{"status":"available","doknr":"OLD265304","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2007:0327.20A1717.05.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2007-03-27","aktenzeichen":"20 A 1717/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die \nVollstreckung des Beklagten und der Beigeladenen durch Sicherheitsleistung in \nHöhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige \nVollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe \nleistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand\n\n2\n\nDie Klägerin, die bis September 2003 als S. S1. AG firmierte, ist Mitglied \ndes Erftverbandes, dessen beklagter Spruchausschuss auf Widerspruch der \nBeigeladenen, eines Unternehmens der Abfallbranche, den streitigen \nWiderspruchsbescheid erlassen hat. Der Erftverband hat in seinem Verbandsgebiet \ndie Aufgabe der Abwasserbeseitigung und der Entsorgung der bei der Durchführung \nder Verbandsaufgaben anfallenden Abfälle. Die Klärschlämme lässt er u. a. im \nKraftwerk C. der Klägerin verbrennen. Nachdem Mitte 2000 das Kraftwerk \nX. von der Klägerin übernommen worden war, beabsichtigte er, die \nKlärschlämme auch dort verbrennen zu lassen. In den hierüber geführten \nGesprächen drängte die Klägerin darauf, die Klärschlämme durch die Firma U. \nzu den Kraftwerken transportieren zu lassen. Die Beigeladene war an einem Auftrag \nfür die Entsorgung der Klärschlämme interessiert. Sie unterbreitete dem Erftverband \nim April 2001 ein Angebot für den Transport und die thermische Verwertung. \n\n3\n\nMit Bescheid vom 26. Juni 2001 ordnete der Erftverband, gestützt auf § 8 Abs. 5 \nErftVG, die Inanspruchnahme der Kraftwerke C. und X. zur thermischen \nVerwertung der Klärschlämme an. In dem Bescheid heißt es, die erforderliche \nZustimmung des Verbandsrates sei erteilt worden. Der Beschluss des Verbandsrates \nwird wie folgt zitiert:\n\n4\n\nDer Verbandsrat stimmt hiernach dem Vorschlag des Vorstands einstimmig zu, \nauf die Anlagen des Mitglieds S1. gemäß § 8 ErftVG zur thermischen \nEntsorgung seiner Klärschlämme voraussichtlich zum Oktober 2000 zuzugreifen und \ndie dafür zu zahlende Entschädigung einvernehmlich mit dem Mitglied S1. zu \nvereinbaren. Das schließt die in der Logistik optimierte Anlieferung der Schlämme \ndurch die Firma U1. zunächst für 2 Jahre ein, soweit und solange der Verband \nnicht selbst die Anlieferung vornimmt.\n\n5\n\nDie dem Beschluss zugrunde liegende Sitzungsvorlage ist wiedergegeben. In ihr \nist ausgeführt, in der Vergangenheit habe die Firma U1. die \nTransportleistungen bei der Entsorgung der Klärschlämme erbracht. Die thermische \nVerwertung von Klärschlamm organisiere S1. nach den zur Zeit geübten \nvertraglichen Bedingungen mit der Firma U1. . Die logistischen Anforderungen \nzur optimierten wirtschaftlichen Nutzung der Kraftwerke seien Bestandteil und \nErfordernis für die Transportleistung. Auch die verbandliche Anlieferung bedürfe \ndieser Logistik, um sonst auszugleichende Nachteile des Mitgliedes zu vermeiden. In \ndiesem Zusammenhang und zu diesem Zweck kooperiere der Erftverband auch \nzukünftig mit der Firma U1. . Der Wunsch des Erftverbandes, auch selbst \nKlärschlamm anliefern zu können, werde berücksichtigt. Als Anlage zum Bescheid \nwird verwiesen auf \"einvernehmliche Regelungen der Modalitäten der \nInanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung\". Diese \"Einvernehmlichen \nRegelungen\" sind zwischen dem Erftverband und S. S1. geschlossen \nworden und datieren vom 4. September 2001. Sie tragen den Zusatz \"Anlage zum \nInanspruchnahmebescheid gem. § 8 ErftVG vom 26.06.01 bezüglich der Nutzung \nvon Kraftwerken der S. S1. AG für die thermische Entsorgung der \nKlärschlämme des Erftverbandes\" und enthalten Einzelheiten hinsichtlich der \nEntsorgung sowie der vom Erftverband zu erbringenden Zahlungen. S. S1. \nverpflichtete sich, den Klärschlamm aus den kommunalen Kläranlagen abzuholen \nund zu entsorgen. In die zu zahlende Entschädigung sind die Transporte zwischen \nden Kläranlagen und den Kraftwerken einbezogen. Die vereinbarte Entschädigung ist \nherabzusetzen, sofern der Erftverband den Transport selbst übernimmt. Den \neinzelnen Regelungen vorangestellt sind Vorbemerkungen. Danach wird mit den \nRegelungen eine Einigung über die vom Verband zu leistende Entschädigung \nherbeigeführt. S. S1. habe die gesamte Kapazität der Kraftwerke zur \nMitverbrennung von Klärschlamm vertraglich mit der Firma U1. abgedeckt, die \ndie Gesamtlogistik der Anlieferungen abwickelte. Diese vertraglichen Bindungen \nseien bei der Bestimmung der Modalitäten und der Entschädigungshöhe zu \nberücksichtigen.\n\n6\n\nDie Beigeladene leitete ein Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel ein, die \nTransportleistungen im Wege der Ausschreibung zu vergeben. Die Vergabekammer \nbei der Bezirksregierung L. lehnte den Antrag ab. Ein öffentlicher Auftrag liege \nnicht vor. Die Inanspruchnahmeverfügung enthalte eine verbindliche Regelung. \nSolange sie Bestand habe, könne dem Antrag nicht entsprochen werden. \n\n7\n\nDaraufhin legte die Beigeladene Widerspruch gegen die \nInanspruchnahmeverfügung ein, soweit darin der Transport von Klärschlämmen \ngeregelt ist. Der Bescheid vom 26. Juni 2001 sei nicht hinreichend bestimmt. Er \nregele auch den Transport. Dieser unterfalle aber nicht der Rechtsgrundlage des § 8 \nAbs. 1 ErftVG für die Inanspruchnahme von Grundstücken und Anlagen der \nMitglieder. Zudem solle er mit Fahrzeugen der Firma U1. durchgeführt werden. \nDer Transport sei mit der thermischen Verwertung nicht zwingend verbunden. Sie, \ndie Beigeladene, werde in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 \nGG verletzt.\n\n8\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 13. September 2002, der Klägerin zugestellt am \n2. Oktober 2002, hob der Beklagte den Bescheid vom 26. Juni 2001 insoweit auf, als \ner den Transport von Klärschlämmen regelt, und ordnete an, die \"Einvernehmlichen \nRegelungen\" entsprechend anzupassen. Zur Begründung ist angegeben, die \nInanspruchnahmeverfügung schließe die Transportleistungen ein. Insofern fehle es \nan einer Ermächtigungsgrundlage. Bei den Transporten handele es sich um eine von \nder Verbrennung zu trennende Leistung, die nicht den erforderlichen Bezug zur \nNutzung von Grundstücken oder Anlagen der Mitglieder habe. Ein Vergabeverfahren \nwegen der Transportleistungen sei auch nicht tatsächlich oder rechtlich unmöglich. \nDie notwendige Koordinierung der Anlieferungen könne nicht nur durch die Firma \nU1. erreicht werden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen S. S1. \nund der Firma U1. beträfen nicht den Transport der Klärschlämme. Die \nBeigeladene werde in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Ohne den \nBescheid hätten die Transportleistungen ausgeschrieben werden müssen. Die \nBeigeladene sei um die Möglichkeit gebracht worden, ein eigenes Angebot \nvorzulegen und möglicherweise den Zuschlag zu erhalten. Das Vergaberecht sei so \numgangen worden. \n\n9\n\nDie Klägerin hat am 31. Oktober 2002 Klage erhoben. Sie hat vorgetragen, sie \nwerde durch den Widerspruchsbescheid beschwert. Der aufgehobene Teil der \nInanspruchnahmeverfügung sei für sie begünstigend. Sie habe ihre \nMitverbrennungskapazitäten seit langem vertraglich an die Firma U1. , deren \nRechtsnachfolgerin inzwischen die S. V. AG sei, vergeben gehabt. In diese \nVertragsbeziehungen und deren Erfüllung greife die Inanspruchnahme ein. Die \nEinbeziehung der Erbringung der Transportleistungen durch die Firma U1. \nsolle die Regressrisiken mindern und diene so der Verhältnismäßigkeit der \nInanspruchnahme. Auch sei sie, die Klägerin, zur Vermeidung einer sonst \nentstehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Mehrbelastung auf eine \neinheitliche Gesamtabwicklung der Klärschlammtransporte angewiesen. Mit der \nteilweisen Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung werde diese ihrerseits \nunverhältnismäßig und rechtswidrig. Der Widerspruch der Beigeladenen sei schon \nunzulässig. Die Beigeladene mache ein Recht im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB \ngeltend. Hierfür sei der Verwaltungsrechtsweg wegen der ausschließlichen \nZuständigkeit nach § 104 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht eröffnet. Entscheidend für den \nVergaberechtsweg sei, dass die Übertragung der Transportleistungen materiell ein \nBeschaffungsvorgang sei. Die erforderliche Widerspruchsbefugnis fehle. Ein \nAnspruch auf Durchführung eines Vergabeverfahrens bestehe jedenfalls deshalb \nnicht mehr, weil die Transportleistungen auch durch die \"Einvernehmlichen \nRegelungen\", die gegenüber der Inanspruchnahmeverfügung eigenständig und in \nihrem Bestand unabhängig seien, wirksam vergeben worden seien. Die Grundrechte \nseien im Vergaberecht abschließend konkretisiert. Die Aufhebung allein der \nInanspruchnahmeverfügung sei deshalb für die Beigeladene nutzlos. Die Anpassung \nder \"Einvernehmlichen Regelungen\" liege außerhalb der Regelungskompetenz des \nBeklagten. Der Widerspruch sei ferner unbegründet. Die Inanspruchnahmeverfügung \nsei auch hinsichtlich der Regelungen zu den Transporten rechtmäßig. Deren \nEinbeziehung sei zu ihren, der Klägerin, Gunsten erfolgt, unterfalle nicht dem \nVorbehalt des Gesetzes und sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zur \nHerbeiführung der Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme geboten. Jedenfalls \nwürden Rechte der Beigeladenen nicht verletzt. \n\n10\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n11\n\nden Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. September 2002 \naufzuheben.\n\n12\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n13\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n14\n\nEr hat ergänzend zu den Ausführungen im angefochtenen \nWiderspruchsbescheid vorgetragen, die Klage sei zulässig. Der \nWiderspruchsbescheid entziehe der Klägerin das Recht zur Durchführung der \nTransporte. Die \"Einvernehmlichen Regelungen\" seien Bestandteil der \nInanspruchnahmeverfügung und mit dieser anfechtbar. Zur Einbeziehung der \nTransporte sei der Erftverband nicht berechtigt gewesen. Offenbar hätten alle \nKonkurrenten der Firma U1. ausgeschaltet werden sollen.\n\n15\n\nDie Beigeladene hat beantragt,\n\n16\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n17\n\nSie hat vorgetragen, die Klage sei unzulässig. Die Inanspruchnahme der Klägerin \nhinsichtlich der Transporte stelle lediglich eine Verpflichtung dar. Deren Aufhebung \nenthalte keine erstmalige Beschwer und erst recht keine Verletzung von Rechten der \nKlägerin. Aus den Vertragsbeziehungen der Klägerin zur Firma U1. könne \neine Rechtsverletzung nicht abgeleitet werden. Die Klage sei auch unbegründet. Der \nWiderspruch sei zulässig. Er richte sich gegen einen Verwaltungsakt. Unerheblich sei \ninsofern, ob die Inanspruchnahmeverfügung materiell einen Beschaffungsvorgang \nbetreffe. Die hoheitliche Inanspruchnahme falle nicht in den Anwendungsbereich des \nVergaberechtes. Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes auf dessen Grundlage \nscheide aus. Auch § 97 Abs. 7 GWB sei nicht anwendbar. Sie, die Beigeladene, sei \ndurch die Inanspruchnahme hinsichtlich der Transporte in ihren Grundrechten \nverletzt worden. Die \"Einvernehmlichen Regelungen\" seien Bestandteil der \nInanspruchnahmeverfügung und teilten deren Schicksal. Die \nInanspruchnahmeverfügung sei nicht hinreichend bestimmt und hinsichtlich der \nTransportleistungen ohne Rechtsgrund ergangen. Der gesetzliche Anspruch der \nKlägerin auf Entschädigung sei auf Geld gerichtet und schließe andere Formen des \nNachteilsausgleichs aus. \n\n18\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf das \nBezug genommen wird, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom \nVerwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin.\n\n19\n\nDie Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Die \nVoraussetzungen des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB seien erfüllt. Insbesondere sei auch \nmit Blick auf europarechtliche Vorgaben entscheidend, dass es sich bei den \nRegelungen zu den Transporten faktisch um einen entgeltlichen \nBeschaffungsvorgang eines öffentlichen Auftraggebers handele. Die Rechtsform des \nBeschaffungsvorgangs sei ebenso unerheblich wie die Entscheidung des Verbandes, \nkein Vergabeverfahren durchzuführen. Auch nach Erlass eines Verwaltungsaktes \nwerde um die Einhaltung des Vergaberechts gestritten. Eine Zuständigkeit der \nVerwaltungsgerichte allein wegen des Erlasses eines Verwaltungsaktes sei mit dem \ngemeinschaftsrechtlichen Vergabeverfahren unvereinbar. Auch könne die \nVergabekammer den öffentlichen Auftraggeber verpflichten, einen Verwaltungsakt \nzurückzunehmen; eine die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte erfordernde \nRechtsschutzlücke gebe es daher nicht. Mit den \"Einvernehmlichen Regelungen\" sei \njeder mögliche Rechtsanspruch der Beigeladenen auf Einhaltung des Vergaberechts \nuntergegangen. Durch diese Regelungen, die eine eigenständige und umfassende \nvertragliche Rechtsgrundlage für die Beziehungen zwischen ihr, der Klägerin, und \ndem Erftverband bildeten, sei der Transportauftrag endgültig vergeben worden. Es \nbestehe kein Beschaffungsbedarf mehr. Die in der Inanspruchnahmeverfügung \nenthaltenen Regelungen zu den Transportleistungen seien rechtmäßige \nNebenbestimmungen, um die Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme hinsichtlich \nder vertraglich der Firma U1. überlassenen Verbrennungskapazitäten \nherbeizuführen. Die Ausgleichsregelungen des § 8 ErftVG seien verfassungskonform \ndahin auszulegen, dass eine Entschädigung nicht nur in Geld erbracht werden \nkönne. Eine Verletzung von Grundrechten der Beigeladenen sei ungeachtet deren \nabschließenden Konkretisierung im Vergaberecht offensichtlich ausgeschlossen; ein \nAnspruch aus § 97 Abs. 7 GWB könne ausschließlich im vergaberechtlichen \nNachprüfungsverfahren geltend gemacht und berücksichtigt werden. Jedenfalls \nkomme eine Teilanfechtung und separate Aufhebung der Regelungen zu den \nTransportleistungen nicht in Betracht, weil sie zur Unverhältnismäßigkeit der \nInanspruchnahme führe. Das Selbstbelieferungsrecht des Verbandes bestehe nur \nunter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen zur Firma U1. . Die \ngebotene Einheit von Eigentumsbeschränkung und Ausgleich dürfe nicht beseitigt \nwerden. Außerdem bestehe kein Anspruch auf Anpassung der \"Einvernehmlichen \nRegelungen\". \n\n20\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n21\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag \nzu erkennen.\n\n22\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n23\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n24\n\nEr verteidigt das angefochtene Urteil. Der Widerspruch der Beigeladenen sei \nzulässig und begründet. Bei der Inanspruchnahme der Klägerin handele es sich nicht \num einen entgeltlichen Beschaffungsvorgang, der dem vergaberechtlichen \nNachprüfungsverfahren unterfalle. Die getroffene Transportregelung sei \nrechtswidrig.\n\n25\n\nDie Beigeladene beantragt,\n\n26\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n27\n\nSie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Mit \ndem Erlass der Inanspruchnahmeverfügung habe der Erftverband unabhängig von \neinem Beschaffungsinteresse den Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Die \n\"Einvernehmlichen Regelungen\" begründeten die Inanspruchnahme nicht, sondern \nverhielten sich nur zu deren Modalitäten. Die Verhältnismäßigkeit der \nInanspruchnahme sei ohne die Transportregelungen gewährleistet. Die Erbringung \nvon Transportleistungen habe einen unmittelbaren Bezug zu ihrem, der \nBeigeladenen, Gewerbebetrieb. \n\n28\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug \ngenommen.\n\n29\n\nEntscheidungsgründe\n\n30\n\nDie Berufung hat keinen Erfolg.\n\n31\n\nDie Klage gegen den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. September \n2002 ist zulässig. Insbesondere wird die Klägerin durch die mit dem \nWiderspruchsbescheid vorgenommene Aufhebung der den Transport von \nKlärschlämmen regelnden Teile der Inanspruchnahmeverfügung vom 26. Juni 2001 \nund die Anordnung zur entsprechenden Anpassung der \"Einvernehmlichen \nRegelungen\" erstmalig und zusätzlich beschwert (§ 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO). \nZwar ist die Inanspruchnahmeverfügung äußerlich dahingehend abgefasst, dass die \nKlägerin verpflichtet worden ist, die Klärschlämme zu den Kraftwerken zu \ntransportieren. Diese Verpflichtung stellt aber in der konkreten Situation inhaltlich die \nEinräumung der Befugnis zum Transport dar. Die Klägerin hatte sich ausweislich der \nSitzungsvorlage für den der Inanspruchnahme vorangegangenen Beschluss des \nVerbandsrates mit dem hoheitlichen Zugriff auf die Verbrennungskapazitäten \neinverstanden erklärt, gleichzeitig jedoch unter Hinweis auf vertragliche \nVereinbarungen und logistische Anforderungen auf eine Abwicklung der Entsorgung \nunter Einbeziehung der Firma U1. für den Transport gedrängt. Mit letzterem \nwar der Erftverband einverstanden; er hat sich lediglich die Möglichkeit zu \nSelbstanlieferungen offen gehalten. Zur Erreichung des solchermaßen \neinvernehmlich festgelegten Zieles, bei dem die Transportleistungen einen für die \nKlägerin günstigen Faktor innerhalb der Gesamtregelung bildeten, ist als rechtlich \nkonstruktives Mittel der Weg einer den Transport einschließenden Verpflichtung auf \nverbandsrechtlicher Grundlage gewählt worden. Durch den Gebrauch dieses Mittels \nentfiel die Notwendigkeit eines sonst vom Erftverband vertraglich zu erteilenden \nAuftrages hinsichtlich der Transportleistungen mitsamt den schon im Vorfeld der \nInanspruchnahme erörterten vergaberechtlichen Anforderungen. Sowohl rechtlich als \nauch tatsächlich dient die Inpflichtnahme der Klägerin hinsichtlich der \nTransportleistungen dazu, für sie das Recht zur Erfüllung der Verpflichtung zu \nbegründen, also zum Transport gegen Erhalt der hierauf anteilig entfallenden \nEntschädigung. Der Sache nach geht es um ein Element des Ausgleichs für die in \nder Inanspruchnahme der Verbrennungsleistungen der Kraftwerke liegenden \nrechtlichen und/oder tatsächlichen Belastungen der Klägerin. Der Ausgleich ist \nungeachtet seiner äußeren Einkleidung für die Klägerin vorteilhaft. Durch seine \nAufhebung bei Fortdauer der Inanspruchnahme im übrigen verschlechtert sich die \nRechtsstellung der Klägerin und verschiebt sich der durch die \nInanspruchnahmeverfügung und die \"Einvernehmlichen Regelungen\" insgesamt \nerzielte Interessenausgleich zu ihrem rechtlichen sowie wirtschaftlichen Nachteil.\n\n32\n\nDie Klage ist nicht begründet. Der gegen die den Transport der Klärschlämme \nregelnden Teile der Inanspruchnahmeverfügung gerichtete Widerspruch der \nBeigeladenen war zulässig und begründet (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in \nentsprechender Anwendung).\n\n33\n\nDie in der Anordnung der Inanspruchnahme durch den Bescheid vom 26. Juni \n2001 enthaltene Erbringung der Transportleistungen stellt eine eigenständig mittels \nWiderspruch anfechtbare (Teil-) Regelung (§ 35 VwVfG) dar. Das kommt im Wortlaut \nder eigentlichen Anordnung, der sich allein über die Inanspruchnahme der \nKraftwerke zur thermischen Klärschlammverwertung verhält, zwar nicht klar zum \nAusdruck. Bei der Auslegung der Anordnung zu berücksichtigen (§ 133 BGB in \nentsprechender Anwendung) sind jedoch des weiteren der im Bescheid wörtlich \nwiedergegebene Beschluss des Verbandsrates einschließlich der zugrunde \nliegenden Beschlussvorlage sowie die als Anlage einbezogenen \"Einvernehmlichen \nRegelungen\". Hiernach war vom Erftverband mit dem Bescheid vom 26. Juni 2001 \nunmissverständlich gewollt die Inpflichtnahme der Klägerin hinsichtlich der \nEntsorgung einschließlich des Transportes von den Kläranlagen zu den Kraftwerken. \nSo konnte und musste die Gesamtheit der Regelungen nicht zuletzt von der Klägerin, \nderen Verständnishorizont als Adressatin des Bescheides von besonderer \nBedeutung für die Erfassung dessen Regelungsgehaltes ist, aufgefasst werden. \nNach dem Beschluss des Verbandsrates, dessen Zustimmung zur Inanspruchnahme \nes erklärtermaßen bedurfte, schließen der Zugriff auf die Anlagen gemäß § 8 ErftVG \nund die Vereinbarung der dafür zu zahlenden Entschädigung die Anlieferung der \nSchlämme durch die Firma U1. ein. Hintergrund hierfür waren aus der Sicht \nder Klägerin bestehende Notwendigkeiten rechtlicher und tatsächlicher Art sowie ihr \ngesetzlich eingeräumter und zwischen ihr sowie dem Erftverband unstreitiger \nAnspruch auf Entschädigung. Mit Blick hierauf sollte die Erbringung der \nTransportleistungen durch die Klägerin bzw. - in deren Auftrag - die Firma U1. \nim Bescheid verbindlich festgeschrieben werden; eine gesonderte Auftragsvergabe, \ndie außerhalb des zu einseitigen Regelungen ermächtigenden Instrumentariums \nnach § 8 ErftVG vertragliche Abreden erfordert hätte, sollte hinsichtlich der \nTransportleistungen entbehrlich werden. Das spiegelt sich auch in den \n\"Einvernehmlichen Regelungen\" eindeutig wider, die ausdrücklich als Anlage zur \nInanspruchnahmeverfügung bezeichnet werden und hierdurch ungeachtet ihrer \nvertraglichen Fassung Bestandteil der durch den Bescheid einseitig verfügten \nRegelungen sind. Der Gegenstand der \"Einvernehmlichen Regelungen\" ist \nüberschriftartig dahingehend zusammengefasst worden, dass sie sich auf die \nModalitäten der Inanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung beziehen. Das \nhierdurch verdeutlichte Verständnis vom Aussagegehalt der \"Einvernehmlichen \nRegelungen\" setzt die Begründung der Inanspruchnahme der Klägerin durch den \nBescheid und das Bestehen der sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten als \ngegeben und damit nicht mehr regelungsbedürftig voraus; hiervon gehen auch die \nden einzelnen Regelungen vorangestellten Vorbemerkungen aus, wonach über die \nfür die Anordnung der Inanspruchnahme zu zahlende Entschädigung \"hiermit\" \ngemäß § 8 Abs. 5 ErftVG eine Einigung herbeigeführt werde. Dabei verpflichtete sich \ndie Klägerin, den Klärschlamm aus den Kläranlagen abzuholen und ihn in den \nKraftwerken zu entsorgen. Im Gegenzug verpflichtete sich der Erftverband zur \nBereitstellung des Klärschlamms und zur Zahlung von Entschädigung in festgelegter \nHöhe; in die Berechnung der Entschädigung flossen die Transportkosten ein. \nBestätigt wird die Eigenschaft der die Transportleistungen betreffenden Aussagen im \nBescheid und den \"Einvernehmlichen Regelungen\" als einseitige Regelung des \nErftverbandes dadurch, dass letztere bei Erlass des Bescheides noch nicht vorlagen, \nsondern erst nachträglich unterzeichnet worden sind, gleichwohl aber in ihrer \nFunktion als Anlage zum Bescheid vorgreiflich festgelegt worden sind. \nDementsprechend ist auch die auf die Einlegung eines Widerspruchs verweisende \nRechtsbehelfsbelehrung zum Bescheid vom 26. Juni 2001 uneingeschränkt und \nvorbehaltlos auf die \"Inanspruchnahme\" bezogen, was nach dem Zusammenhang \ndie gesamte für die Klägerin begründete Pflichtenstellung meint.\n\n34\n\nDie Beschränkung des Widerspruchs auf einen Teil der Inanspruchnahme \nbegegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Die angefochtene (Teil-) Regelung \nhinsichtlich der Transportleistungen steht mit den Regelungen in sonstiger Hinsicht \nnicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang. Die vom Erftverband und der \nKlägerin übereinstimmend gewollte Einheit der Gesamtregelungen ändert nichts \ndaran, dass die Einbeziehung der Transportleistungen auf einseitige Bestrebungen \nder Klägerin zurückgeht und der Zugriff auf Grundstücke und Anlagen eigenständig \nneben der Entschädigungspflicht des Verbandes steht. Die gewollte einheitliche \nRegelung ist zudem durch das dem Erftverband zugestandene Recht auf \nSelbstanlieferungen gelockert. Selbst wenn dieses Recht nicht losgelöst von den \nvertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Firma U1. \nwahrgenommen werden kann, was allerdings in der Inanspruchnahmeverfügung und \nden \"Einvernehmlichen Regelungen\" nicht ausdrücklich festgelegt ist, verdeutlicht es, \ndass eine Aufhebung der die Transportleistungen betreffenden (Teil-)Regelung nicht \nzur Folge hat, dass die verbleibenden Regelungen ihren Sinn oder ihre Grundlage \nverlieren oder wesentlich verändern. Insofern kommt es auch nicht darauf an, ob die \nKlägerin durch die bestehenbleibenden Regelungen ihrerseits in ihren Rechten \nverletzt wird. \n\n35\n\nDie Beigeladene war zur Einlegung des Widerspruchs befugt. Sie konnte geltend \nmachen, durch die Einbeziehung der Transportleistungen in die Inanspruchnahme \nder Klägerin in ihren Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO in entsprechender \nAnwendung). Dabei kann im Zusammenhang der Beurteilung der \nWiderspruchsbefugnis dahingestellt bleiben, ob und inwieweit § 8 ErftVG mit der \nKonkretisierung der Reichweite der möglichen Inanspruchnahme von \nVerbandsmitgliedern auch dazu bestimmt ist, dem Schutz Dritter zu dienen, die - wie \ndie Beigeladene - bereit sind, im Rahmen ihrer betrieblichen Tätigkeit Leistungen zu \nerbringen, die einem Verbandsmitglied auf der Grundlage dieser Vorschrift als Pflicht \nabverlangt werden, ob also eine Überschreitung der Befugnisse nach § 8 ErftVG zur \nRechtsverletzung eines solchen Dritten führt. Denn unabhängig hiervon ist jedenfalls \ndas von Art. 12 Abs. 1 GG umfasste Recht der Beigeladenen zu berufsbezogenem \nVerhalten am Markt betroffen; Art. 12 Abs. 1 GG sichert die Teilhabe am Wettbewerb \nnach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen. \n\n36\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, NVwZ 2006, \n1396.\n\n37\n\nDie Ausübung der Befugnis nach § 8 Abs. 1 ErftVG vollzieht sich außerhalb des \nWettbewerbs. Nur Mitglieder des Erftverbandes - und ggfs. Nutzungsberechtigte - \nkommen als Verpflichtete in Betracht. Betrifft die Verpflichtung eine am Markt \nerhältliche Leistung, ist für potenzielle Bewerber, die nicht Mitglieder des Verbandes \nsind, schon die Möglichkeit, die Leistung anzubieten, von vornherein verschlossen. \nBesteht bei wirtschaftlicher Betrachtung eine derartige Konkurrenzsituation, so \nverkürzt der Rückgriff auf die hoheitlichen Befugnisse nach § 8 ErftVG den Rahmen \nfür eine ansonsten unter Marktbedingungen zu treffende Auswahlentscheidung, was \nauch den Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge \nberührt. \n\n38\n\nVgl. hierzu: BVerfG Beschlüsse vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O., und \nvom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, NJW 2006, 2613.\n\n39\n\nSoweit die Rechtfertigung dieser Beeinflussung des Marktgeschehens in der \nverbandlichen Verbundenheit der Mitglieder zu sehen ist, greift sie jedenfalls nur in \ndiesem Umfang, also lediglich insofern, als ein Mitglied schon und allein durch \nunmittelbar zur Verfügung stehende Mittel einen Bedarf des Verbandes befriedigen \nkann. Anderenfalls kann auch unter Berücksichtigung des Anwendungsbereichs der \n§§ 97 ff GWB ein übergangener Bewerber nicht rechtsschutzlos gestellt sein. Ihm \nstehen die nach der Rechtsordnung allgemein zur Verfügung gestellten \nRechtsschutzmöglichkeiten gegen hoheitliche Maßnahmen offen, um durchzusetzen, \ndass ein öffentlicher Auftraggeber, der von hoheitlichen Befugnissen Gebrauch \nmacht und so als Träger öffentlicher Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG) handelt, seine \ngrundrechtlich verbürgte Freiheit als Anbieter im Wettbewerb beachtet. \n\n40\n\nDie streitige Anordnung ist, obwohl sie auf einen Wettbewerb um die Vergabe \nder Transportleistungen einwirkt, einem verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelf der \nBeigeladenen nicht wegen § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB entzogen. Nach dieser \nVorschrift können Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen \nöffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung \nin einem Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor \nden Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Die \nhierdurch eröffneten Rechtsschutzmöglichkeiten sind auf die \nInanspruchnahmeverfügung unanwendbar; insofern bleibt es im Gegenteil bei der \ndurch das Verwaltungsverfahrensrecht und das Verwaltungsprozessrecht eröffneten \nMöglichkeit, sich gegen den auf Wasserverbandsrecht und damit spezifisches \nVerwaltungsrecht gestützten Verwaltungsakt mittels Widerspruch und ggfs. \nAnfechtungsklage zu wehren (§ 79 VwVfG, § 68 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 1 erste \nAlternative VwGO). § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB bestimmt und konzentriert den \n(Primär-)Rechtsschutz im Vergaberecht nach dem 4. Teil des Gesetzes gegen \nWettbewerbsbeschränkungen. Das ist angesichts der Anknüpfung an die Rechte aus \n§ 97 Abs. 7 GWB und sonstige Ansprüche in einem Vergabeverfahren, der \nsystematischen Einbindung der Vorschrift in die Bestimmungen über das \nNachprüfungsverfahren sowie ihres Sinns und Zwecks nicht zweifelhaft. Verhindert \nwerden soll eine Rechtswegzersplitterung, allerdings bei Ansprüchen mit \nspezifischem Bezug zu einem Vergabeverfahren im sachlichen Anwendungsbereich \nnach §§ 97 ff GWB, nicht dagegen bei sonstigen Ansprüchen. Der \nAnwendungsbereich des Vergaberechts ergibt sich aus § 99, § 100 GWB. Er ist \neröffnet, wenn ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber \nund einem Unternehmen über bestimmte Gegenstände in Frage steht (§ 99 Abs. 1 \nGWB), die Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind (§ 100 Abs. 1 GWB) und \nkein Ausnahmetatbestand (§ 100 Abs. 2 GWB) eingreift. Dabei verweist das Merkmal \ndes entgeltlichen Vertrages jenseits dessen, ob der Vertrag privatrechtlicher oder \nöffentlich-rechtlicher Art ist, auf das Erfordernis einer durch Angebot und Annahme, \nalso durch übereinstimmende beiderseitige Willenserklärungen zustande \nkommenden Rechtsgrundlage für die Erbringung der Leistungen. Die vertragliche \nGrundlage ist kennzeichnend für die Beschaffung von Leistungen am Markt, die in § \n99 Abs. 2 GWB beschrieben ist und auf die § 97 Abs. 1 GWB mit dem Kriterium zielt, \nLeistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu \nbeschaffen. Einseitiges hoheitliches Handeln, wie es eigentümlich ist für ein \nVerwaltungsakt, unterfällt dem von vornherein nicht. Mit einem Verwaltungsakt greift \nder Staat auf die ihm zukommende Rechtsmacht im Über- und \nUnterordnungsverhältnis zurück und nimmt er nicht die nach § 97 Abs. 1 GWB in \nBezug genommene Rolle eines prinzipiell gleichgeordneten Marktteilnehmers bei der \nNachfrage nach Leistungen ein. In Frage steht bei hoheitlichem Handeln mittels \nVerwaltungsakt nicht das Funktionieren der Marktmechanismen, sondern der Eingriff \ndes Staates in seiner ausschließlich ihm zukommenden Eigenschaft als Träger \nöffentlicher Gewalt in Rechtspositionen derjenigen, die seiner Gewalt unterworfen \nsind. \n\n41\n\nVgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O. \n\n42\n\nZur Verteidigung dieser Rechtspositionen sind in Konkretisierung der \nverfassungsrechtlichen Verbürgung von Rechtsschutz gegenüber \nRechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt Rechtsschutzmöglichkeiten mit \ngegliederten Zuständigkeiten eingerichtet. Das schließt ein, dass ein Verwaltungsakt \nunanfechtbar und damit ungeachtet seiner materiellen Rechtmäßigkeit vorbehaltlich \neines etwaigen Wiederaufgreifens (§ 51 VwVfG) rechtsverbindlich wird, wenn er nicht \nin gehöriger Art und Weise bei der zuständigen Stelle angefochten wird. Hierauf \nbezogene Zuständigkeiten sind den Vergabekammern nicht zugewiesen. Zu den \nnach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB zu ergreifenden geeigneten Maßnahmen, um eine \nRechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu \nverhindern, gehört es nicht, unter Außerachtlassung der differenzierten \nZuständigkeiten in die Ausübung von hoheitlichen staatlichen Befugnissen \neinzugreifen. \n\n43\n\nDabei verfängt auch die von der Klägerin befürwortete materielle \nBetrachtungsweise nicht. Dem Vergaberecht nach §§ 97 ff GWB liegt, wie \nausgeführt, nicht allein die Ausrichtung des Handelns öffentlicher Auftraggeber auf \ndie Beschaffung von Leistungen zugrunde, sondern zugleich deren Auftreten mit \nMitteln außerhalb der spezifisch hoheitlichen Machtbefugnisse. \n\n44\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - C - 399/98 -. \n\n45\n\nDen von der Klägerin genannten vergaberechtlichen Grundsätzen bei einer \nde-facto-Vergabe und den hierzu von ihr angeführten Entscheidungen - \n\n46\n\nEuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - C 26/03 -, NVwZ 2005, 187; BGH, \nBeschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, BGHZ 162, 116 - \n\n47\n\nist nichts anderes zu entnehmen. In Rede stehen hierbei Situationen, in denen \nsich der öffentliche Auftraggeber Leistungen am Markt im Vertragswege beschafft \noder zu beschaffen sucht, das deshalb an sich erforderliche Vergabeverfahren aber \nnicht einleitet. Bei einem solchen Vorgehen geht es nicht darum, ob das fragliche \nVergabeverfahren formal ein bestimmtes Stadium erreicht; insofern gelangen die \nvergaberechtlichen Ziele des Wettbewerbes am Markt und der Transparenz zum \nTragen. Das trifft aber bei hoheitlichem Handeln in Gestalt eines Verwaltungsaktes \ngerade von vornherein nicht zu. Denn dieses Handeln ist auch dann, wenn es auf die \nErlangung einer Leistung zielt, typischerweise nicht im eigentlichen Sinne \nmarktorientiert, sondern selbst dann hoheitlich in Anknüpfung an gesetzliche \nErmächtigungen und hieraus abzuleitende Befugnisse gegenüber bestimmten \nBetroffenen geprägt. Die Leistung wird nicht nach Marktgesetzen wettbewerblich \n\"nachgefragt\" und \"angeboten\", sondern einseitig und aufgrund einer spezifischen, \nhoheitlich ausgestalteten Sonderrechtsbeziehung abverlangt. Ebenso fehlt es bei \nhoheitlichem Handeln mittels Verwaltungsakt jedenfalls im Allgemeinen an der für \neinen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB ebenfalls erforderlichen \nEntgeltlichkeit im Sinne des hierfür maßgeblichen Austausches von Leistung und \nGegenleistung.\n\n48\n\nVgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, a.a.O.\n\n49\n\nDas trifft auch zu für die hier in Frage stehende entschädigungspflichtige \nInanspruchnahme auf der Grundlage der verbandsrechtlichen Berechtigung zur \nBenutzung von Grundstücken und Anlagen der Mitglieder. Hierbei handelt es sich um \ndie Geltendmachung einer auf der Mitgliedschaft beruhenden Beschränkung des \nEigentums, die aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) des \nAusgleichs durch Entschädigung bedarf. Die Entschädigung ist indessen ihrem \nWesen nach keine nach Grund und Höhe unter Marktbedingungen aushandelbare \nLeistung zur Erlangung oder Durchsetzung der Berechtigung.\n\n50\n\nEine durch die Inanspruchnahme der Klägerin bewirkte Verletzung von Rechten \nder Beigeladenen konnte auch noch durch den Widerspruchsbescheid beseitigt \nwerden. Es ist Sinn und Zweck der Rechtsschutzfunktion eines \nWiderspruchsverfahrens zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes, den \nVerwaltungsakt dann aufzuheben, wenn er Rechte des Widerspruchsführers verletzt; \ndurch die Aufhebung wird die geschehene und fortbestehende Rechtsverletzung \nbeendet und werden rechtmäßige Zustände hergestellt. Die von der Klägerin \ngesehenen Besonderheiten ergeben für die hier zu beurteilende Situation nichts \nanderes. Insbesondere sind die der Beigeladenen ursprünglich zustehenden Rechte \nnicht durch den Erlass der Inanspruchnahmeverfügung und die \"Einvernehmlichen \nRegelungen\" untergegangen oder in ihrer Durchsetzbarkeit geschwächt. § 114 \nAbs. 2 Satz 1 GWB, wonach ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden \nkann, ist nicht anwendbar. Die Vorschrift bezweckt als Teil des Vergaberechts nach \n§§ 97 ff GWB vor dem Hintergrund der Anerkennung der Verbindlichkeit des \nZuschlags, also des zustandegekommenen Vertragsverhältnisses, die Abgrenzung \nder Kompetenz der die Gewährung von Primärrechtsschutz sicherstellenden \nVergabekammern und der ihnen nachgeordneten Gerichte einerseits und der für die \nEntscheidungen über Schadensersatz zuständigen Gerichte andererseits.\n\n51\n\nVgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 - X ZB 44/03 -, BGHZ 158, 43.\n\n52\n\nHiernach ist der Regelungsgehalt des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB auf das \nVergaberecht zugeschnitten und an hierauf bezogenen Wertungen nicht zuletzt \nhinsichtlich der Rechtssicherheit sowie der Beschleunigung orientiert. Einen auf die \nVergabe mittels hoheitlicher Regelung durch Verwaltungsakt zu übertragenden \nallgemeinen Rechtsgrundsatz bringt die Vorschrift dagegen nicht zum Ausdruck. \nBestätigt wird das unter dem Blickwinkel der gebotenen Effektivität des \nRechtsschutzes auch dadurch, dass Rechtsschutz hinsichtlich eines \nVerwaltungsaktes in aller Regel erst dann gewährt wird, wenn der Verwaltungsakt \nbereits erlassen worden ist, und in dieser Ausgestaltung leer laufen würde, wenn \nman den Verwaltungsakt wegen seiner Regelungswirkung zugleich der Anfechtung \nentziehen würde. Nichts anderes ergibt sich aus dem Gesichtspunkt, dass \nGegenstand eines Nachprüfungsverfahrens lediglich ein noch nicht abgeschlossenes \nVergabeverfahren sein kann und die wirksame Erteilung eines Auftrages zur \nBeendigung eines zuvor eingeleiteten Vergabeverfahrens führt. Denn ein \nVergabeverfahren in diesem Sinne findet bei einer Beschaffung von Leistungen \nmittels Verwaltungsakt nicht statt. Weiterhin gibt es hinsichtlich der \nverwaltungsrechtlichen Kriterien für den Rechtsschutz von Konkurrenten im \ngewerblichen Bereich keinen Grundsatz des Inhalts, dass die Zuteilung und \nErschöpfung eines lediglich begrenzt verfügbaren Kontingents an begünstigenden \nRechtspositionen nicht mit dem Ziel der Aufhebung ergangener \nZuteilungsentscheidungen und der anderweitigen Zuteilung angefochten werden \nkann. Der bei beamtenrechtlichen Konkurrentenklagen weitgehend angenommenen \nEinschränkung der Verfolgung des Primäranspruchs durch die Ernennung eines \nanderen Bewerbers liegen Erwägungen zugrunde, die ausschlaggebend durch \nspezielle beamtenrechtliche Aspekte bedingt sind. \n\n53\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 39.00 -, DVBl. 2002, 203; \nUrteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, NVwZ 1989, 158.\n\n54\n\nAuch die \"Einvernehmlichen Regelungen\" führen nicht zu einem Ausschluss der \nWiderspruchsmöglichkeit der Beigeladenen. Weder überlagern sie den \nRegelungsgehalt der Inanspruchnahmeverfügung dahingehend, dass neben oder \nanstelle der hoheitlichen Inanspruchnahme eine vertragliche Beschaffung der \nTransportleistungen erfolgt ist, noch lassen sie unter sonstigen Gesichtspunkten auf \neine Unzulässigkeit des Widerspruchs der Beigeladenen schließen. Insbesondere ist \ndie Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung für die Beigeladene nicht deshalb \nsinnlos, weil sich hierdurch wegen der \"Einvernehmlichen Regelungen\" praktisch \nkeine Verbesserung ihrer Situation erreichen ließe. Davon könnte nur dann \nausgegangen werden, wenn die \"Einvernehmlichen Regelungen\" eine von der \nInanspruchnahmeverfügung unabhängige, völlig eigenständige vertragliche \nGrundlage hinsichtlich der Transportleistungen enthalten würde. Daran fehlt es \njedoch. Allerdings deuten namentlich die §§ 1, 2, 5 und 8 der \"Einvernehmlichen \nRegelungen\", in denen sich wesentliche Aussagen zu den beiderseitigen Pflichten \nund zur Laufzeit finden, ihrem Wortlaut nach auf eine selbständige und umfassende \nFestlegung und Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Erftverband \nund der Klägerin hin. Zu berücksichtigen ist aber darüber hinaus, dass die \n\"Einvernehmlichen Regelungen\" konzipiert sind als Anlage zur \nInanspruchnahmeverfügung und damit als deren Bestandteil. Mit ihnen wird, so die \nFormulierung unter Nr. 3 der Vorbemerkungen, gemäß § 8 Abs. 5 ErftVG eine \nEinigung über die Entschädigung herbeigeführt. Die \"Einvernehmlichen Regelungen\" \nbauen, auch soweit sie inhaltlich über die bloße Konkretisierung der \"Modalitäten der \nInanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung\" und damit über den in der \nÜberschrift genannten Rahmen hinausgreifen, auf der in der \nInanspruchnahmeverfügung getroffenen Anordnung auf, setzen sie als wirksam und \nmaßgebend voraus und gestalten sie lediglich näher aus. Für einen Willen des \nErftverbandes und/oder der Klägerin, die Nutzung der Verbrennungskapazitäten der \nKraftwerke und die Erbringung der Transportleistungen losgelöst vom hoheitlichen \nZugriff mittels der Inanspruchnahmeverfügung auf eine zusätzliche Grundlage zu \nstellen, gibt es keinen nachvollziehbaren und greifbaren Anhaltspunkt. Weder ist \nerkennbar, dass auch nur von einem der Beteiligten ein Regelungsbedarf in dieser \nRichtung angenommen worden ist, noch deutet etwas darauf hin, dass mit den \n\"Einvernehmlichen Regelungen\" der mit der Inanspruchnahmeverfügung \neingeschlagene Weg des einseitig hoheitlichen Zugriffs verlassen werden sollte oder \nparallel hierzu auch die von Anfang an alternativ in Erwägung zu ziehende Methode \neiner Regelung im Vertragswege angewandt werden sollte. Die \nInanspruchnahmeverfügung beruht unübersehbar auf vorgestellten Vorteilen dieser \nrechtlichen Konstruktion gegenüber anderen denkbaren - vertraglichen - \nVorgehensweisen zur Erreichung des einvernehmlich abgestimmten Zieles. Für eine \nAbsicht des Erftverbandes und/oder der Klägerin, diese Vorteile durch eine \ngleichsam doppelte Regelung desselben Sachverhaltes zu gefährden, findet sich \nnichts. Beabsichtigt war der verbandsrechtliche Zugriff zur Nutzbarmachung der \nKraftwerke zur Verbrennung sowie der Transportleistungen und nicht eine beliebige, \nauch vertragliche, Regelung dieses Sachverhaltes. \n\n55\n\nDie Inanspruchnahmeverfügung ist in ihren durch den Widerspruchsbescheid \naufgehobenen Teilen rechtswidrig und verletzt die Beigeladene in ihrem Recht auf \nTeilhabe am Marktgeschehen hinsichtlich öffentlich benötigter \nTransportleistungen.\n\n56\n\nSie findet in § 8 Abs. 1 ErftVG, der allein als einschlägig zu erwägenden \nVorschrift, keine Rechtsgrundlage. Nach § 8 Abs. 1 ErftVG ist der Erftverband \nberechtigt, auf den Grundstücken seiner Mitglieder das Verbandsunternehmen \ndurchzuführen. Zu diesem Zweck kann er die Überlassung von Anlagen zur \nBenutzung verlangen, die zur Erfüllung seiner Aufgaben dienlich sind. Dem Begriff \nder \"Anlagen\" ist hiernach ein grundstücksgebundenes Element eigen; erforderlich ist \nein Zweckzusammenhang mit auf bestimmte Grundstücke bezogenen Unternehmen, \nund zwar dergestalt, dass der Verband sich die Herstellung eigener Anlagen auf den \nGrundstücken unter Umständen ersparen kann. Wie bereits im \nWiderspruchsbescheid anhand der Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 1 ErftVG \nnäher dargetan worden ist, \n\n57\n\nvgl. hierzu Landtagsdrucksache 3/269 Seite 41,\n\n58\n\nzielt die gesonderte Erwähnung der Anlagen auf eine Präzisierung und \nErweiterung der im Wasserverbandsrecht hergebrachten Berechtigung der \nVerbände, das Verbandsunternehmen auf den die dingliche Mitgliedschaft \nbegründenden Grundstücken durchzuführen (§ 222 Abs. 1 prWG, § 22 Abs. 1 \nWVVO, § 33 Abs. 1 WVG) und sich ggfs. durch Satzung gegenüber dem Eigentümer \nweitergehende Rechte einzuräumen (§ 22 Abs. 3 WVVO, § 33 Abs. 2 WVG). \nAusgangs- und Bezugspunkt der Berechtigungen ist dabei jeweils das \nGrundeigentum, nicht allein eine irgendwie geartete Nützlichkeit von - nicht \nspezifisch grundstücksbezogenen - Leistungen oder Gewährungen für den Erfolg \ndes Verbandsunternehmens. Diese Ausrichtung der Berechtigung auf Grundstücke \nder Mitglieder liegt, was durch § 8 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 ErftVG bestätigt wird, \nunverändert auch § 8 Abs. 1 ErftVG zugrunde. \n\n59\n\nDie Transportleistungen weisen diesen Grundstücksbezug nicht auf. Sie werden \nim Wesentlichen außerhalb der Grundstücke und Anlagen der Klägerin erbracht, \nnämlich im öffentlichen Straßenverkehr zwischen den Kraftwerken und den \nKläranlagen. Sie stehen auch funktional mit der grundstücksbezogenen Benutzung \nder Kraftwerke nicht in einem so engen Zusammenhang, dass sie unumgänglich \ngerade von der Klägerin und aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Erftverband erbracht \nwerden müssten. Die von der Klägerin gesehene Notwendigkeit der Einbeziehung \nder Transportleistungen in die Inanspruchnahme folgt aus ihren Abreden mit der \nFirma U1. und den von ihr entwickelten betrieblichen Vorgaben für eine \nzweckmäßige Anlieferung der Klärschlämme. Der Erftverband ist dagegen für die \nErfüllung seiner Aufgaben allein darauf angewiesen, dass die Klärschlämme \nüberhaupt zu den Kraftwerken transportiert werden. \n\n60\n\nDie von der Klägerin für die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahmeverfügung \nvorgebrachten Aspekte überzeugen nicht. Insbesondere lässt die gebotene \nBeachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht den Schluss zu, die \nInanspruchnahme habe über die Reichweite des § 8 Abs. 1 ErftVG hinaus auf die \nTransportleistungen erstreckt werden dürfen und sogar müssen. Die \nVerhältnismäßigkeit einer Verpflichtung ist dadurch herzustellen, dass die \nVerpflichtung nach Art und Umfang auf das billigerweise Zumutbare beschränkt \nwird. Der etwa in § 7 Abs. 3 EEG bezogen auf eine Enteignung zum Ausdruck \ngelangende und der Sache nach von der Klägerin aufgegriffene Rechtsgedanke, \neine Verpflichtung im Interesse ihrer Verhältnismäßigkeit über den Bereich hinaus \nauszudehnen, der durch ihre Voraussetzungen vorgegeben ist, trägt hier schon \ndeshalb nicht, weil die Erstreckung zu Lasten Dritter gehen würde, wenn - wie hier - \nweitere marktgängige Leistungen außerhalb eines - an sich notwendigen - offenen \nVerfahrens vergeben werden. Es geht um die Ausweitung eines hoheitlichen Zugriffs \nallein insoweit, als dadurch die sonst für die Verschaffung der Leistungen zu \nbeachtenden Kriterien außer Acht bleiben. Jedenfalls das steht einer Inpflichtnahme \nder Klägerin über den Rahmen des § 8 Abs. 1 ErftVG hinaus entgegen. Denn \ninmitten steht damit eine Beeinträchtigung von Rechten Dritter, weil die Reichweite \nder verbandsrechtlichen Befugnisse gleichzeitig darüber bestimmt, ob und inwiefern \nsich der Erftverband wegen der Begrenztheit seiner hoheitlichen Rechte zur Erfüllung \nseiner Aufgaben und zur Durchführung seiner Unternehmen als Nachfrager in den \nAnwendungsbereich des Vergaberechts zu begeben hat. Dem Erftverband steht es \nnicht zu, sich durch Überschreitung der ihm verbandsrechtlich zugestandenen \nBefugnisse den für ihn außerhalb derselben geltenden Erfordernissen zu entziehen. \nIn Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 8 Abs. 1 ErftVG wirkt er, soweit es um \ndie Beschaffung von Leistungen geht, von außen auf den Wettbewerb ein. Eine \nÜberschreitung dieser Befugnisse, zumal durch eine mit dem Mitglied einvernehmlich \nabgesprochene Inanspruchnahme unter Einbeziehung eines am Wettbewerb \nhinsichtlich der Transportleistungen beteiligten Dritten, enthält zugleich eine \ntendenziell zur Einschränkung des Freiheitsraumes Dritter führende Einengung des \nWettbewerbes. Es verstößt gegen diesen Freiheitsraum, wenn der Erftverband sich \ndurch Überschreitung der ihm verbandsrechtlich zugestandenen Befugnisse den für \nihn außerhalb derselben geltenden Anforderungen entzieht.\n\n61\n\nDadurch werden vorliegend Rechte der Beigeladenen verletzt. Allerdings dient \n§ 8 Abs. 1 ErftVG neben dem Schutz der Verbandsinteressen an der Durchführung \nder Unternehmen und der Erfüllung der Aufgaben ganz vorrangig dem Schutz der \nVerbandsmitglieder vor einer nach Maßgabe dieser Vorschrift nicht gerechtfertigten \nInpflichtnahme. Ob generell eine Schutzfunktion des § 8 Abs. 1 ErftVG auch für \npotentielle Mitbewerber dessen, der im Rahmen der verbandsinternen \nInanspruchnahme marktgängige Leistungen erbringen soll, angenommen werden \nkann, erscheint im Hinblick auf die grundsätzlich erforderliche Individualisierbarkeit \ndes Kreises von Drittbegünstigten zweifelhaft. Da aber der Rahmen der \nverbandsrechtlichen Befugnis zur Inanspruchnahme zugleich über den Bereich \nbestimmt, in dem der Verband seine Ziele mit den Mitteln der allgemeinen \nRechtsordnung zu verfolgen hat, stellt im Interesse der Funktionsfähigkeit des \nWettbewerbs die Missachtung der Grenzen des § 8 Abs. 1 ErftVG jedenfalls dann, \nwenn die Inanspruchnahme des Mitgliedes in Wirklichkeit eine umfassende \nAuftragsvergabe einschließt, einen Eingriff in die Berufsausübung derjenigen dar, \ndie, wie die Beigeladene, konkret um diese Aufträge konkurrieren. Art. 12 Abs. 1 GG \nschützt das berufsbezogene Verhalten von Unternehmen am Markt. Erfolgt die \nunternehmerische Berufstätigkeit nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die \nReichweite des Schutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den \nWettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem \nRahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner \nFunktionsbedingungen.\n\n62\n\nVgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O., und vom \n14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. -, NVwZ 2006, 1041.\n\n63\n\nZur Teilhabe am Wettbewerb gehört der Versuch, sich durch wettbewerbliches \nVerhalten als Anbieter um Erfolg zu bemühen. Es ist mit den Funktionsbedingungen \ndes Wettbewerbs schlechterdings nicht zu vereinbaren, wenn der Staat bei der \nBeschaffung einer Leistung deshalb nicht als Nachfrager auftritt, weil er sich die \nLeistung in Ausübung ihm nicht zustehender hoheitlicher Befugnisse außerhalb des \nWettbewerbs dadurch verschafft, dass er hoheitlich die Verpflichtung zur Leistung \nbegründet. Dadurch erfolgt faktisch eine Auftragsvergabe, die diejenigen, die sich für \ndie Erlangung staatlicher Aufträge dem Wettbewerb stellen müssen, und diejenigen, \ndie außerhalb des Wettbewerbes mit als Verpflichtungen ausgegebenen Aufträgen \nbedacht werden, in einem Bereich ungleich behandelt, auf den sich diese \nhoheitlichen Befugnisse objektiv nicht beziehen. Eine derartige Verpflichtung nähert \nsich wirtschaftlich einer Subvention mit berufsregelnder Tendenz an. Sie ist unter \ndem Gesichtspunkt der Vergabe eines Auftrages objektiv willkürlich. Hierauf können \nsich zumindest diejenigen berufen, die im Vorfeld der hoheitlichen Verpflichtung \nkonkret als Anbieter aufgetreten sind.\n\n64\n\nSo ist es hier. Die Beigeladene hat vor Erlass der Inanspruchnahmeverfügung \nverdeutlicht, die Transportleistungen erbringen zu wollen. Sie hatte ein \ndahingehendes Angebot unterbreitet. Eine wettbewerbliche Auswahl unter \nEinbeziehung der Beigeladenen war auch nicht von vornherein entbehrlich; der \nKlägerin auch die Transportleistungen abzuverlangen, war nicht zwingend und \nunumgänglich. In rechtlicher Hinsicht kann den geltend gemachten vertraglichen \nBeziehungen zwischen der Klägerin und der Firma U1. nichts \nEntgegenstehendes entnommen werden. Mit einer Inanspruchnahme nach § 8 Abs. \n1 ErftVG kann rechtlich Unmögliches und Unverhältnismäßiges nicht verlangt \nwerden. Geschieht dies dennoch, ist die Inanspruchnahme rechtswidrig; dieser \nMangel kann, wie ausgeführt, nicht dadurch behoben werden, dass der Erftverband \nvon seinem Mitglied seinerseits rechtswidrig - zumal zu Lasten Dritter - eine weitere \nLeistung erbringen lässt. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken bestehen \nhiergegen entgegen der Meinung der Klägerin nicht. Solche Bedenken lassen sich \nnamentlich nicht aus der befürchteten Verletzung von vertraglichen Rechten Dritter, \nhier der Firma U1. , und daran anknüpfenden Regressansprüchen gegen das \nMitglied herleiten. Hierdurch werden ggfs. die durch Geldzahlungen \nauszugleichenden Nachteile des Mitgliedes bestimmt.\n\n65\n\nAuch in tatsächlicher Hinsicht ist nicht festzustellen, dass die Transportleistungen \nunter mit den betrieblichen Erfordernissen noch zu vereinbarenden \nRahmenbedingungen ausschließlich von der Klägerin bzw. der Firma U1. \nerbracht werden konnten oder mussten. Zwar muss die Anlieferung der \nKlärschlämme logistisch auf die betrieblichen Abläufe der Klägerin Rücksicht \nnehmen und in sie eingefügt werden. Das dem Erftverband zugestandene Recht auf \nSelbstanlieferungen setzt aber voraus, dass die diesbezüglichen Anforderungen \nauch dann in hinreichendem Maße bewältigt werden können, wenn die Anlieferungen \nnicht vollständig in einer Hand liegen, und verdeutlicht die einvernehmliche Annahme \nder Vereinbarkeit und Verträglichkeit mehrerer Anlieferer mit den betrieblichen \nErfordernissen. Das gegen die gleichlautende Einschätzung des Beklagten und des \nVerwaltungsgerichts gerichtete Vorbringen der Klägerin unterstreicht die \nNotwendigkeit der Koordinierung der Anlieferungen anhand bestimmter Kriterien, \nlässt aber nicht auf schwerwiegende oder gar unüberwindliche Schwierigkeiten für \nden Fall schließen, dass die Anlieferungen mehrerer Transportunternehmen \nkoordiniert werden müssen. \n\n66\n\nNach allem war der Beklagte befugt, auf den Widerspruch der Beigeladenen die \nstreitige (Teil-)Regelung der Inanspruchnahmeverfügung aufzuheben. Dabei ist hier \nnicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin durch die Beschränkung der \nInanspruchnahme auf die Kraftwerke unter Ausklammerung der Transportleistungen \nrechtswidrig betroffen wird. Eine derartige Rechtswidrigkeit kann nicht zur Abweisung \ndes Widerspruchs der Beigeladenen gegen die rechtswidrige Einbeziehung der \nTransportleistungen führen oder über den Gegenstand des Widerspruches der \nBeigeladenen hinaus zur Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung insgesamt, \nsondern allenfalls zu einem Anspruch der Klägerin, der gegen die verbleibenden \nRegelungen der Inanspruchnahmeverfügung und/oder der \"Einvernehmlichen \nRegelungen\" gerichtet ist. Ein solcher Anspruch ist nicht Gegenstand des \nvorliegenden Verfahrens.\n\n67\n\nDie Anordnung, die \"Einvernehmlichen Regelungen\" anzupassen, ist nicht zu \nbeanstanden. Sie hält sich innerhalb der Entscheidungsbefugnisse des Beklagten als \nWiderspruchsbehörde. Die \"Einvernehmlichen Regelungen\" enthalten hinsichtlich der \nvom Anpassungsverlangen betroffenen Aussagen zu den Transportleistungen nach \ndem oben Gesagten keine vom Bestand der Inanspruchnahmeverfügung \nunabhängigen Regelungen. Sie sind vielmehr Bestandteil der \nInanspruchnahmeverfügung und teilen daher notwendig deren rechtliches Schicksal. \nAngesichts dessen ist die Anordnung, was die Transportleistungen angeht, als bloße \nKlarstellung und Verdeutlichung der Reichweite der Aufhebung der Regelungen in \nder Inanspruchnahmeverfügung zu verstehen und insofern durch § 113 Abs. 1 Satz 1 \nVwGO in entsprechender Anwendung gedeckt. Im Übrigen, was die Festlegung der \nModalitäten und der Nutzungsentschädigung in sonstiger Hinsicht angeht, beinhaltet \ndie Anordnung die Aufforderung, die insofern in Folge der teilweisen Aufhebung der \nInanspruchnahmeverfügung aufgetretenen Lücken des Regelungswerkes zu \nschließen. Im Vordergrund steht dabei die Bestimmung der Höhe der Entschädigung. \nInsofern ist eine das Anfechtungsbegehren der Klägerin tragende Beschwer nicht zu \nerkennen.\n\n68\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die \nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, \n§ 711 ZPO. \n\n69\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht vorliegen. \n\n70","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/265304","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-03-27/20-a-1717-05","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":8},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":3},{"jurabk":"WVG","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"EEG 2014","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/265304","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/265304","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2007-03-27/20-a-1717-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/265304","retrieved":"2026-07-09 02:32:58.898436+00:00"}}