{"status":"available","doknr":"OLD265078","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2007:0404.6B57.07.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2007-04-04","aktenzeichen":"6 B 57/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird\ngeändert.\n\nDem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen\nAnordnung untersagt, der Bezirksregierung N. im\nMonat Juli 2006 für die Autobahnpolizei zugewiesene\nBeförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 8 BBesO\nmit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die\nBewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der\nRechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden\nworden ist.\n\nDer Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in\nbeiden Rechtszügen mit Ausnahme der\naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese\nselbst tragen.\n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren\nauf 2.500,00 EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist begründet.\n\n3\n\nDie Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsanspruch\nals auch einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO\nglaubhaft gemacht.\n\n4\n\nBei der in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes\ngebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage\nerscheint die Entscheidung des Antragsgegners über die\nVergabe der hier im Streit stehenden Beförderungsämter als\nfehlerhaft, da die Antragstellerin nicht an dem der Vergabe der\nBeförderungsämter zu Grunde liegenden Auswahlverfahren\nbeteiligt worden ist. Die Nichtbeteiligung der Antragstellerin am\nAuswahlverfahren verletzt ihr Recht auf ermessensfehlerfreie\nEntscheidung über ihr Beförderungsbegehren. Es ist nicht\nauszuschließen, dass eine fehlerfreie Wiederholung der\nAuswahlentscheidung zu einer Beförderung der Antragstellerin\nführt.\n\n5\n\nDie Antragstellerin, die sich seit Februar 2003 in\nMutterschutz beziehungsweise Elternzeit befindet, wird durch\nihre Nichtbeteiligung am Auswahlverfahren gegenüber\ndenjenigen Polizeibeamten im aktiven Dienst, die - wie sie -\ngrundsätzlich für eine der verfügbaren Beförderungsstellen in\nBetracht kommen, unzulässig benachteiligt.\n\n6\n\nNach der zum 1. August 2006 in Kraft getretenen Änderung\ndes § 85a Abs. 5 LBG NRW gilt das Benachteiligungsverbot des\n§ 78g LBG NRW zwar nicht mehr für solche Beamte, die aus\nfamilienpolitischen Gründen gemäß § 85a Abs. 1 Nr. 2 LBG\nNRW beurlaubt sind, doch ist die Entscheidung des\nAntragsgegners, die Antragstellerin nicht am Auswahlverfahren\nfür die Besetzung der Beförderungsstellen zu beteiligen,\ngleichwohl rechtsfehlerhaft, denn sie verstößt gegen das sowohl\nverfassungs- als auch gemeinschaftsrechtlich normierte Verbot\nder willkürlichen Ungleichbehandlung von Männern und\nFrauen.\n\n7\n\nArt. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verbietet unter anderem\nwillkürliche Benachteiligungen wegen des Geschlechts. Das\nGeschlecht darf grundsätzlich nicht als Anknüpfungspunkt für\neine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Eine\nAnknüpfung an das Geschlecht kann auch dann vorliegen, wenn\neine geschlechtsneutral formulierte Regelung überwiegend\nFrauen trifft und dies auf natürliche oder gesellschaftliche\nUnterschiede zwischen den Geschlechtern zurückzuführen\nist.\n\n8\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 C 21/04 -,\nBVerwGE 124, 11 m.w.N.\n\n9\n\nAuch nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 76/207/EG\ndes Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der\nGleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des\nZugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum\nberuflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die\nArbeitsbedingungen (RL 76/207/EG) darf es hinsichtlich der\nBedingungen für den Zugang zu unselbstständiger oder\nselbstständiger Erwerbstätigkeit einschließlich des beruflichen\nAufstiegs keinerlei unmittelbare oder mittelbare\nDiskriminierung auf Grund des Geschlechts geben. Eine\nmittelbare Diskriminierung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor,\nwenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder\nVerfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in\nbesonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts\nbenachteiligen können (Art. 2 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich\nRL 76/207/EG).\n\n10\n\nEs ist weder mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG noch mit Art. 3\nAbs. 1 Buchst. a RL 76/207/EG zu vereinbaren, dass\nBeamtinnen, die aus familienpolitischen Gründen beurlaubt\nsind, an zum Zwecke der Beförderung durchgeführten\nAuswahlverfahren nicht beteiligt werden. Zwar ist davon\nauszugehen, dass der Antragsgegner auch männlichen Beamten,\ndie sich in Elternzeit befinden, die Teilnahme an solchen\nAuswahlverfahren versagen wird, doch stellt sich die\nDifferenzierung zwischen Beamten im aktiven Dienst und\nBeamten, die aus familienpolitischen Gründen beurlaubt sind,\nfaktisch als eine ungleiche Behandlung der Geschlechter zum\nNachteil der Frauen dar. Nach allgemeiner Lebenserfahrung\nwird Elternzeit ganz überwiegend von Frauen in Anspruch\ngenommen, sodass diese durch die in Rede stehende\nVerfahrensweise des Antragsgegners hinsichtlich ihres\nberuflichen Aufstiegs im Ergebnis schlechter gestellt werden als\nihre männlichen Berufskollegen.\n\n11\n\nAllerdings wäre diese mittelbare Schlechterstellung der\nBeamtinnen nicht willkürlich und nicht als unzulässige\nmittelbare Diskriminierung zu werten, wenn die Vorschriften,\ndie Kriterien oder das Verfahren, die zu der Schlechterstellung\nführen, durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und\ndie gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen\nund erforderlich wären (Art. 2 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich\nRL 76/207/EG). So kann ein besonderes Anforderungsprofil des\nangestrebten Beförderungsamtes beziehungsweise des\nBeförderungsdienstpostens Anlass für eine solche\nSchlechterstellung geben. In der vom Verwaltungsgericht\nzitierten Rechtsprechung des Senats,\n\n12\n\nvgl. Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -,\n\n13\n\nist geklärt, dass die Rechtspflicht, geschlechtsbedingte\nBenachteiligungen zu vermeiden, die Befugnis des Dienstherrn\nzur Erstellung eines solchen Anforderungsprofils grundsätzlich\nunberührt lässt. Dementsprechend sind Anforderungen des\nBeförderungsamtes denkbar, mit denen eine fortbestehende\nBeurlaubung oder Arbeitszeitermäßigung unter Umständen nicht\nin Einklang zu bringen sind.\n\n14\n\nAuf solche Gründe hat sich der Antragsgegner jedoch nicht\nberufen. Sie sind im vorliegenden Fall auch nicht ersichtlich.\nInsbesondere sind die hier in Rede stehenden Beförderungen zur\nPolizeiobermeisterin beziehungsweise zum Polizeiobermeister\n(Besoldungsgruppe A8 BBesO) regelmäßig mit keiner\nÄnderung des dienstlichen Aufgabenbereiches verbunden.\n\n15\n\nAuch die Bestenauslese ist entgegen der Auffassung des\nAntragsgegners kein Ziel, welches die festgestellte mittelbare\nUngleichbehandlung der Antragstellerin zu rechtfertigen\nvermag, denn die Beteiligung einer aus familienpolitischen\nGründen beurlaubten Beamtin an einem zum Zwecke der\nBeförderung durchgeführten Auswahlverfahren stellt das in\nArt. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese nicht in\nFrage. Dies gilt selbst dann, wenn - wie im Fall der\nAntragstellerin - eine längere Beurlaubung dazu führt, dass die\nBeamtin keine aktuelle Beurteilung vorweisen kann, mit der sie\nam Auswahlverfahren beteiligt werden könnte. Aus Anlass des\nAuswahlverfahrens lässt sich eine aktuelle Beurteilung jederzeit\nnachholen. Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der\nPolizei des Landes Nordrhein-Westfalen (BRL Pol), wonach vor\nder Entscheidung über eine Beförderung keine Beurteilung\nerstellt werden darf, wenn bereits eine Beurteilung im\nderzeitigen Amt als Regelbeurteilung oder als Beurteilung im\nEingangsamt der Laufbahn vorliegt, steht der Möglichkeit einer\nAnlassbeurteilung nicht entgegen. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat\njeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen\nLeistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die\ndaraus abzuleitenden Prinzipien dienen einerseits dem\nallgemeinen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der\nStellen im öffentlichen Dienst, dessen fachliche Qualität,\nEffizienz und rechtliche Integrität gesichert werden sollen, und\nandererseits dem Interesse des Beamten an einem angemessenen\nberuflichen Fortkommen. Das bedeutet für den Dienstherrn, dass\ner im Zuge eines Beförderungsverfahrens Eignung, Befähigung\nund fachliche Leistung der um das Beförderungsamt\nkonkurrierenden Bewerber bewerten und vergleichen muss und\neinen besser qualifizierten Bewerber nicht übergehen darf. Ist\nfür die Verwirklichung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden\nRechtsanspruchs eines Bewerbers auf ermessensfehlerfreie\nEntscheidung über sein Beförderungsbegehren die Erstellung\neiner aktuellen Beurteilung für diesen Bewerber erforderlich,\nstellen die BRL Pol als bloße Verwaltungsvorschriften für die\nErstellung einer solchen Beurteilung kein Hindernis dar.\n\n16\n\nDass die Antragstellerin wegen ihrer Beurlaubung aus\nfamilienpolitischen Gründen seit längerer Zeit keinen aktiven\nDienst geleistet hat und eine aktuelle Beurteilung daher nicht an\ntatsächlich erbrachte fachliche Leistungen im\nBeurteilungszeitraum anzuknüpfen vermag, schließt die\nSchaffung einer hinreichend aussagekräftigen Grundlage für die\nBeteiligung der Antragstellerin an dem im Auswahlverfahren\nvorzunehmenden Qualifikationsvergleich nicht aus. In\nvergleichbaren Fällen - etwa bei der Bewerbung eines\nfreigestellten Personalratsmitglieds für ein Beförderungsamt -\nhandelt der Dienstherr regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft,\nwenn er die Laufbahn des Bewerbers fiktiv nachzeichnet. Er\ndarf dabei in typisierender Weise vorgehen und den\nVerwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven\nLaufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die\nErörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamten auf\ndas unvermeidliche Maß beschränken. Die fiktive\nLaufbahnnachzeichnung muss den beruflichen Werdegang des\nBewerbers wie den Werdegang vergleichbarer Kollegen\nbehandeln, die weder freigestellt noch beurlaubt sind. Daran\nanknüpfend ist es sachgerecht, die letzte planmäßige\nBeurteilung nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer\nKollegen fortzuschreiben. Das bedeutet, dass von dem bei der\nletzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten\nLeistungsstand auszugehen und grundsätzlich anzunehmen ist,\ndass der freigestellte oder beurlaubte Bewerber auch weiterhin\ngleiche Leistungen erbracht hätte. Das sich danach ergebende\nLeistungsbild ist an der Leistungsentwicklung vergleichbarer\nKollegen zu messen und entsprechend einzuordnen.\n\n17\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Februar 2005 - 6 B\n2496/03 - und vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -.\n\n18\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162\nAbs. 3 VwGO.\n\n19\n\nDie Streitwertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3\nNr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im\nHinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten\nEntscheidung zu halbieren ist.\n\n20\n\nDer Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).\n\n21","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/265078","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-04-04/6-b-57-07","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/265078","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/265078","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-04-04/6-b-57-07","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/265078","retrieved":"2026-07-09 02:32:39.990647+00:00"}}