zulage für Dienst zu \nungünstigen Zeiten, die dem Kläger nach seiner Freistellung weiterhin gewährt \nwerde. Mehrarbeit werde nämlich nach der Systematik der einschlägigen \nVorschriften vorrangig durch Gewährung von Dienstbefreiung ausgeglichen und \nlediglich nachrangig unter besonderen Voraussetzungen durch die Gewährung von \nMehrarbeitsvergütung. Den Sonderfall des Ausgleichs der vor der Freistellung \nverbliebenen „Altstunden\" ausgeklammert, habe der Kläger schon nicht substanziiert \nbehauptet, dass für die Zeit nach seiner Freistellung ein Ausgleich etwaiger \nMehrarbeit durch Gewährung von Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen \nGründen ausgeschlossen gewesen wäre. Soweit sich der Kläger weiter auf den \nGleichbehandlungsgrundsatz berufe, komme es auf die angeführten Vergleichsfälle \naus dem Bereich anderer Justizvollzugsanstalten schon deswegen nicht an, weil bei \nder Anwendung des § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG / § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX auf die \nindividuellen Verhältnisse der jeweiligen Vertrauensperson abzustellen sei. Darüber \nhinaus habe der Kläger eine Vergleichbarkeit der angesprochenen Fälle mit seinem \nFall nicht substanziiert dargelegt (u.a. betreffend die Möglichkeit bzw. den \nAusschluss von Dienstbefreiung). Für den auf Gewährung von Freizeitausgleich \ngerichteten Hilfsantrag fehle es schon an einer dafür in Betracht kommenden \nRechtsgrundlage.\n\n19\n\nZur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der \nKläger ergänzend vor: In dem angefochtenen Urteil würden die einschlägigen \ngesetzlichen Regelungen verkannt und falsch ausgelegt. Nach diesen Regelungen \ndürfe die Freistellung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen - wie \nin den vergleichbaren Vorschriften für Personalratsmitglieder - keine Minderung der \nBesoldung oder des Arbeitentgelts zur Folge haben. Das Verwaltungsgericht habe zu \nUnrecht und namentlich entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts \nangenommen, dass die Mehrarbeitsvergütung nicht als eine Zulage oder als eine \nzulagenähnliche Zuwendung anzusehen sei. Richtigerweise stelle die \nMehrarbeitsvergütung ähnlich wie eine Überstundenvergütung eine zulagenähnliche \nEinkommensquelle dar, deren Fortbestehen der Gesetzgeber gemäß den in Rede \nstehenden Vorschriften für Personalratsmitglieder und Vertrauenspersonen \nschwerbehinderter Menschen in jedem Fall habe erhalten wollen, um diese \neinkommensmäßig nicht schlechter zu stellen als weiterhin voll im Dienst stehende \naktive Beamte. Maßgeblich sei hierbei eine fiktive Betrachtung der Verhältnisse, also \ndie Feststellung, welche Vergütung die vom Dienst freigestellte Vertrauensperson der \nschwerbehinderten Menschen während dieser Tätigkeit erhalten hätte, sofern sie \nweiterhin im aktiven Dienst beschäftigt gewesen wäre. Dies zugrunde gelegt, hätte er \n- der Kläger - nach Beginn des Freistellungszeitraums und auch noch nach seinem \nAufstieg in das Amt eines Justizvollzugsamtsinspektors der Besoldungsgruppe A 9 \nmit Zulage weiterhin im uniformierten Dienst gearbeitet und regelmäßig Mehrarbeit \nzu leisten gehabt. Er hätte dann - wie die anderen Kollegen - teilweise \nMehrarbeitsvergütung sowie teilweise Zeitausgleich für geleistete Mehrarbeit \nerhalten. In seiner Funktion als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen \ndürfe er aber nach der bestehenden Rechtslage nicht schlechter behandelt werden \nals seine aktiven Kollegen derselben Besoldungsgruppe. Im Übrigen seien \nMehrarbeitszeitvergütung und Freizeitausgleich für Mehrarbeit überwiegend nach \ndem eigenen Wunsch der betroffenen Beamten gewährt worden nur in \nAusnahmefällen nach Maßgabe einer Bestimmung des Dienstherrn über die Art des \nAusgleichs. Die Unmöglichkeit eines Freizeitausgleichs für ihn - den Kläger - ergebe \nsich schon aus dem erstinstanzlichen Sachvortrag. Wiederholt und bekräftigt werde \naußerdem die Rüge eines Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot. Der \nKläger benennt in diesem Zusammenhang konkret drei Kollegen der \nJustizvollzugsanstalten S. und L. , denen eine entsprechende \nMehrarbeitungsvergütung während der Zeit ihrer Freistellung auf der Grundlage einer \nDurchschnittsberechnung gewährt worden sei. Abgesehen davon - so meint der \nKläger - sei es „unstreitig\", dass in der fraglichen Zeit im Justizvollzugsdienst des \nLandes in erheblichem Umfang Mehrarbeitsstunden angefallen seien (ca. 45 \nStunden jährlich pro Beschäftigten). Dies sei keine Ausnahmesituation, sondern der \nRegelfall gewesen. Der Beklagte sei als Dienstherr verpflichtet, das hierzu ggf. \nbenötigte konkrete Zahlenmaterial durch Auswertung der Arbeitszeitkarten zu \nbeschaffen und in das Verfahren einzuführen. \n\n20\n\nDer Kläger beantragt (sinngemäß),\n\n21\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und nach seinen zuletzt gestellten Anträgen I. \nInstanz zu erkennen.\n\n22\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n23\n\ndie Berufung zurückzuweisen. \n\n24\n\nEr verteidigt das angefochtene Urteil und führt darüber hinaus aus: Das \nVerwaltungsgericht habe die Mehrarbeitsvergütung zu Recht nicht als Zulage oder \nzulagenähnliche Zuwendung gewertet. Dazu sei zunächst auf § 73 a Satz 1 LBG \nNRW zu verweisen, wonach Mehrarbeit nur angeordnet werden dürfe, wenn \nzwingende dienstliche Verhältnisse das erforderten. Diese Formulierung lasse \ndeutlich erkennen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Mehrarbeit im Verhältnis \nzur regelmäßigen Arbeitszeit als extreme Ausnahme anzusehen sei, die nur im Falle \ndes Zwangs einer dienstlichen Notwendigkeit angeordnet werden dürfe. Damit sollte \nder Dienstherr gezwungen werden, die Anordnung von Mehrarbeit im Interesse der \nGesunderhaltung seiner Untergebenen möglichst zu vermeiden. Dieser Druck auf \nden Dienstherr werde bei der weiteren Frage, unter welchen Voraussetzungen er \nstatt der Gewährung eines Freizeitausgleichs eine Mehrarbeitsvergütung zu \ngewähren habe, noch deutlich verstärkt, weil dazu in § 78 a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW \nausgeführt werde, das sei nur statthaft, wenn die Dienstbefreiung aus „zwingenden \ndienstlichen Gründen nicht möglich\" sei. Noch deutlicher, als es der Gesetzgeber in \n§ 78 a LBG NRW getan habe, sei kaum auszudrücken, dass die Auszahlung von \nMehrarbeitsvergütung wenn irgend möglich zu vermeiden sei. Damit sei sie kein \nBestandteil der Besoldung, sondern ein Notbehelf für den Fall, dass es dem \nDienstherrn nicht möglich gewesen sei, trotz seiner Fürsorgepflicht gegenüber den \nBeamten weder die Anordnung von Mehrarbeit zu vermeiden noch dafür einen \nZeitausgleich innerhalb eines Jahres zu gewähren. Dementsprechend sei sie auch \nkeine „Einkommensquelle\", sondern eine Ersatzleistung für einen durch den \nDienstherrn vorgenommenen Eingriff in die Privatsituation des Beamten, die lediglich \naus dienstlichen Gründen und damit letztlich im Interesse der Allgemeinheit nicht zu \nvermeiden gewesen sei. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob der Gesetzgeber mit der (als \nVorbild dienenden) Regelung in § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW \nPersonalratsmitgliedern auch eine zuvor gewährte Mehrarbeitsvergütung habe \nerhalten wollen. Selbst wenn die Mehrarbeitsvergütung rechtlich als Besoldung zu \nwerten wäre, würde damit noch nicht die Frage beantwortet, ob § 42 Abs. 3 Satz 4 \nLPVG NRW mit der Formulierung „Besoldung\" nur die Grundbesoldung meine oder \nauch die nach § 78 a Abs. 2 LBG NRW zu gewährende Mehrarbeitsvergütung. Im \nZweifel sei von der zuerst genannten Möglichkeit auszugehen. Insoweit sei der \nSystematik des Bundesbesoldungsgesetzes, insbesondere den §§ 42 ff., zu \nentnehmen, dass die Gewährung einer Zulage etc. sowohl dem Grunde als auch \nihrer Dauer nach an besondere Tatsachen gebunden sei. Sie sei also die Ausnahme \nzur Gewährung der Grundbesoldung als Regelfall. Schließlich sei nach wie vor nicht \nzu erkennen, weshalb der Kläger ohne seine Freistellung tatsächlich eine \nMehrarbeitsvergütung erhalten hätte. Zwar habe er während seiner Freistellung \nweiter dem allgemeinen Vollzugsdienst angehört, doch müsse hier auf die \nAusführungen des Leiters der JVA J. in seinem Schreiben vom 12. Januar 2006 \nhingewiesen werden. Wenn nämlich in den Jahren 2003 bis 2005 von 120 Kräften \ndes allgemeinen Vollzugsdienstes nur 28 eine Mehrarbeitsvergütung erhalten hätten, \nmüsse bis zu Glaubhaftmachung des Gegenteils davon ausgegangen werden, dass \ndies nicht den Kläger betroffen hätte.\n\n25\n\nDie Beteiligten haben sich jeweils mit einer Entscheidung des Senats ohne \nmündliche Verhandlung einverstanden erklärt.\n\n26\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte und der Beiakten (6 Hefte) ergänzend Bezug genommen.\n\n27\n\n28\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n29\n\nDer Senat entscheidet mit Blick auf das Einverständnis der Beteiligten ohne \nDurchführung einer mündlichen Verhandlung über die vorliegende Berufung (vgl. § \n125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO). \n\n30\n\nDie zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung \ndes Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Seine auf Gewährung von \nMehrarbeitsvergütung, hilfsweise von Freizeitausgleich, gerichtete \nVerpflichtungsklage ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat sie deshalb zu \nRecht abgewiesen.\n\n31\n\n1. Für die mit dem Hauptantrag erster Instanz geltend gemachte \nMehrarbeitsvergütung betreffend die Zeit ab 1. November 1993 \n(Freistellungszeitraum) fehlt es im Ergebnis an einer rechtlichen Grundlage. Die \nhierfür nach den gegebenen Umständen des Falles allein in Betracht kommenden \nVorschriften über die Rechtsstellung der Vertrauenspersonen der schwerbehinderten \nMenschen sind von ihren Voraussetzungen her nicht erfüllt. \n\n32\n\nNach § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX werden die Vertrauenspersonen von ihrer \nberuflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts oder der Dienstbezüge \nbefreit, wenn und soweit es zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist; in § 26 \nAbs. 4 Satz 1 des bis zum 30. Juni 2001 in Kraft gewesenen \nSchwerbehindertengesetzes (SchwbG) gab es eine inhaltlich entsprechende \nRegelung. Die genannten Vorschriften schreiben für die in Rede stehende Tätigkeit \nals Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Falle ihrer Freistellung \nvon dienstlicher/beruflicher Tätigkeit die Geltung des sog. Lohnausfallprinzips vor. \nDamit entsprechen sie zumindest im Kern den vorhandenen Parallelvorschriften für \nvergleichbaren Tätigkeiten wie namentlich diejenigen als freigestelltes Mitglied eines \nPersonal- oder Betriebsrates (§ 46 Abs. 3 Satz 4 BPersVG, § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG \nNRW, § 37 Abs. 2 BetrVG). Zugleich stellen sie - für ihren Regelungsbereich \ngrundsätzlich abschließende - Konkretisierungen des (u.a.) für die \nVertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen geltenden allgemeinen \nBenachteiligungsverbotes (§ 96 Abs. 2 SBG IX, § 26 Abs. 2 SchwbG) und der an \ndiejenige von Mitgliedern der Betriebs- und Personalräte anknüpfenden persönlichen \nRechtsstellung (§ 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX, § 26 Abs. 3 Satz 1 SchwbG) dar.\n\n33\n\n§ 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX bzw. § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG wollen (wollten) \nverhindern, dass durch die Übernahme der Tätigkeit als freigestellte \nVertrauensperson der schwerbehinderten Menschen eine Minderung der \nDienstbezüge oder des Arbeitsentgelts eintritt. Die betroffenen Beschäftigten sollen \nals Folge der Freistellung keine finanzielle Einbuße dadurch erleiden, dass ihnen \neine Verdienstmöglichkeit verwehrt ist (war), die ihnen ohne die durch die \nFreistellung bedingte Arbeitsversäumnis (Nichtleistung von Dienst) zugestanden \nhätte. \n\n34\n\nVgl. entsprechend für das Personalvertretungsrecht: BVerwG, Urteil vom 13. \nSeptember 2001 - 2 C 34.00 -, ZBR 2002, 314 = RiA 2003, 97 = PersR 2002, 162; \nIlbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl., § 46 Rn. 9.\n\n35\n\nDurch die Abnahme der Befürchtung, die Übernahme eines solchen Amtes \nkönne zu einer Einkommenseinbuße führen, ist zugleich mit beabsichtigt, bei dem in \nBetracht kommenden Adressatenkreis die Bereitschaft zur Übernahme von Ämtern \nwie der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder des Mitglieds in \neinem Personal- bzw. Betriebsrat zu fördern. \n\n36\n\nVgl. BAG, z.B. Urteil vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, AP Nr. 1 zu § 24 \nBPersVG = PersR 1989, 51.\n\n37\n\na) Der Anwendungsbereich der angesprochenen Vorschriften ist hier - was im \nÜbrigen auch das Verwaltungsgericht angenommen hat - grundsätzlich eröffnet. \nDenn die vom Hauptantrag erfasste Mehrarbeitsvergütung ist (so sie denn gemäß \nden gesetzlichen Anforderungen gewährt wird) Teil der „Dienstbezüge\" eines \nBeamten, auf welche sich das sog. Lohnausfallprinzip ohne weitere Differenzierung \nals Ganzes bezieht. \n\n38\n\nDies erschließt sich bereits unzweifelhaft aus Wortlaut und Systematik des \nBundesbesoldungsgesetzes (BBesG). Nach dessen § 1 Abs. 2 gehören zur \nBesoldung folgende Dienstbezüge: .... 5. Vergütungen\". Zu Letzteren zählt u.a. die \nMehrarbeitsvergütung, welche in § 48 BBesG in Gestalt von Ermächtigungen für den \nVerordnungsgeber eine nähere (besoldungsrechtliche) Regelung gefunden hat. \n\n39\n\nIn sachlicher Übereinstimmung damit geht etwa auch die Kommentar-Literatur \nzum Bundespersonalvertretungsrecht einhellig davon aus, dass sich die in § 46 Abs. \n2 Satz 1 BPersVG enthaltene Konkretisierung des Lohnausfallprinzips u.a. auf die \nVergütung von „Überstunden\" (gemeint ist damit allem Anschein nach auch diejenige \nvon Mehrarbeit) erstreckt. \n\n40\n\nVgl. etwa Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rn. 10; Altvater u.a., BPersVG, § 46 Rn. \n29; Lorenzen u.a., BPersVG § 46 Rn. 38.\n\n41\n\nEs gibt keinen ersichtlichen Grund, diese auch von der Rechtsprechung des \nBundesarbeitsgerichts, \n\n42\n\nvgl. Urteile vom 16. Februar 2005 - 7 AZR 95/04 -, AP Nr. 26 zu § 46 BPersVG = \nPersR 2005, 500 = PersV 2005, 429, und vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, \na.a.O.,\n\n43\n\nim gleichen Sinne beantwortete Frage bezogen auf die Rechtsstellung der \nVertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen abweichend zu beurteilen. \n\n44\n\nAuch der Sinn und Zweck des Lohnausfallprinzips bietet keinen tragfähigen \nAnsatz für eine mit Blick auf die Mehrarbeitsvergütung einschränkende Auslegung \ndes Begriffs der Dienstbezüge. Hätte der Betroffene ohne die Übernahme der \nTätigkeit einer Vertrauensperson begründete Aussicht auf (Weiter-)Zahlung von \nMehrarbeitsvergütung gehabt, so soll er vielmehr - dem allgemeinen \nBenachteiligungsverbot entsprechend - auch insofern vor Verschlechterungen seiner \nEinkommenslage geschützt sein. Eine Beschränkung des Blicks allein auf solche \nEinkommensbestandteile, die dem Betroffenen regelmäßig zufließen, ist durch das \nLohnausfallprinzip weder allgemein noch mit Blick auf die hier betroffene Funktion \nder Vertrauensperson gefordert.\n\n45\n\nVgl. auch BAG, Urteil vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, a.a.O.\n\n46\n\nSchließlich greift hier auch nicht die allgemein für die Anwendung des \nLohnausfallprinzips geltende Ausnahme, dass „echter Aufwendungsersatz\" von ihm \nnicht mit erfasst wird; ein solcher zählt im Übrigen schon nicht zur Besoldung bzw. zu \nden (Dienst-)Bezügen eines Beamten. Die angesprochene Ausnahme zielt \ndemgemäß allein auf solche Fälle, in denen zur Abgeltung bestimmter, durch die \nDienst- oder Arbeitsleistung entstehender Aufwendungen bestimmte Zulagen (oder \nEntschädigungen) gezahlt worden sind und die freigestellte Vertrauensperson (bzw. \ndas freigestellte Personalratsmitglied) die zugrunde liegenden Aufwendungen nach \nseiner Freistellung nicht mehr hat. Würde eine derartige Zulage während der \nFreistellung weitergewährt, so erlangte der Betroffene im Verhältnis zu denjenigen \nBeschäftigten, denen die - wenn auch pauschal erstatteten - Aufwendungen \nentstehen, einen (gesetzlich ausgeschlossenen) Vorteil.\n\n47\n\nVgl. BVerwG, Urteile vom 11. September 1984 - 2 C 58.81 -, ZBR 1985, 117, und \nvom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.\n\n48\n\nDie hier in Rede stehende Mehrarbeitsvergütung nach § 48 BBesG ist indes kein \nsolcher „echter Aufwendungsersatz\". Sie soll nicht dienstlich veranlasste finanzielle \nAufwendungen abgelten, sondern stellt einen - pauschalierten - Ausgleich dafür dar, \ndass der Beamte in einem zeitlich überobligatorischen Umfang, nämlich deutlich über \ndie festgelegte regelmäßige Arbeitszeit hinaus, auf Anordnung seines Dienstherrn \nDienst geleistet hat. Insofern besteht im Ergebnis kein maßgeblicher Unterschied zur \nEinordnung der Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, in Bezug auf die das \nBundesverwaltungsgericht das Vorliegen einer Aufwandsentschädigung - auch mit \nBlick auf die Zugehörigkeit zur Besoldung - eindeutig verneint hat. \n\n49\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.\n\n50\n\nb) Allerdings führt hier die Anwendung des in § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX / § 26 \nAbs. 4 Satz 1 SchwbG für die Rechtsstellung der Vertrauenspersonen der \nschwerbehinderten Menschen konkretisierten Lohnausfallprinzips dazu, dass - wie \nschon das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat - dem Kläger die \nbeanspruchte Mehrarbeitsvergütung bezogen auf den Freistellungszeitraum \neindeutig nicht zusteht.\n\n51\n\nMaßgebend für die Anwendung des Lohnausfallprinzips ist eine hypothetische \n(fiktive) Betrachtung bezogen auf die Verhältnisse in dem geltend gemachten \nAnspruchszeitraum - allerdings projiziert auf die vor der Freistellung verrichtete \ndienstliche Tätigkeit. Es kommt also darauf an, ob und in welchem Umfang der \nKläger die beanspruchte Vergütung in dem von seiner Freistellung betroffenen \nZeitraum erhalten hätte, wenn er nicht freigestellt und hierdurch an der Erbringung \nseiner Dienst- oder Arbeitsleistung gehindert gewesen wäre. Denn die freigestellte \nVertrauensperson ist besoldungsmäßig so zu stellen, wie sie (voraussichtlich) \nstünde, wenn sie nicht freigestellt, vielmehr weiter - in der Regel in ihrem bisherigen \nAufgabenbereich - dienstlich tätig gewesen wäre.\n\n52\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.; BAG, Urteil \nvom 13. November 1991 - 7 AZR 469/90 -, AP Nr. 17 zu § 46 BPersVG = PersR \n1992, 418; Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rn. 9. \n\n53\n\nDemgegenüber berechnet sich die in Anwendung des Lohnausfallprinzips \nzustehende Vergütung jedenfalls nicht unmittelbar danach, was der Betroffene vor \nseiner Freistellung (etwa im letzten Dreimonatszeitraum) an Besoldungsleistungen \nbzw. Arbeitsentgelt erhalten hat.\n\n54\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.\n\n55\n\nVorzunehmen ist vielmehr eine Vergleichsbetrachtung auf der Grundlage von \nFeststellungen zur (konkreten) hypothetischen Sachlage, die ohne die Freistellung \ndes Betroffenen bestanden hätte. Im Einzelfall - und so auch hier - kann dies freilich \nauf tatsächliche Schwierigkeiten stoßen und vor diesem Hintergrund die \nEinbeziehung von Hilfstatsachen fordern, welche in Verbindung mit Erfahrungsregeln \nden Schluss auf einen bestimmten Geschehensverlauf zulassen.\n\n56\n\nVgl. BAG, Urteil vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, a.a.O.\n\n57\n\nIn Bezug auf eine Mehrarbeitsvergütung können solche Hilfstatsachen \nbeispielsweise sein, dass der Betroffene auch schon bisher mit einiger \nRegelmäßigkeit in einem bestimmten, messbaren Umfang Mehrarbeit/Überstunden \ngeleistet hat, dass mit ihm vergleichbare Beschäftigte in der Dienststelle (weiterhin) \ntatsächlich Mehrarbeit leisten und dass typischerweise diese Mehrarbeit nicht durch \nDienstbefreiung/Freizeit ausgeglichen werden kann. \n\n58\n\nAllerdings kommt in Fällen, in denen wie hier als Besoldung eine \nMehrarbeitsvergütung beansprucht wird, zusätzlich dem Umstand Gewicht zu, dass \ndie Gewährung von Mehrarbeitsvergütung - auch wenn das Lohnausfallprinzip \nanwendbar ist - sich einer fiktiven Betrachtung der Verhältnisse grundsätzlich \nentzieht. Insoweit ist die vom Beklagten zutreffend hervorgehobene Wertung des \n§ 78 a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW zu beachten. Die Zahlung einer \nMehrarbeitsvergütung kommt danach nur in Betracht, soweit die (vorrangige) \n„Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich\" ist. Das \nschließt schlichte Vergleiche mit den tatsächlichen Verhältnissen oder gar \nDurchschnittsbetrachtungen und einfache Fortschreibungen früherer Bedingungen \nvon vornherein weitestgehend aus, und auch Ausnahmen unterliegen engen \nGrenzen. Insbesondere bedarf es einer gesicherten Grundlage, dass nach den \nspezifischen Verhältnissen in seiner Dienststelle davon auszugehen ist, dass der \nBetroffene Mehrarbeit in bestimmtem Umfang geleistet hätte und diese \nrechtmäßigerweise durch Vergütung ausgeglichen worden wäre. Dies lässt sich - wie \nden nachfolgenden Ausführungen zu entnehmen - im Falle des Klägers nicht \nfeststellen. Das gilt selbst dann, wenn man einen die tatsächliche Praxis \neinbeziehenden „großzügigeren\" Maßstab anlegt. \n\n59\n\nFür den Fall, dass es nicht zu seiner Freistellung des Klägers als \nVertrauensperson der schwerbehinderten Menschen gekommen wäre, hätte dieser \naller Voraussicht nach keine Besoldung in Form einer Mehrarbeitsvergütung \nerhalten. Deutlich Überwiegendes spricht vielmehr dagegen. Abgesehen davon fehlt \nschon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ein geeigneter Ansatz dafür, die \nhier allenfalls in einzelnen besonderen Fällen in Betracht kommende Alternative einer \ngemessen an den strengen gesetzlichen Anforderungen nur durch eine Vergütung \nauszugleichenden Mehrarbeit bezogen einerseits auf den viele Jahre umfassenden, \nweit in die Vergangenheit reichenden Anspruchszeitraum sowie andererseits auf die \nbeim Kläger vorliegenden Besonderheiten (wie etwa seine Schwerbehinderung) auch \nnur ansatzweise gesichert zu quantifizieren. Der Durchschnitt der von den aktiven \nJustizvollzugsbeamten in der JVA J. geleisteten Mehrarbeit, wie er dem Antrag \nzugrunde liegt, erweist sich schon deshalb nicht als tauglicher Maßstab, weil er \nschlicht auf die Mehrarbeit und nicht auf deren (nur ausnahmsweise mögliche) \nVergütung abstellt. Selbst der Durchschnitt der an die genannten Beamten \ntatsächlich ausgezahlten Mehrarbeitsvergütungen käme hier aber als Maßstab nicht \nin Betracht, weil allem Anschein nach Vergütungszahlungen zum Teil auch in \nsolchen Fällen stattgefunden haben, in denen die gesetzlichen Voraussetzungen \ndafür nicht vorlagen. Schließlich kann ein generelles Abstellen auf die \n(durchschnittlichen) Verhältnisse im allgemeinen Justizvollzugsdienst des Landes, \nworauf der Schriftsatz des Klägers vom 30. Mai 2006 zielt, zumindest so lange kein \ngeeigneter Maßstab für die vorzunehmende hypothetische Betrachtung sein, wie es \nhinreichende Anhaltspunkte dazu gibt, welcher Geschehensverlauf sich konkret in \nder betroffenen Dienststelle zugetragen hätte. \n\n60\n\nIm Einzelnen gilt hierzu:\n\n61\n\nEs gibt zunächst keinen hinreichenden tatsächlichen Anhalt dafür, dass der \nKläger in den Jahren vor seiner Freistellung - ausgenommen eine Sondersituation im \nJahre 1993 - eine Mehrarbeitsvergütung betreffend die Tätigkeit in seinem damaligen \nAufgabenbereich erhalten hat. Der Leiter der JVA J. hat dies bereits in dem \nBescheid vom 15. September 2003 ausdrücklich verneint. Auf Rüge des Klägers hin, \nder mit seinem Widerspruch u.a. auf die Abrechnungen des Landesamtes für \nBesoldung und Versorgung des Landes NRW betreffend den Zeitraum Mai 1977 bis \nMärz 1994 Bezug genommen hatte, fand eine nochmalige Überprüfung statt. In dem \nWiderspruchsbescheid des Präsidenten des Landesjustizvollzugsamtes NRW vom \n23. Oktober 2003 heißt es daraufhin, dass die (vom Kläger) zusammen mit seinem \nWiderspruch vorgelegten Unterlagen nochmals die hiesige Feststellung belegten, \ndass dem Beamten vor seiner im September 1993 erfolgten Freistellung bereits \nmehrere Jahre keine Mehrarbeitsvergütung gezahlt worden sei. Dieser Darstellung \nist der Kläger im Klageverfahren nicht substanziiert entgegengetreten, sodass im \nErgebnis kein Anlass besteht, an der Richtigkeit der Angaben des Beklagten zu \nzweifeln.\n\n62\n\nDie in dem Widerspruchsbescheid mit angesprochene, aus \nbuchungstechnischen Gründen auf die ersten neun Monate des Jahres 1993 verteilte \nfinanzielle Ausgleich für „Altstunden\" in Gestalt einer Mehrarbeitsvergütung stellt sich \nnach den glaubhaften Angaben des Beklagten als ein besonderer, einmaliger \nVorgang dar. \n\n63\n\nHierzu ist es gerade und nur aus Anlass der Freistellung gekommen, um das \nStundenkonto des Klägers (einmalig) „auf Null\" zu bringen. Für die Anwendung des \nLohnausfallprinzips sind indes Umstände, die maßgeblich durch die Freistellung \nverursacht wurden, hinwegzudenken. Der hypothetischen Betrachtung ist vielmehr - \nwie dargelegt - gerade die Sachlage zugrunde zu legen, die ohne die Freistellung bei \nweiterer Erfüllung der dienstlichen Aufgaben bestünde. Ohne die anstehende \nFreistellung als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen hätte aber das \nKonto der „Altstunden\" grundsätzlich - wie in den Jahren zuvor - durch \nFreizeitausgleich weiter abgebaut werden können. \n\n64\n\nEbenso wenig lässt sich aus der Verwaltungspraxis des Beklagten gegenüber \nanderen, mit dem Kläger von der (früheren) dienstlichen Tätigkeit vergleichbaren \nBeamten hinreichend sicher darauf schließen, dass der Kläger während seines \nFreistellungszeitraums eine Mehrarbeitsvergütung erhalten hätte. Ob überhaupt \nausschlaggebend auf diese Praxis abgestellt werden kann, ist darüber hinaus - wie \nnoch auszuführen sein wird - zweifelhaft. \n\n65\n\nIm Zuge des erstinstanzlichen Klageverfahrens hat der Leiter der JVA J. mit \nSchreiben vom 12. Januar 2006 zum einen dazu Stellung genommen, von welchen \nFaktoren es abhängt, ob ein Justizamtsinspektor wie der Kläger in den Jahren seit \n1993 Mehrarbeit verrichtet hätte. Dies sind etwa der betroffene Einsatzbereich, \npersönliche Faktoren wie die Bereitschaft, bei personellen Engpässen zusätzliche \nDienste zu übernehmen, und der Gesundheitszustand des Betroffenen. Namentlich \nbei schwerbehinderten Menschen wie dem Kläger seien auf ärztliches Anraten ggf. \nEinschränkungen beim Diensteinsatz zu beachten, sodass in solchen Fällen in der \nRegel überhaupt keine Mehrarbeit anfalle. Zum anderen hat der Leiter der JVA in \ndem genannten Schreiben darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn der Kläger \nbzw. mit ihm vergleichbare Beamte in der Zeit seit 1993 Mehrarbeit verrichtet hätten, \nnicht automatisch davon ausgegangen werden könne, dass diese finanziell \nabgegolten werde. Für die weit überwiegende Zahl (u.a.) der Beamten des \nallgemeinen Vollzugsdienstes, dem der Kläger angehört (hat), werde für Mehrarbeit \ndurch Wochenend- und Nachtdienste vielmehr Freizeitausgleich gewährt. Ein \nfinanzieller Ausgleich erfolge nur auf freiwilliger Basis oder in den wenigen Fällen, in \ndenen ein Freizeitausgleich nicht möglich sei. Hiervon ausgehend habe eine \nÜberprüfung ergeben, dass von insgesamt 120 Kräften des allgemeinen \nJustizvollzugsdienstes der Anstalt in 2003 24, in 2004 24 und in 2005 28 Personen \neine Mehrarbeitsvergütung erhalten hätten. Soweit nach über 10 Jahren noch zu \nermitteln, habe der Kläger eher nicht zu dem Personenkreis gezählt, dem regelmäßig \nMehrarbeitsstunden ausgezahlt worden seien. Genaueres lasse sich inzwischen \nnicht mehr feststellen, da die Aufbewahrungsfrist für die entsprechenden \nArbeitszeitkarten lediglich 10 Jahre betrage. \n\n66\n\nDiesen Ausführungen zufolge, an denen zu zweifeln der Senat keinen Anlass \nhat, ist schon fraglich, ob der Kläger überhaupt zu dem Personenkreis gezählt hätte, \nwelcher in dem fraglichen Zeitraum tatsächlich (weiter) Mehrarbeit geleistet hätte. \nJedenfalls aber bestand für den Kläger ausgehend von der dargestellten \nVerwaltungsübung höchstens eine vage Möglichkeit, hingegen keine Sicherheit und \nauch keine überwiegende bzw. hohe Wahrscheinlichkeit, dass er mit zu denjenigen \nVollzugskräften gehörte, denen in dem hier in Rede stehenden Zeitraum die \n(etwaige) Mehrarbeit in Form einer finanziellen Vergütung ausgeglichen wurde. Dies \nreicht aber nicht für die Begründetheit des eingeklagten Anspruchs, weil sonst das \nErgebnis dem in § 96 Abs. 2 SGB IX und § 26 Abs. 2 SchwbG mit enthaltenen \nBegünstigungsverbot der Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen \nwiderspräche. \n\n67\n\nZusätzlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass vieles - wenn \nnicht alles - dafür spricht, dass die dargestellte Praxis der Gewährung von \nMehrarbeitsvergütung in der JVA J. zu „großzügig\" gewesen ist, weil sie - \njedenfalls Beamte betreffend - mit der Gesetzeslage nicht in Einklang gestanden hat. \nDas Verwaltungsgericht hat diesbezüglich zutreffend darauf hingewiesen, dass es \nkein Wahlrecht zwischen Dienstbefreiung (Freizeitausgleich) und \nMehrarbeitsvergütung gibt, und zwar weder für den Dienstherrn noch für den \nBeamten, sondern dass beide Formen des Ausgleichs für geleistete Mehrarbeit in \neinem bestimmten Rangverhältnis stehen. Nach den einschlägigen Vorschriften ist \nMehrarbeit vorrangig durch Dienstbefreiung (Freizeitausgleich) auszugleichen und \nkommt eine Gewährung von Mehrarbeitsvergütung - wie gesagt - überhaupt erst in \nBetracht, wenn dies aus „zwingenden dienstlichen Gründen\" nicht möglich ist (vgl. § \n78a Abs. 2 LBG NRW i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 Nr. 3 MVergV). \nTypischerweise ist somit die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung gerade nicht die \ngesetzliche Folge der von einem Beamten geleisteten Mehrarbeit. Dies hat jedenfalls \nindiziell auch in die vorliegende hypothetische Betrachtung des Geschehensverlaufs \neinzufließen. Ausgangspunkt der Betrachtung kann dabei nach dem oben \nAusgeführten allein die vor der Freistellung des Klägers im allgemeinen \nVollzugsdienst ausgeübte Tätigkeit - und nicht die Tätigkeit als Vertrauensperson \nselbst - sein. Welche zwingenden dienstlichen Gründe bezogen auf die Tätigkeit im \nallgemeinen Vollzugsdienst hier ggf. einer Gewährung von Dienstbefreiung \n(Freizeitausgleich) an den Kläger entgegengestanden hätten, hat dieser entgegen \nseiner Behauptung nicht ansatzweise dargelegt. Auch sonst weist - von den vom \nLeiter der JVA allgemein eingeräumten wenigen Ausnahmefällen einmal abgesehen \n- nichts Typisierbares in diese Richtung. Hierdurch reduziert sich die \nWahrscheinlichkeit, dass der Kläger von solchen Ausnahmesituationen hätte \nprofitieren und im Ergebnis einen Rechtsanspruch auf Mehrarbeitsvergütung hätte \nerlangen können, noch einmal wesentlich. Die oben angeführten Zahlen von \nBeschäftigten, die eine Mehrarbeitsvergütung erhalten haben, geben infolge dessen \nnicht die Situation wieder, die nach der Gesetzeslage gefordert ist. Sie beziehen \nvielmehr solche Fälle ein, in denen mit der Gewährung eines finanziellen Ausgleichs \nmaßgeblich den Wünschen der Betroffenen entsprochen wurde. Dass es eine \nderartige Praxis in der JVA J. tatsächlich gegeben hat, hat im Übrigen auch der \nKläger durch sein Vorbringen im gerichtlichen Verfahren bestätigt. \n\n68\n\nMit Blick auf den für Besoldungsleistungen an Beamte geltenden \nGesetzesvorbehalt (§ 2 Abs. 1 BBesG), welcher einem Verwaltungsermessen, von \ngesetzlichen Vorgaben abzuweichen entgegensteht, kann der Kläger auch in \nAnwendung des aus § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB X / § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG \nfolgenden Lohnausfallprinzips nicht verlangen, so gestellt zu werden, als würde die \nVerwaltung dauerhaft rechtswidrig handeln. Vielmehr ist im Rahmen der notwendigen \nhypothetischen Betrachtung grundsätzlich davon auszugehen, dass der Dienstherr \nsich rechtskonform verhält bzw. eine bisher davon abweichende Praxis an \nzwingende rechtliche Vorgaben angleicht.\n\n69\n\nDa sich bereits aus dem Vorstehenden keine hinreichenden Anhaltspunkte für \neinen Anspruch des Klägers auf Mehrarbeitsvergütung im Rahmen der \nanzustellenden hypothetischen Betrachtung ergeben, bedarf es keiner Prüfung mehr, \nob hier zudem alle weiteren Voraussetzungen für die Gewährung von \nMehrarbeitsvergütung vorliegen würden, wozu namentlich die Anordnung bzw. \nGenehmigung etwaiger Mehrarbeit zählt. Der Senat merkt hierzu allerdings an, dass \nder bisher vorgetragene und den Akten zu entnehmende Sachverhalt es nicht \nhinreichend verdeutlicht, inwieweit die etwa in der JVA J. teilweise geleistete \nMehrarbeit auf einer - wie erforderlich - schriftlichen Anordnung oder Genehmigung \nberuht. Der „normale\" Dienstplan reicht insoweit, wie bereits vom Senat entschieden \nwurde, nicht aus. \n\n70\n\nVgl. z.B. das den Bereich des Landesjustizvollzugs betreffende Senatsurteil vom \n3. März 2005 - 1 A 3378 -, m.w.N.\n\n71\n\nWas die Frage der Genehmigungsfähigkeit von Mehrarbeit betrifft, besteht \nVeranlassung, erneut darauf hinzuweisen, dass in der Dienststelle über Jahre immer \nwieder „regelmäßig\" auftretende Mehrarbeit, wie sie hier der Kläger mit seinem \nBerufungsvorbringen betreffend die Lage in der JVA J. wie auch allgemein für \nNRW geltend macht, gerade nicht genehmigungsfähig ist und insofern auch einen \nAnspruch auf einen finanziellen Ausgleich für die Zuvielarbeit nicht auszulösen kann. \nMehrarbeit (im Rechtssinne) muss sich vielmehr auf Ausnahmefälle \nbeschränken.\n\n72\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383; \nSenatsurteile vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, vom 3. März 2005 - 1 A 3378/03 - \nund vom 18. August 2005 - 1 A 2722/05 -; ebenso bereits OVG NRW, Urteil vom 5. \nAugust 1998 - 12 A 3011/95 -, RiA 2000, 147.\n\n73\n\nSchließlich bedarf es auch keiner näheren Aufklärung, ob die Behauptung des \nKlägers zutrifft, in anderen Justizvollzugsanstalten (S. , L. ) sei in der \nVergangenheit einzelnen von ihm benannten Justizvollzugsamtsinspektoren die \nMehrarbeitsvergütung nach ihrer Freistellung weiterhin gewährt worden. Selbst wenn \nman diese Behauptung, welcher der Beklagte entgegengetreten ist, als wahr \nunterstellt, weist sie nicht auf eine bestimmte einheitliche landesweite Praxis des \nBeklagten hin. Sie bezöge sich vielmehr auf höchstens am Rande interessierende \nHilfstatsachen, die bei dem im Rahmen der Prüfung des Lohnausfallprinzips \nvorzunehmenden konkreten Vergleich eindeutig hinter solchen vorhandenen \nHilfstatsachen zurückzustehen hätten, welche sich unmittelbar auf die \nBeschäftigungsdienststelle - hier die JVA J. - beziehen. Das Vorbringen ist \ndarüber hinaus auch nicht geeignet, einen unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG \nabgeleiteten Anspruch auf Gleichbehandlung mit den angeführten Vergleichsfällen \nzu begründen. Hierzu fehlt es schon an der Darlegung und Erkennbarkeit einer mit \nBlick auf die Anspruchsnormen für die Mehrarbeitsvergütung vergleichbaren \nSachlage. Fehlte es an der Vergleichbarkeit, wäre ein Anspruch nach Art. 3 Abs. 1 \nGG von vornherein nicht gegeben. Fehlte es an ihr aber nicht, so spricht nach dem \nVorstehenden vieles dafür, dass der finanzielle Ausgleich in den vom Kläger \nangeführten Fällen entgegen der Gesetzeslage, mithin zu Unrecht, gewährt worden \nist. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung „im Unrecht\" kann der Kläger aber \ngrundsätzlich nicht mit Erfolg geltend machen; das gilt erst recht betreffend seine \nunter Gesetzesvorbehalt stehende Besoldung. \n\n74\n\n2. Bezogen auf den erstinstanzlichen Hilfsantrag bleibt die Klage ebenfalls \nerfolglos. \n\n75\n\nDas für die Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen in § 96 Abs. 4 \nSatz 1 SGB IX / § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG konkretisierte Lohnausfallprinzip \nscheidet als in Betracht kommende Rechtsgrundlage für den hilfsweise vom Kläger \nbegehrten Freizeitausgleich aus, weil Letzterer keine \nBesoldungsleistung/Lohnersatzleistung ist. An dieser Einordnung ändert sich auch \ndadurch nichts, dass unter bestimmten Voraussetzungen Mehrarbeit statt durch \nFreizeitausgleich durch eine - in diesem Falle der Besoldung zuzurechnende - \nfinanzielle Leistung ausgeglichen wird. \n\n76\n\nAuch aus dem allgemeinen Benachteiligungsverbot für Vertrauenspersonen der \nschwerbehinderten Menschen nach § 96 Abs. 2 SBG IX / § 26 Abs. 2 SchwbG lässt \nsich ein Anspruch des Klägers auf Freizeitausgleich (gewissermaßen als \nAusfallschutz für hypothetisch entgangenen Freizeitausgleich) nicht herleiten. Mit der \nGeltung des Lohnausfallprinzips - unter fehlender Erstreckung auf andere \nAusfallbereiche - hat der Gesetzgeber vielmehr das Benachteiligungsverbot im \nvorliegenden Zusammenhang abschließend konkretisiert. \n\n77\n\nVgl. - dort bezogen auf das Verhältnis von § 8 und § 46 BPersVG - auch BAG, \nUrteil vom 22. Mai 1986 - 6 AZR 557/85 -, AP Nr. 6 zu § 46 BPersVG = PersR 1987, \n107.\n\n78\n\nIn diese Richtung weist unterstützend auch ein Blick auf die Rechtsstellung der \nfreigestellten Personalratsmitglieder. Diese erhalten (nur dann) Dienstbefreiung in \nentsprechendem Umfang, wenn sie durch die Erfüllung ihrer Aufgaben (im \nPersonalrat!) über ihre individuelle Arbeitszeit hinaus beansprucht werden; vgl. § 46 \nAbs. 2 Satz 2 BPersVG, § 42 Abs. 2 Satz 2 LPVG NRW. Entsprechendes hat der \nKläger aber nicht geltend gemacht. Ihm geht es allein um Kompensation mit Blick auf \nseine frühere dienstliche Tätigkeit im allgemeinen Vollzugsdienst.\n\n79\n\n3. Den Beweisantritten bzw. -angeboten des Klägers in der \nBerufungsbegründungschrift sowie dem ergänzenden Schriftsatz vom 30. Mai 2006 \nbrauchte der Senat für seine Entscheidung nicht nachzugehen, da die unter Beweis \ngestellten Tatsachen entweder im Kern unstreitig sind oder sie als wahr unterstellt \nwerden können bzw. es auf sie für die Entscheidung aus Rechtsgründen nicht \nankommt. Das betrifft namentlich den regelmäßigen Anfall von „Mehrarbeit\" auch bei \nJustizvollzugsamtsinspektoren, die Praxis der teilweisen Gewährung von \nZeitausgleich und teilweisen Leistung einer Mehrarbeitsvergütung in diesen Fällen, \ndie Gewährung von Mehrarbeitsvergütung an die benannten Vergleichspersonen \nM. , C. und P. , sowie die Anzahl der durchschnittlich in NRW im \nallgemeinen Vollzugsdienst geleisteten Mehrarbeitsstunden.\n\n80\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Regelungen über die \nvorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 \nZPO.\n\n81\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil hierfür die Vorraussetzungen nach §§ 132 \nAbs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.\n\n82","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/263771","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-05-31/1-a-1050-06","cited_norms":[{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":7},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":7},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"BetrVG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"SGB 10","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/263771","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/263771","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-05-31/1-a-1050-06","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/263771","retrieved":"2026-07-09 02:30:43.390025+00:00"}}