{"status":"available","doknr":"OLD268359","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2006:1122.12A1474.05.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2006-11-22","aktenzeichen":"12 A 1474/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird unter Zurückweisung der Berufung im \nÜbrigen geändert.\n\nDer Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes beim \nBeklagten vom 28. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des \nWiderspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten vom 27. April 2004 \nverpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 11. März 2003 auf Erteilung der \nZustimmung zu der beabsichtigten Kündigung des Beigeladenen unter Beachtung \nder Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage \nabgewiesen.\n\nDas Verfahren ist gerichtskostenfrei. Von den im gerichtlichen Verfahren beider \nInstanzen angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen der Beklagte \nund der Beigeladene je ¼. Von den im gerichtlichen Verfahren beider Instanzen \nangefallenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten und des Beigeladenen trägt \ndie Klägerin jeweils die Hälfte. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine \naußergerichtlichen Kosten selbst. \n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der \njeweilige Voll-streckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in \nHöhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige \nVollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung \n\nSicherheit in gleicher Höhe leistet. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer am 1945 geborene Beigeladene ist wegen motorischer \nNeuropathie, einer depressiven Reaktion und einem Wirbelsäulensyndrom mit einem \nGrad der Behinderung (GdB) von 80 als schwerbehinderter Mensch anerkannt, \nwobei auf die Neurophatie ein Teil-GdB von 80 entfällt und auf die übrigen \nanerkannten Behinderungen ein solcher von 10. Bis zum Eintritt der Insolvenz im \nJahr 2000 war der Beigeladene Inhaber der Transportfirma \"I. S. J. \nU. \"; das Insolvenzverfahren wurde mangels Masse eingestellt. Die Klägerin, \ndie in eheähnlicher Gemeinschaft mit dem Beigeladenen lebte, \n\n3\n\nübernahm den Betrieb aus der Insolvenz, trat in die Leasingverträge der \nFahrzeuge ein und führte den Betrieb nunmehr als eigenes Transportunternehmen \nunter ihrem Namen. Ein Betriebsrat und eine Vertrauensperson der \nSchwerbehinderten sind im Betrieb der Klägerin nicht gewählt.\n\n4\n\nDie Klägerin stellte den Beigeladenen mit Anstellungsvertrag vom 2. Januar 2001 \nals technischen Betriebsleiter mit einem monatlichen Bruttoverdienst von 1.200 DM \n(= 613,55 EUR) und einem Zuschuss zur privaten Krankenversicherung von 440,44 \nDM (= 225,19 EUR) ein. Das Büro des Transportunternehmens der Klägerin befand \nsich in der gemeinsamen Wohnung der Klägerin und des Beigeladenen in der T.----\nstraße in T1. . Der Hausarzt des Beigeladenen schrieb den Beigeladenen vom \n10. Oktober 2001 bis zum 3. März 2003 fortlaufend arbeitsunfähig krank. Der \nBeigeladene gab die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei der Klägerin ab.\n\n5\n\nMit Schreiben vom 11. März 2003 beantragte die Klägerin die Zustimmung zur \nordentlichen Kündigung des Beigeladenen. Am 15. März 2003 zog sie aus der \ngemeinsamen Wohnung aus. Mit Schreiben vom 18. März 2003 untersagte sie dem \nBeigeladenen, das Betriebsgelände zu betreten und ihren Fahrern Anweisungen zu \ngeben, sie auszuschimpfen und anzupöbeln.\n\n6\n\nZur Begründung ihres Antrags auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung des \nBeigeladenen gab sie im wesentlichen folgendes an: Im Verlauf des Jahres 2002 bis \nzur Antragstellung sei es zwischen dem Beigeladenen und ihr, aber auch zwischen \ndem Beigeladenen und den anderen Firmenmitarbeitern, immer häufiger zu \nAuseinandersetzungen gekommen. Der Beigeladene habe die Fahrer in \nungerechtfertigter Weise in ihrer Arbeitsausführung kritisiert und teilweise (Fahrer \nT2. ) schikaniert, ohne sich durch ihre Ermahnungen davon abhalten zu lassen. \nDarüber hinaus habe er Touren umdisponiert, um bestimmte Kunden zu bevorzugen. \nFür die daraus resultierenden Schwierigkeiten seien die Fahrer verantwortlich \ngemacht worden. Aufgrund dieser unerträglichen Verhaltensweisen sei es sehr \nhäufig zu Fahrerwechseln gekommen. Obgleich die Spedition als Kleinbetrieb auf \njeden Kunden angewiesen sei, habe sich der Beigeladene gegenüber einigen \nGeschäftskunden in einer Weise verhalten, die geschäftsschädigend gewesen sei. \nDie Firmen I1. und B. hätten mehrfach mitgeteilt, dass sie nicht mehr mit \ndem Beigeladenen, sondern ausschließlich mit ihr in Kontakt treten möchten, da man \ndie Art und Weise des Beigeladenen nicht mehr hinnehmen wolle. Diese Firmen \nhätten auch mit einem Auftragsentzug gedroht. Gleiches gelte für einen weiteren \nGroßkunden, nämlich das C. N. in H. . Zwischenzeitlich habe der \nBeigeladene strafrechtliche Schritte gegen ihre Spedition eingeleitet, weshalb eine \nDurchsuchung ihrer Firmenräume stattgefunden habe. Die zugrunde liegenden \nVorwürfe seien haltlos gewesen. \n\n7\n\nDer Beigeladene trat den Vorwürfen im Einzelnen entgegen. Zu dem Vorwurf, un-\nberechtigt Strafanzeige erstattet zu haben, erklärte er, dass er, nachdem die Klä-\ngerin ihm Platzverbot erteilt habe, er gegenüber einem Mitarbeiter der Kreisver-\nwaltung erklärt habe, dass er faktisch keinen Zutritt mehr zum Betrieb habe und \ndeshalb seine Aufgabe nicht mehr wahrnehmen könne. Er habe die weitere Ver-\nantwortung abgelehnt, zumal die Konzession bzw. die EU-Genehmigung noch auf \nseinen Namen gelaufen sei. Bei dieser Gelegenheit habe er auch mitgeteilt, dass der \nFahrer T2. gegen seine Anweisungen bei der Tourendisposition verstoßen habe. \nMöglicherweise habe die Kreisverwaltung hieraus weitere Konsequenzen gezogen, \nso dass es zu den geschilderten Ermittlungsmaßnahmen innerhalb der Firma \ngekommen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die diesbezüglichen \nAusführungen des Beigeladenen in seinen Schriftsätzen vom 2. und 25. April, vom 6. \nJuni und 22. Juli 2003 Bezug genommen.\n\n8\n\nMit Bescheid vom 28. Juli 2003 versagte das Integrationsamt beim Beklagten die \nZustimmung zur Kündigung mit der Begründung, dass die Zerrüttung des \nVertrauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nur dann ein Grund \nfür eine Kündigung sein könne, wenn der Arbeitnehmer nachweislich für diese \nStörung verantwortlich gemacht werden könne. Die Klägerin habe insoweit aber \nkeine konkreten Vorfälle benannt, weshalb das Interesse des Beigeladenen am \nErhalt seines Arbeitsplatzes überwiege.\n\n9\n\nGegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 5. August 2003 Widerspruch und \nführte mit Schriftsatz vom 29. September 2003 u. a. aus, dass sämtliche aufgrund \nder Strafanzeige des Beigeladenen gegen die Klägerin und Mitarbeiter \ndurchgeführten Ermittlungsverfahren nach § 172 Abs. 2 StPO eingestellt worden \nseien, so dass die Anschuldigungen des Beigeladenen auch nicht im Ansatz \ngerechtfertigt seien. Mit weiteren Schriftsätzen vom 10. und 17. Dezember 2003 legte \nsie Kopien des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts T1. - Gs - \nund der Mitteilung der Staatsanwaltschaft I2. - Js - über die Einstellung des \nErmittlungsverfahrens vor. Darüber hinaus verwies sie ausdrücklich auf das bei der \nStaatsanwaltschaft I2. unter dem oben genannten Aktenzeichen geführte \nErmittlungsverfahren.\n\n10\n\nDer Beigeladene bestritt, strafrechtliche Verfahren gegen seine Arbeitgeberin \neingeleitet zu haben. Er äußerte die Auffassung, die wahren Gründe für die \nbeabsichtigte Kündigung seien in seiner Erkrankung zu suchen. \n\n11\n\nMit an das Amtsgericht T1. gerichtetem Schreiben vom 24. März 2004 bat \nder Widerspruchsausschuss beim Beklagten um Einsicht in die Strafakten - Gs \n\n12\n\n -. Auf Blatt 105 der beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten, der Kopie \ndes amtsgerichtlichen Durchsuchungsbeschlusses, befinden sich verschiedene \nhandschriftliche Notizen, darunter auch der folgende Vermerk: \n\n13\n\n\" Js \n\n14\n\nHerr T2. hat 21.3.04 Anzeige erstattet.\"\n\n15\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2004 wies der Widerspruchsausschuss \nbeim Integrationsamt des Beklagten den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur \nBegründung führte er u. a. folgendes aus: Hinsichtlich der von der Klägerin geltend \ngemachten Kündigungsgründe fehle es schon an einem substantiierten Sachvortrag, \nzumal der Beigeladene die Vorwürfe bestritten habe. Die erforderliche \nKonkretisierung des Sachverhaltes habe die Klägerin trotz mehrfacher \nAufforderungen aus nicht nachvollziehbaren Gründen unterlassen. Angesichts dieser \nunklaren Beweislage könnten weder das Integrationsamt noch der \nWiderspruchsausschuss von der Richtigkeit der Behauptungen der Klägerin \nausgehen. Eine Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses habe nicht festgestellt werden \nkönnen. Es fehle damit an einem Kündigungsgrund. Weil ein Kündigungsgrund nicht \nsubstantiiert vorgetragen worden sei, könne das Interesse der Arbeitgeberin an der \nBeendigung des Arbeitsverhältnisses nicht so schwer wiegen, als dass es die \nInteressen des Herrn S. an dem Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiegen könnte. \n\n16\n\nMit Schreiben vom 21. Mai 2004 übersandte die Bußgeldstelle des F. -S1. -\nKreises dem Beklagten auf seine Anforderung vom 24. März 2004 die \nErmittlungsakte der Staatsanwaltschaft I2. - Js -. Mit Schreiben vom 26. Mai \n2004 sandte der Beklagte die Akte wieder zurück. \n\n17\n\nDie Klägerin hat am 16. Juli 2004 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie \nvorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis unheilbar zerrüttet und ihr eine Fortsetzung \nnicht mehr zumutbar sei. Ein weiterer Beleg hierfür sei darin zu sehen, dass der \nBeigeladene dem Steuerberater ihrer Firma gegenüber im April 2003 erklärt habe, er \nwerde seine Arbeitgeberin bei der Finanzverwaltung anzeigen und sie fertig machen. \nMit Schriftsatz vom 21. Februar 2005 hat die Klägerin eine schriftliche Stellungnahme \ndes Steuerberaters T3. , ebenfalls vom 21. Februar 2005, vorgelegt. Darin \nbestätigt der Steuerberater, \"dass Herr S. mir gegenüber im April 2003 die \nAussage getroffen hat, Frau S2. I3. bei der Finanzverwaltung anzuzeigen und \n\"fertig zu machen\".\"\n\n18\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n19\n\nden Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juli 2003 in der \nFassung des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2004 zu verpflichten, die \nZustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen zu erteilen.\n\n20\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n21\n\ndie Klage abzuweisen,\n\n22\n\nund hat zur Begründung auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides Bezug \ngenommen. \n\n23\n\nDer Beigeladene hat ebenfalls beantragt, \n\n24\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n25\n\nEr macht geltend, dass er zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Steuerberater der \nKlägerin angegeben habe, er werde diese bei der Finanzverwaltung anschwärzen. \nDie Klägerin habe überhaupt nur sehr pauschal zu dem eigentlichen \nKündigungsgrund vorgetragen und nicht eine einzige Behauptung durch \nTatsachenvortrag unterlegt. Die Klägerin wisse aber genau, dass er aufgrund seiner \nBehinderung leicht reizbar und zusätzlich sehr schnell depressiv sei. Seit die \npersönliche Beziehung zwischen ihnen abgekühlt sei, versuche die Klägerin ihn zu \nreizen, wo sie nur könne, um ihn los zu werden. Hierbei komme ihr seine \nBehinderung gerade recht. Die Kündigung sei damit ausschließlich durch die \nSchwerbehinderung bedingt, weil die Klägerin versuche, diese Behinderung für die \nKündigung auszunutzen. Eine mögliche Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses - wenn \nsie denn existiere - sei damit allein der Klägerin anzulasten. \n\n26\n\nDas Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 8. März 2005 mit der Be-\ngründung stattgegeben, dass das Ermessen des Beklagten bei der Entscheidung \nüber die Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen auf Null reduziert sei, so dass \ndie Zustimmung zu erteilen sei. Die Kündigungsgründe seien nach der schlüssigen \nDarlegung der Klägerin nicht behinderungsbezogen, so dass zwar erhebliche \nallgemeine soziale Interessen des Beigeladenen als Arbeitnehmer berührt seien, \ndemgegenüber aber kaum dem originären Schwerbehindertenschutz zuzuordnende \nBelange. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des \nangefochtenen Urteils Bezug genommen. \n\n27\n\nAufgrund dessen sprach die Klägerin gegenüber dem Beigeladenen mit \nSchreiben vom 12. April 2005 die fristgemäße Kündigung des bestehenden \nArbeitsverhältnisses aus. Der hiergegen beim Arbeitsgericht I2. erhobenen Klage \ndes Beigeladenen auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung \nnicht aufgelöst worden ist, auf Weiterbeschäftigung und auf Erteilung eines \nZwischenzeugnisses hat das Arbeitsgericht I2. mit Urteil vom 14. Dezember 2005 \n- Ca - mit der Begründung stattgegeben, dass die Kündigung in \nErmangelung der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam sei. \nDie hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin wies das Landesarbeitsgericht mit \nUrteil vom 20. Juli 2006 - Sa - zurück. \n\n28\n\nZur Begründung seiner bereits vorher zugelassenen Berufung wiederholt und \nvertieft der Beigeladene sein bisheriges Vorbringen. Die Voraussetzungen für eine \nErmessensreduzierung auf 0 lägen nicht vor. Im übrigen verdeutliche die geringe \nVergütung den beratenden und unterstützenden Charakter seiner Anstellung; damit \nsei sein Know-how als früherer Betriebsinhaber \"eingekauft\" worden. Er sei eher wie \nein Berater eingestellt worden, es seien überdies keine festen Arbeitszeiten \nvereinbart oder praktiziert worden. Er sei von Anfang an nur eingeschränkt \narbeitsfähig gewesen. Ein Grund für die Anstellung trotz seiner Schwerbehinderung \nsei gewesen, dass die Klägerin ihn als Gegenleistung für die lukrative Übertragung \ndes Unternehmens bis zu seinem 65. Lebensjahr im Betrieb beschäftigen sollte, \ndamit er wieder seine Renten- und Versicherungsansprüche hätte aufbauen können; \neine Kündigung würde der Klägerin damit eine treuwidrige Vertragsauflösung \nermöglichen. Im Übrigen sei er für seine Bürotätigkeit als Betriebsleiter voll \narbeitsfähig und -willig.\n\n29\n\nBislang sei nicht hinreichend gewürdigt worden, dass die Klägerin ein Verfahren \ndes betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht \nversucht oder durchgeführt habe. Obwohl die Klägerin seine von Anfang an \nbestehende Schwerbehinderung gekannt habe, habe er seiner Tätigkeit stets auf \neinem Arbeitsplatz für nicht behinderte Menschen nachkommen müssen; die \nKlägerin habe zu keiner Zeit versucht, ihn betriebsintern einzugliedern. \n\n30\n\nIn Bezug auf die erfolgte Anzeige macht der Beigeladene die Wahrnehmung \neines schutzwürdigen rechtlichen Eigeninteresses geltend, da er immer noch Inhaber \nder EU-Konzession sei und damit bei Unregelmäßigkeiten in Haftung hätte \ngenommen werden können. Für die Durchsuchung könne er nicht verantwortlich \ngemacht werden, da die Entscheidung hierüber außerhalb seines Einflussbereichs \ngelegen habe. Im Übrigen habe sich die Anzeige nur gegen den Fahrer T2. \ngerichtet, auch sei das Verfahren eingestellt worden, so dass der Klägerin kein \nSchaden entstanden sei. Er bestreite, dass er die behauptete Äußerung gegenüber \ndem Steuerberater T3. getätigt habe. Er habe die Klägerin daher auch nicht \nangeschwärzt und auch keine behördliche Überprüfung ihres Betriebs veranlasst. Er \nbestreite, dass er sich, wie die Klägerin behaupte, die Betriebsinhaberschaft \nangemaßt habe. Es habe auch keine Verwarnungen der Klägerin und Verweise aus \ndem Büro gegeben.\n\n31\n\nDer Beigeladene beantragt,\n\n32\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. \n\n33\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n34\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n35\n\nZur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen. Hierzu legt \nsie über ihre Prozessbevollmächtigten ein Schreiben vom 26. Juni 2006 vor, in dem \nweitere Einzelheiten des kritisierten Verhaltens des Beigeladenen aufgelistet sind. \nErgänzend weist sie darauf hin, dass sie den Beigeladenen mehrfach verwarnt und \nimmer wieder des Büros verwiesen habe. Angesichts der Vielzahl der Verstöße sei \nes ihr nicht zuzumuten gewesen, mit einer Abmahnung zu reagieren, zumal alle \nanderen Versuche und Ermahnungen erfolglos geblieben seien. Eine \nErmessenreduzierung auf 0 sei gegeben. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen. \nDer Beigeladene sei im Vertrauensbereich tätig gewesen und habe dieses Vertrauen \nin erheblichem Maß mißbraucht.\n\n36\n\nDer Beklagte stellt keinen Antrag. Er ist der Auffassung, dass die \nVoraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf 0 nicht vorlägen und \nErmessensfehler nicht gegeben seien. Die Ausführungen im Widerspruchsbescheid, \nwonach nicht zu erkennen gewesen sei, ob überhaupt Herr S. das Strafverfahren \neingeleitet habe, seien lediglich Hilfserwägungen gewesen, die das unsubstantiierte \nVorbringen der Klägerin erläutern sollten. Da die vorgebrachten Gründe nicht im \nZusammenhang mit der Behinderung gestanden hätten, seien wohl weitere \nNachforschungen unterblieben.\n\n37\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der \nBeteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte des \narbeitgerichtlichen Verfahrens - ArbG I2. Ca , Landesarbeitsgericht \nSa -, der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte - Js - und der \nbeigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen.\n\n38\n\nEntscheidungsgründe:\n\n39\n\nDie Berufung des Beigeladenen ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen \nUmfang begründet; im übrigen ist sie unbegründet. \n\n40\n\nDie Klage der Klägerin ist unbegründet, soweit begehrt wird, den Beklagten unter \nAufhebung des Bescheides des Integrationsamtes beim Beklagten vom 28. Juli 2003 \nin der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim \nIntegrationsamt des Beklagten vom 27. April 2004 zu verpflichten, der Klägerin auf \nihren Antrag vom 11. März 2003 die Zulassung zur ordentlichen Kündigung zu \nerteilen; im Übrigen ist die Klage begründet.\n\n41\n\nEin Anspruch auf Erteilung der Zustimmung steht der Klägerin nicht zu. Bei der \nAusübung des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 SchwbG/§ 85 SGB IX, \nwie sie hier seitens des Beklagten erfolgt ist, ist eine Ermessensentscheidung zu \ntreffen, die gem. § 39 Abs. 1 SGB I nur durch den Sinn und Zweck des \nSchwerbehindertengesetzes bzw. des SGB IX gebunden ist. Wird der Antrag auf \nZustimmung zur Kündigung - wie hier - auf eine nachhaltige Störung des \nVertrauensverhältnisses zwischen dem Arbeitgeber und dem zu kündigenden \nSchwerbehinderten gestützt, gehört zur Grundlage einer sachgerechten \nErmessensentscheidung auch die Klärung, in wessen Verantwortungsbereich diese \nStörungen fielen. Die Mitverantwortung des Arbeitsnehmers für Spannungen zu \nseinem Arbeitgeber ist - unbeschadet ihrer möglicherweise auch im Rahmen des § 1 \nAbs. 2 KSchG bestehenden Relevanz - ein Gesichtspunkt, der bei einer wegen \nsolcher Spannungen beabsichtigten Kündigung für die Ermessenentscheidung über \ndie Zustimmung nach § 15 SchwbG/ § 85 SGB IX zu berücksichtigen ist. \n\n42\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C \n\n43\n\n51.90 -, BVerwGE 90, 287 ff.\n\n44\n\nFür die Entscheidung über die Zustimmung ist der Sachverhalt zugrunde zu \nlegen, der für die Kündigung maßgebend ist. \n\n45\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 7. März 1991 \n\n46\n\n- 5 B 114.89 -, ZfSH-SGB 1991, 31.\n\n47\n\nNach § 114 Satz 1 VwGO haben die Verwaltungsgerichte \nErmessensentscheidungen lediglich daraufhin zu überprüfen, ob die gesetzlichen \nGrenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem \nZweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden \nist.\n\n48\n\nEine Ermessensreduzierung auf Null, die ausnahmsweise die von der Klägerin \nbegehrte Erteilung der Zustimmung als einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung \nrechtfertigen könnte, liegt nicht vor. \n\n49\n\nSelbst im Falle einer evidenten, ausschließlichen Verantwortung des \nArbeitnehmers für eine - hier unstreitige - Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses kann \neine solche Ermessensreduzierung auf Null nicht angenommen werden, da die \nVerursachung der Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses sicherlich ein gewichtiger, \naber eben nur ein Gesichtspunkt ist, den es bei der Ermessensbetätigung mit den im \nRahmen des § 85 SGB IX Geltung beanspruchenden Gesichtspunkten des \nbesonderen Schwerbehindertenschutzes abzuwägen gilt.\n\n50\n\nUnabhängig davon kann selbst auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin \nvon einer evidenten, ausschließlichen Verantwortung des Beigeladenen für die \nZerrüttung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgegangen werden. Wie die Klägerin \ngeltend macht, soll der seit Oktober 2001 arbeitsunfähige Beigeladene bis zur \nVerlagerung des Büros und der Erteilung des Hausverbots im März 2003, mithin über \neinen Zeitraum von knapp anderthalb Jahren trotz seiner Arbeitsunfähigkeit und \nentgegen einer Vielzahl von Ermahnungen, Verwarnungen und Büroverweisen \nseitens der Klägerin, seiner Arbeitgeberin, Büro- und Geschäftstätigkeiten wie die \n(Um)Disponierung von Touren, die Entgegennahme geschäftlicher Anrufe, die \nKontaktpflege mit Geschäftskunden und die Maßregelung des Personals (Fahrer \nT2. ) ausgeübt haben. Selbst wenn man die behaupteten Verstöße des \nBeigeladenen als wahr unterstellt, ist in Bezug auf den Verantwortungsbereich der \nKlägerin als Arbeitgeberin festzustellen, dass sie es trotz der Vielzahl der \nbehaupteten Verstöße und ihrer geschäftsschädigenden Auswirkungen und der \nWirkungslosigkeit der von ihr angeblich ausgesprochenen Ermahnungen, \nVerwarnungen und Büroverweise bei diesen wirkungslosen Maßnahmen belassen \nund von dem frühzeitigen Einsatz des ihr bei den hier geltend gemachten \nPflichtverletzungen zur Verfügung stehenden - und zumutbaren - arbeitsrechtlichen \nInstruments der Abmahnung abgesehen hat. \n\n51\n\nLiegen - wie hier von der Klägerin behauptet - die Störungen des \nArbeitsverhältnisses im Verhaltensbereich und ist - wie hier ausweislich des Antrags \nvom 11. März 2003 auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung sowie der \nBegründung der ausgesprochenen Kündigung im arbeitsgerichtlichen Verfahren im \nSchriftsatz vom 29. Juli 2005 - beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis wegen eines nicht \nvertragsgerechten Verhaltens zu kündigen, ist grundsätzlich zuvor als mildere \nMaßnahme eine Abmahnung auszusprechen.\n\n52\n\nStändige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG, Urteil vom 26. Januar 1995 - 2 AZR \n649/94 -, BAGE 79, 176 ff.\n\n53\n\nBei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen \nGläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber \nin einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise den \nArbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten und auf die \neingetretenen Verletzungen dieser Pflichten aufmerksam macht \n(Dokumentationsfunktion), den Arbeitnehmer zu einem vertragstreuen Verhalten \nauffordert und ihm ggfs. individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer \nerneuten Pflichtverletzung ankündigt (Warnfunktion).\n\n54\n\nVgl. BAG, Urteil vom 26. Januar 1995, a.a.O.; Urteil vom 30. Mai 1996 - 6 AZR \n537/95 -, \n\n55\n\nNZA 1997, 145 ff.; Urteil vom 22. Februar 2001 \n\n56\n\n- 6 AZR 398/99 -, juris; Urteil vom 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 -, NZA 2006, \n917 ff.\n\n57\n\nDieser Aspekt hat mittlerweile für die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen \naus wichtigem Grund in § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB eine ausdrückliche gesetzliche \nRegelung erfahren. \n\n58\n\nBegibt sich die Klägerin in Kenntnis der Vielzahl und der Erfolglosigkeit der nach \nihrem eigenen Vortrag erfolgten Ermahnungen, Verwarnungen und Büroverweise \ndes ihr zustehenden Steuerungsinstruments und unterlässt sie es damit, dem \nBeigeladenen frühzeitig und unmissverständlich klarzumachen, dass jeder weitere \nPflichtverstoß den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet, musste sich - gerade \nbei der von der Klägerin behaupteten Renitenz des Beigeladenen - bei diesem der \nEindruck verfestigen, dass sein Verhalten bei der Klägerin als Arbeitgeberin zwar \nKritik herausforderte, diese ihn jedoch trotz seiner Arbeitsunfähigkeit und seines \nkritisierten Verhaltens in der bisherigen Art und Weise gewähren lassen würde. Die \neingetretene Zerrüttung ist daher auch auf Handlungsdefizite im Bereich der Klägerin \nals Arbeitgeberin zurückzuführen; diese Versäumnisse können nicht als völlig \nunwesentlich bewertet werden und stehen damit einer Ermessensreduzierung auf \nNull zu ihren Gunsten entgegen.\n\n59\n\nSoweit von der Klägerin geltend gemacht wird, dass es ihr angesichts der \nVielzahl der Verstöße nicht zuzumuten gewesen sei, mit einer Abmahnung zu \nreagieren, zumal alle anderen Versuche und Ermahnungen erfolglos geblieben sind, \nwird verkannt, dass das Instrument der Abmahnung nicht erst nach einer endlosen \nReihe von Verstößen und vergeblichen Ermahnungen eingesetzt werden darf und \ndie Warnfunktion einer Abmahnung gerade in Fällen, in denen sich formlose \nErmahnungen bereits als nutzlos erwiesen haben, um so stärker ist, je frühzeitiger \nund konsequenter die Abmahnung ausgesprochen wird. Konkrete Anhaltspunkte \ndafür, dass der Beigeladene auch eine förmliche Abmahnung ignoriert hätte, sind \nnicht ersichtlich. Der Umstand, dass der Beigeladene dem Hausverbot ohne weiteren \nWiderstand nachgekommen ist, zeigt überdies, dass Maßnahmen, die unzweideutige \nrechtliche Konsequenzen begründen, durchaus eine Verhaltensänderung bei dem \nBeigeladenen bewirken konnten. Auch Art und Gewicht der behaupteten Verstöße \nsind nicht geeignet, das Erfordernis einer Abmahnung vor der ultima ratio, der \nKündigung des Arbeitsverhältnisses, entfallen zu lassen.\n\n60\n\nSoweit geltend gemacht wird, der Beigeladene sei im Vertrauensbereich tätig \ngewesen und habe dieses Vertrauen im erheblichem Umfang missbraucht, lässt dies \neine Abmahnung nicht entfallen. Wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, hatte sie \nden Beigeladenen mehrfach zurechtgewiesen und ihn des Büros verwiesen. Da der \nBeigeladene sich nach dem Vorbringen der Klägerin auch hieran nicht gehalten hat, \nkann angesichts der fortbestehenden Konfliktlage zwischen der Klägerin und dem \nBeigeladenen nicht davon ausgegangen werden, dass auf der Seite der Klägerin \nnoch Vertrauen in die weitere Tätigkeit des Beigeladenen begründet war, welches \nder Beigeladene mißbrauchen konnte. \n\n61\n\nDie Verpflichtungsklage der Klägerin ist jedoch mit dem im Verpflichtungsantrag \nregelmäßig als \"Minus\" enthaltenen Neubescheidungsbegehren begründet; insoweit \nist die Berufung des Beigeladenen unbegründet. \n\n62\n\nDie Ablehnung der Zustimmung ist ermessensfehlerhaft. Der Beklagte hat seine \nsich aus § 20 SGB X ergebende, vom Untersuchungsgrundsatz geprägte \nAufklärungspflicht in Bezug auf die Klärung der jeweiligen Verantwortungsteile \nverletzt und ist aufgrund dessen von einem unzutreffenden Sachverhalt \nausgegangen.\n\n63\n\nNach der Begründung des Bescheides vom 28. Juli 2003 in der für das \ngerichtliche Verfahren maßgebenden Gestalt, die er durch den \nWiderspruchsbescheid vom 27. April 2004 erfahren hat, ist der Beklagte zugunsten \ndes Beigeladenen davon ausgegangen, dass die Klägerin \"den leicht zu führenden \nBeweis, von wem, wann und aus welchen Gründen das Ermittlungsverfahren beim \nAmtsgericht T1. AZ. Gs eingeleitet wurde, schuldig\" geblieben sei. \n\n64\n\n\"Aus diesem Grunde konnte das Integrationsamt und der \nWiderspruchsausschuss nicht erkennen, ob überhaupt Herr S. das \nStrafverfahren eingeleitet hat und ob seine Angaben ggfs. wissentlich unwahr waren \nund dazu dienten, seiner Arbeitgeberin zu schaden.\"\n\n65\n\nTatsächlich hat der Beigeladene am 21. März 2003 vor der Polizei Folgendes zu \nProtokoll gegeben:\n\n66\n\n\"Seit 01.01.2001 bin bei der Fa. S2. I3. , J. U. , \nL. straße , T1. , als Geschäftsführer tätig.\n\n67\n\nSeit ca. 5 Monaten kommt es im betrieblichen Ablauf mit dem Fahrer, Herrn \nT2. , zu Problemen. Herr T2. ist ständig aufgefallen, als er die Lenk- und \nRuhezeiten überzogen hatte. Er nahm selbstständig Aufträge an, die nicht über mich \nals Disponenten kamen, Dadurch wurden unnötige Weg zurückgelegt. Die \nTachoscheiben wurden durch Zurückdatieren oder durch Vorstellen der Zeiten \nverändert. Wenn die Lenk- und Ruhezeiten bereits überzogen waren, wurde seitens \nder Frau I3. mit Urlaubsscheinen gearbeitet. Für diese Belange möchte ich als \nVerantwortlicher keine Verantwortung übernehmen.\n\n68\n\nDurch Kontrollen aller Tachoscheiben ist meiner Meinung nach erkennbar, dass \ndie Tachoscheiben der letzten 5-6 Monate manipuliert wurden.\n\n69\n\nMängel am LKW des Herrn T2. bezüglich der lichttechnischen Einrichtung \nwurden seit der Vorweihnachtszeit bis zum 18.03.03 trotz wiederholter Aufforderung \nnicht repariert.\"\n\n70\n\nDaraus ergibt sich eindeutig, dass - im Gegensatz zu der Sachdarstellung des \nBeigeladenen im Verwaltungs- und im Widerspruchsverfahren (Schriftsätze vom 22. \nJuli und vom 10. November 2003) - der Beigeladenen die Anzeige am 21. März 2003 \npersönlich gegenüber dem POK X. und nicht - wie vom Beigeladenen \nangegeben - gegenüber einem Sachbearbeiter U1. der Kreisverwaltung \nerstattet hat. Darüber hinaus wird aus der Anzeige auch deutlich, dass sie sich nicht \nnur gegen den Fahrer T2. , sondern mit Blick auf den in der Anzeige beförderten \nVerdacht der Beihilfe durch die Ausstellung von Urlaubsscheinen auch eindeutig \ngegen die Klägerin richtet. In Ermangelung sonstiger Anhaltspunkte für eine \nunabhängig davon erfolgte Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens \nmuss auch davon ausgegangen werden, dass diese Anzeige Auslöser für das \nErmittlungsverfahren und die in diesem Rahmen erfolgten Durchsuchungen gewesen \nist.\n\n71\n\nDieses Erkenntnisdefizit des Beklagten beruht auf der Verletzung seiner \nAmtsermittlungspflicht aus § 20 SGB X, die ihre Konturen und Reichweite aus dem \nmateriellen Recht gewinnt.\n\n72\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336 \nff.\n\n73\n\nDas materielle Recht erlegt, wie oben dargelegt, dem Beklagten im Fall der \nGeltendmachung der Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses die Klärung der jeweiligen \nVerantwortungsbeiträge auf, um zu einer sachgerechten Ermessensbetätigung zu \ngelangen.\n\n74\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C \n\n75\n\n51.90 -, a.a.O.\n\n76\n\nEine Aufklärung konnte nicht deshalb unterbleiben, weil die Klägerin \"den Beweis \nschuldig geblieben ist\". Eine Beibringung von Beweisen konnte von der Klägerin \nnicht verlangt werden. Damit ist die Mitwirkungsobliegenheit der Klägerin überspannt \nworden. Nach § 21 Abs. 2 Satz 2 SGB X haben die Beteiligten lediglich die ihnen \nbekannten Tatsachen anzugeben. Hinsichtlich der \"Einleitung des Strafverfahrens\" \nist die Klägerin dieser Obliegenheit nachgekommen. Sie hat mit Schriftsatz vom 1. \nJuli 2003 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beigeladene strafrechtliche \nSchritte gegen sie eingeleitet habe, ein Fahrer strafrechtlich belangt werde und es \ndeshalb zur Durchsuchung von Firmenräumen gekommen sei, obwohl diese Anzeige \nhaltlos gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 29. September 2003 hat sie vorgetragen, \ndass der Beigeladene Strafanzeigen gegen sie und Mitarbeiter erhoben habe, jedoch \nalle Verfahren durch die Staatsanwaltschaft I2. nach § 172 Abs. 2 StPO \neingestellt worden seien. Mit weiteren Schriftsätzen vom 10. bzw. 17. Dezember \n2003 hat sie eine Kopie des gerichtlichen Durchsuchungsbeschlusses und eine \nKopie der Mitteilung der Staatsanwaltschaft I2. über die Einstellung des \nErmittlungsverfahrens vorgelegt und darüber hinaus nochmals das ohnehin aus der \nEinstellungsmitteilung ersichtliche Aktenzeichen der Staatsanwaltschaft I2. - Js \n- angegeben. Eine Verpflichtung der Klägerin, über die ihr bekannten und dem \nBeklagten substantiiert mitgeteilten - vom Beigeladenen im Schriftsatz vom 10 \nNovember 2003 lediglich pauschal abgestrittenen - Tatsachen hinaus eigene \nErmittlungen zu betreiben und ggfs. Einsicht in die staatsanwaltschaftlichen bzw. \nstrafgerichtlichen Akten zu nehmen sowie Zeugen zu vernehmen, kann aus § 21 \nSGB X nicht abgeleitet werden.\n\n77\n\nDass der substantiierte Vortrag der Klägerin Anlass für weitergehende \nAmtsermittlungen bot, hat offenbar auch der Widerspruchsausschuss beim \nIntegrationsamt des Beklagten so gesehen, da er noch vor dem Erlass des \nWiderspruchsbescheides mit einem an das Amtsgericht T1. gerichteten \nSchriftsatz vom 24. März 2004 um Akteneinsicht in die Strafakten gebeten hat. \nGleichwohl ist eine Einsichtnahme vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides \nnicht mehr erfolgt, da dem Beklagten die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft \nI2. - Js \n\n78\n\n - im Mai 2004 und damit erst nach dem Erlass des Widerspruchsbescheides \nzur Einsichtnahme übersandt worden ist.\n\n79\n\nAngesichts dieses Ermittlungs- und Ermessensdefizits kann dahinstehen, ob \nnicht der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des Beklagten im Zeitpunkt \ndes Erlasses des Widerspruchsbescheides auf anderem Weg sogar positive \nKenntnis davon erlangt hatte, dass der Beigeladene Anzeige erstattet hat. Hierfür \nspricht der - allerdings nicht datierte - handschriftliche Vermerk auf der Kopie des \nDurchsuchungsbeschlusses (Bl. 105 der Verwaltungsakte \n\n80\n\n- Beiakte 1 -):\n\n81\n\n\"Herr S. hat 21.3.04 Anzeige erstattet.\"\n\n82\n\nIn diesem Fall wäre die für die Bemessung der Verantwortungsanteile \nwesentliche und schon vom Beklagten getroffene Feststellung der Person, die die \nAnzeige erstattet hat, nicht in die Ermessensentscheidung eingeflossen, da \nausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheides das Integrationsamt \nund der Widerspruchsausschuss nicht erkennen konnten, \"ob überhaupt Herr S. \ndas Strafverfahren eingeleitet hat\".\n\n83\n\nDer in der mündlichen Verhandlung von den Vertretern des Beklagten \ngeäußerten Auffassung, bei den Ausführungen zur Urheberschaft des \nstaatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren handele es sich lediglich um \nHilfserwägungen, kann nicht gefolgt werden. Der Widerspruchsausschuss hat \nanerkannt, dass auch die Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Arbeitgeber \nGrund für eine verhaltensbedingte Kündigung sein könne, wenn der Arbeitnehmer \nwissentlich oder leichtfertig unwahre Angaben gemacht habe oder seine Angaben \nauf haltlosen Vorwürfen aus verwerflichen Motiven beruhten, etwa um dem \nArbeitgeber zu schaden (Seite 9, 2. Absatz des Widerspruchsbescheides). Der \ntragende Gesichtspunkt, auf den Begründung der Ablehnung der Zustimmung ist \ngestützt ist, ist der Umstand, dass die Klägerin ihre Vorwürfe trotz mehrfacher \nAufforderungen nicht habe substantiieren/belegen können (Seite 9, 2. und 3. Absatz \ndes Widerspruchbescheides). Dementsprechend ist die Interessenabwägung \ndeshalb zugunsten des Beigeladenen ausgefallen, weil \"in diesem Fall ein \nKündigungsgrund nicht substantiiert vorgetragen wurde\" (Seite 10, 4. Absatz des \nWiderspruchsbescheides).\n\n84\n\nSofern die Klägerin ihren Antrag vom 11. März 2003 aufrecht erhalten sollte, wird \nim Rahmen des § 85 SGB IX erneut in eine Ermessensentscheidung einzutreten und \netwa aufzuklären sein, ob und ggfs. welche konkreten, für die Wahrnehmung \nberechtigter Interessen seitens des Beigeladenen sprechenden Umstände für die in \nder Anzeige aufgestellte Behauptung der Überschreitung von Lenk- und Ruhezeiten \nund ihrer Vertuschung gegeben sind. Ein entsprechendes substantiiertes Vorbringen \nist der Beigeladene im Verwaltungsverfahren und auch im Gerichtsverfahren bislang \nschuldig geblieben. \n\n85\n\nEbenso wird die durch die schriftliche Bestätigung des Steuerberaters T3. \nvom 21. Februar 2005 belegte Behauptung der Klägerin über die - nachträglich \nbekannt gewordene - Aussage des Beigeladenen, er werde die Klägerin bei der \nFinanzverwaltung anzeigen und fertig machen, zu klären und das Ergebnis dieser \nKlärung in die Abwägung mit einzustellen sein. Sollten die Ermittlungen dazu führen, \ndass der Beigeladene diese Äußerung tatsächlich gegenüber dem Steuerberater \nabgegeben hat, ohne dass rechtfertigende Gründe für ein Einschalten der \nFinanzbehörden vorgelegen haben, ist die hieraus erkennbare und über \nsachbezogene Anlässe offensichtlich hinausgehende Absicht, der Klägerin zu \nschaden, angesichts des nahen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der gegenüber \ndem Steuerberater erfolgten Äußerung und der Anzeige bei der Polizei auch in \nbezug auf diese Anzeige zu würdigen.\n\n86\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. \n3, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus \n§ 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n87\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht gegeben sind.\n\n88","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268359","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2006-11-22/12-a-1474-05","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":4},{"jurabk":"SGB 10","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":2},{"jurabk":"SGB 10","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"SGB 1","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/268359","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268359","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2006-11-22/12-a-1474-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/268359","retrieved":"2026-07-09 02:37:24.103518+00:00"}}