{"status":"available","doknr":"OLD268967","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2006:1026.3A1895.03.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2006-10-26","aktenzeichen":"3 A 1895/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird zurückgewiesen.\n\nDie Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung \ndurch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund der Kostenentscheidung \nvollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit \nin Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Kläger waren bis zur Veräußerung an ihre Tochter im Jahre 2002 Eigentümer des \nGrundstücks Gemarkung I. , Flur 1, Flurstück 812 (T. Weg 10b). Das \nGrundstück ist aus dem mehrmals geteilten Flurstück 333 hervorgegangen. Für dieses \nFlurstück hatte der damalige Eigentümer Dipl.-Ing. I. G. zur Ablösung des \nErschließungsbeitrags aufgrund eines schriftlichen Vertrages vom 1./16. Oktober 1968 einen \nBetrag von 8.590,00 DM an die Stadt I. gezahlt. Die Kläger erwarben das Grundstück \nvon den Herren E. und U. G. , den Söhnen und Erben des Voreigentümers, mit \nnotariellem Kaufvertrag vom 18. April 1997. Zum damaligen Zeitpunkt war der T. \nWeg nach Durchführung von Ausbaumaßnahmen in den Jahren 1992 und 1993 als \nMischverkehrsfläche hergestellt; lediglich der Erwerb des Straßenlandes war noch nicht \nabgeschlossen. \n\n3\n\nMit Beschluss vom 16. Juni 1999 ordnete der Rat der Stadt I. an, die \nfertiggestellten Teileinrichtungen der Straße im Wege der sog. Kostenspaltung abzurechnen \nund ließ die Anlieger von der bevorstehenden Beitragserhebung unterrichten. Die Kläger \nwandten ein, ihrer Heranziehung stehe der vom Voreigentümer mit der Stadt geschlossene \nAblösungsvertrag entgegen. Darauf teilte ihnen der Beklagte mit: Nach den \nAbrechnungsunterlagen entfalle auf die Gesamtfläche des ehemaligen Flurstücks 333 ein \nErschließungsbeitrag von rd. 41.600,00 DM. Das sei weit mehr als das Doppelte des \nseinerzeitigen Ablösungsbetrages und verletze deshalb die vom Bundesverwaltungsgericht \n(Urteil vom 9. November 1990 - 8 C 36.89 - , DVBl. 1991, 447) aus dem \nErschließungsbeitragsrecht entwickelte \"absolute Missbilligungsgrenze\". Bei dieser Sachlage \nstehe der Stadt ungeachtet des damaligen Ablösungsvertrages das Recht zu, den \nDifferenzbetrag zwischen Erschließungsbeitrag und Ablösungsbetrag nachzufordern.\n\n4\n\nMit an die Kläger gerichtetem Bescheid vom 2. August 1999 setzte der Beklagte sodann \neinen Erschließungsbeitrag von 11.178,63 DM für das Flurstück 812 fest, rechnete hierauf \nden früheren Ablösungsbetrag anteilig mit 2.309,21 DM an und forderte die Zahlung der \nverbleibenden Restschuld von 8.869,42 DM binnen eines Monats. Den Widerspruch der \nKläger wies er mit Bescheid vom 4. November 1999 zurück.\n\n5\n\nMit ihrer am 29. November 1999 erhobenen Klage haben die Kläger vorgetragen, dass \nder Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur absoluten Missbilligungsgrenze zwar \nim Grundsatz gefolgt werden könne, sie aber nur modifiziert auf Fallkonstellationen zu \nübertragen sei, in denen ein derart langer Zeitraum zwischen dem Abschluss eines \nAblösungsvertrages und der Beitragserhebung läge. Geschehe dies in der von ihnen \nbefürworteten Weise (durch Aufwertung des Ablösungsbetrages um Zinsen oder nach einem \nzwischenzeitliche Baukostensteigerungen erfassenden Index), so sei die Missbilligungsgrenze \nvorliegend nicht überschritten. Dagegen verliere ohne eine solche Modifizierung das \nInstrument des Ablösungsvertrages seine Praxisrelevanz und würden die Gemeinden in die \nLage versetzt, sich einseitig und unter Verstoß gegen Treu und Glauben von eingegangenen \nVertragspflichten zu lösen. \n\n6\n\nDie Kläger haben beantragt,\n\n7\n\nden Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 2. August 1999 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides vom 4. November 1999 aufzuheben.\n\n8\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage entsprechend dem Antrag des Beklagten unter \nHinweis auf die \"absolute Missbilligungsgrenze\" sowie darauf abgewiesen, dass eine \nAnpassung des Ablösungsbetrages weder vertraglich vereinbart noch gesetzlich vorgesehen \nsei.\n\n9\n\nMit der vom Senat durch Beschluss vom 9. Dezember 2004 zugelassenen Berufung \nmachen die Kläger geltend, dass die Rechtsfigur der \"absoluten Missbilligungsgrenze\" ihre \nHeranziehung zu einem Erschließungsbeitrag nicht rechtfertige. Sei der seinerzeit \ngeschlossene Ablösungsvertrag aber wegen Überschreitung dieser Grenze unwirksam, so \nbestände ein verzinslicher Erstattungsanspruch hinsichtlich des gezahlten Betrages. Diesen \nAnspruch hätten die Herren E. und U. G. , Erben ihres Vaters I. G. , \ninzwischen mit schriftlicher Erklärung vom 27. bzw. 28. Februar 2003 an sie, die Kläger, \nabgetreten.\n\n10\n\nDie Kläger beantragen,\n\n11\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem Klageantrag zu erkennen.\n\n12\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n13\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n14\n\nEr verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus: Die Abtretungserklärungen der \nHerren E. und U. G. seien für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung. \nEiner Aufrechnung stehe die Bestimmung des § 226 Abs. 3 AO entgegen, nach der gegen eine \nAbgabenforderung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen \naufgerechnet werden könne. Einer Erweiterung des Berufungsverfahrens um eine \nLeistungsklage aus abgetretenem Recht werde widersprochen.\n\n15\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte \nund der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die Gegenstand der mündlichen \nVerhandlung waren, Bezug genommen.\n\n16\n\nEntscheidungsgründe:\n\n17\n\nDie Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht \nabgewiesen. Der Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 2. August 1999 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. November 1999 behält Bestand.\n\n18\n\n1. Die Kläger haben im Berufungsverfahren allein geltend gemacht, dass für ihr \nGrundstück kein Erschließungsbeitrag mehr erhoben werden dürfe, weil der frühere \nEigentümer Dipl.-Ing. I. G. mit der Stadt I. einen Ablösungsvertrag vom 1./16. \nOktober 1968 geschlossen und den danach geschuldeten Ablösungsbetrag von 8.590,00 DM \n(für das damalige Flurstück 333) im selben Jahr bezahlt habe. Dieser Einwand greift nicht \ndurch. Richtig ist, dass ein wirksamer, durch Zahlung erfüllter Ablösungsvertrag von Rechts \nwegen bewirkt, dass eine Erschließungsbeitragspflicht des betreffenden Grundstücks nach \nHerstellung der Erschließungsstraße (§ 132 Nr. 4, § 133 Abs. 2 BauGB/BBauG) nicht mehr \nentstehen kann und diese Rechtswirkung auch den Rechtsnachfolgern des ablösenden \nGrundstückseigentümers zugute kommt. Eine solche Rechtswirkung konnte hier aber nicht \neintreten, weil der vorerwähnte Ablösungsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von \n§ 134 BGB verstieß und deswegen von Anfang an nichtig war. Das ergibt sich aus \nFolgendem:\n\n19\n\nDen Gemeinden ist grundsätzlich untersagt, Erschließungskosten anders als durch \nErhebung von Erschließungsbeiträgen nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften auf die \nEigentümer und Erbbauberechtigten der erschlossenen Grundstücke umzulegen. Hiervon lässt \ndas Gesetz eine Ausnahme insofern zu, als eine Gemeinde Bestimmungen über die Ablösung \ndes Erschließungsbeitrags erlassen und hieran anknüpfend Ablösungsvereinbarungen treffen \nkann (§ 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG/§ 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB). Fehlen solche \nAblösungsbestimmungen (die zumindest die Kriterien zur Berechnung des Ablösungsbetrags \nim Einzelfall festlegen müssen), so führt dies zur Nichtigkeit eines gleichwohl \nabgeschlossenen Ablösungsvertrages.\n\n20\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 - 8 C \n\n21\n\n24.81 - , DVBl. 1982, 550.\n\n22\n\nDie mithin bestehende Notwendigkeit, vor dem Abschluss von Ablösungsverträgen \nAblösungsbestimmungen mit dem beschriebenen Mindestinhalt zu erlassen, bedeutet \nzugleich, dass die Ablösungsverträge nur in Übereinstimmung mit den \nAblösungsbestimmungen geschlossen werden dürfen und dass ein Ablösungsvertrag, dessen \nAblösungsbetrag in Abweichung von den anzuwendenden Bestimmungen ermittelt worden \nist, nichtig ist.\n\n23\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1989 - 8 C 44.88 - , DÖV 1990, 285.\n\n24\n\n2. Im vorliegenden Fall ist der Ablösungsvertrag vom 1./16. Oktober 1968 sowohl \nnichtig, weil die Ablösungsbestimmungen der Stadt nicht den notwendigen Mindestinhalt \nhatten, als auch deshalb, weil sie der Ausgestaltung des hier geschlossenen Vertrages nicht in \nvollem Umfang zugrunde gelegt worden sind. \n\n25\n\na) Bei Abschluss des Ablösungsvertrages besaß die Stadt I. \nAblösungsbestimmungen, die in § 11 der Erschließungsbeitragssatzung vom 20. Februar 1968 \n(§ 11 EBS 1968) integriert waren und (wie schon die Bestimmungen in § 11 Abs. 2 der \nVorgängersatzung vom 27. April 1966) folgenden Wortlaut hatten:\n\n26\n\n\"Wird der Erschließungsbeitrag im ganzen vor Entstehung der Beitrags-\n\n27\n\npflicht abgelöst, so ist der Ablösungsbetrag nach denjenigen Kosten zu \n\n28\n\nermitteln, die im Zeitpunkt der Ablösung für vergleichbare Erschließungs-\n\n29\n\nanlagen aufzuwenden sind\". \n\n30\n\nDiese Regelung hatte jedoch nicht den erforderlichen Mindestinhalt von \nAblösungsbestimmungen. Denn sie ermöglicht es nicht, den Ablösungsbetrag für ein \nkonkretes Grundstück zu berechnen. Dafür reicht es nicht aus festzulegen, wie die Kosten (= \nder Erschließungsaufwand für eine Straße) zu ermitteln sind. Vielmehr hätte hierfür auch \nbestimmt werden müssen, in welchem Verhältnis diese Kosten den im Sinne von § 131 \nBauGB/BBauG erschlossenen Grundstücken zuzurechnen sind. Ohne eine Regelung zur \nVerteilung der Kosten auf die jeweiligen Grundstücke konnte auch den Grundsätzen der \nAbgabengleichheit und Abgabengerechtigkeit, die dem Erschließungsbeitragsrecht immanent \nsind, nicht entsprochen werden, weil die Behandlung des einzelnen Ablösungsfalls mangels \nausreichender Vorgaben in den Ablösungsbestimmungen unkalkulierbar war. Das wird am \nBeispiel des vorliegenden Ablösungsvertrages besonders deutlich. Denn der Beklagte hat den \nAblösungsbetrag für das Grundstück G. (Flurstück 333) nach den Straßenfrontlängen \nberechnet. Das geht aus der vorvertraglichen Korrespondenz zwischen I. G. und dem \nBeklagten hervor (BA VII 9, 10) und wurde vom Beklagten im Verfahrensschriftsatz vom 28. \nAugust 2006 bestätigt. Dies findet im Ortsrecht keine Grundlage. Allerdings hätte es ebenfalls \nnicht zur Wirksamkeit des Ablösungsvertrages geführt, wenn der Beklagte den \nAblösungsbetrag stattdessen nach der Summe aus halber Grundstücksfläche und \nGeschossfläche berechnet hätte, wie es § 7 EBS 1968 für die Erschließungsbeiträge vorsah. \nDenn die Regelung des § 7 EBS 1968 ist in den Ablösungsbestimmungen nicht in Bezug \ngenommen worden. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um sie auch für die Berechnung \nvon Ablösungsbeträgen heranziehen zu dürfen, weil es den Gemeinden nach Ermessen \nfreisteht, die Verteilungsregelung für Ablösungen und die Verteilungsregelung für die \nBeitragserhebung gleich oder verschieden auszugestalten. Nach alledem sind schon die \nAblösungsbestimmungen in § 11 EBS 1968 als unvollständig und deswegen unwirksam \nanzusehen,\n\n31\n\nSo schon die zu Ablösungsbestimmungen gleichen Wortlauts einer anderen Gemeinde \nergangenen Urteile des Senats vom 19. Februar 1981 - 3 A \n\n32\n\n154/79 - , DVBl. 1981, 834, und nachfolgend des BVerwG vom 27. Januar 1982 - 8 C \n99.81 - , KStZ 1982, 133,\n\n33\n\nso dass auf ihrer Grundlage Ablösungsvereinbarungen nicht wirksam getroffen werden \nkonnten.\n\n34\n\nb) Ein weiterer Grund, der zur Nichtigkeit des Ablösungsvertrages führt, ergibt sich \ndaraus, dass die Vertragschließenden die Kostenermittlung nicht nach den \nAblösungsbestimmungen vorgenommen haben. Nimmt man zugunsten des Beklagten an, dass \ndie in den Ablösungsbestimmungen des § 11 EBS 1968 bezeichneten und dort nicht näher \nbeschriebenen \"Kosten für vergleichbare Straßen\" unter Heranziehung der Regelung des § 4 \nEBS 1968 zu ermitteln waren, so haben sich die Vertragsschließenden an dessen Vorgaben \nnicht gehalten. Denn sie haben die Kosten nicht nach einem Einheitssatz von 265,50 DM/lfm \nfür eine 8 m breite Wohnstraße ermittelt (§ 4 Abs. 4 Nr. 2 c EBS 1968), sondern einen \ndeutlich höheren Einheitssatz von 369,50 DM/lfm zugrunde gelegt. Grund dafür war \nausweislich der vorvertraglichen Korrespondenz zwischen der Stadt und I. G. das im \nGrunde anzuerkennende Bestreben, einen kostendeckenden Einheitssatz zugrunde zu legen: \nDer Einheitssatz von 265,50 DM/lfm galt seit der Erschließungsbeitragssatzung vom 6. Juni \n1961; er entsprach daher dem Preisniveau dieses Jahres und hatte bereits 1965 wegen der \nKostensteigerungen im Tiefbausektor auf 369,50 DM/lfm angehoben werden sollen; dieses \nVorhaben war aber gescheitert, weil der erarbeitete Entwurf zur Satzungsänderung nicht mehr \nbeschlossen und später ein anderer Ermittlungsmodus (Umstellung von Einheitssätzen auf \nEffektivkosten) bevorzugt worden war. Die Nichtigkeit des Ablösungsvertrages (auch) wegen \ndieser den Einheitssatz betreffenden Abweichung von den Ablösungsbestimmungen tritt \njedoch ungeachtet dessen ein, dass der Ablösende wegen des zugrunde gelegten höheren \nEinheitssatzes mehr als das nach den Ablösungsbestimmungen Geschuldete gezahlt und die \nStadt ihre Beitragserhebungspflicht insofern nicht verletzt hat. Denn das Gebot, \nAblösungsverträge nur in Übereinstimmung mit den Ablösungsbestimmungen zu schließen, \ndient neben dem Interesse der Stadt, die hier nur begünstigt worden war, auch dem Interesse \naller Ablösungswilligen daran, gleich behandelt zu werden, was anders als durch die volle \nBeachtung der Ablösungsbestimmungen nicht gewährleistet werden kann.\n\n35\n\nc) Da der Ablösungsvertrag nach alledem von Anfang an nichtig war, weil die \nAblösungsbestimmungen unvollständig waren und außerdem nicht in vollem Umfang \nbeachtet wurden, kommt es nicht mehr auf die unter den Beteiligten streitige Frage an, ob der \nVertrag auch an der sog. \"absoluten Missbilligungsgrenze\" gescheitert wäre, was das \nVerwaltungsgericht angenommen hat. \n\n36\n\nDazu, dass die Rechtsprechung zur absoluten Missbilligungsgrenze kritisch zu sehen ist, \nvgl. schon den Beschluss des Senats vom 5. März 1998 - 3 B 961/96 - , OVG RSE § 133 \nBBauG/BauGB Ablösungsvertrag = dng 1998, 158; die Missbilligungsgrenze wäre wohl nicht \nnur, wie in diesem Beschluss erwogen, für bestimmte Fallkonstellationen zu modifizieren, \nsondern bereits im Ansatz in Frage zu stellen, weil die erschließungsbeitragsrechtlichen \nBestimmungen des Baugesetzbuchs keine planwidrige Lücke aufweisen, die durch diese \nRechtsfigur im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen wäre.\n\n37\n\n3. Die gesetzlichen und satzungsrechtlichen Voraussetzungen für die Beitragserhebung \nhaben die Kläger nicht in Frage gestellt und den einschlägigen Ausführungen des \nVerwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil nichts entgegengesetzt. Eine weitere \namtswegige Prüfung ist daher nicht veranlasst. \n\n38\n\nDas gilt auch hinsichtlich des öffentlichrechtlichen Anspruchs auf Erstattung des \nAblösungsbetrags, der wegen der Nichtigkeit des Ablösungsvertrages mit der Zahlung des \nAblösungsbetrages im Jahre 1968 zugunsten des Dipl.-Ing. I. G. entstanden ist und auf \nden sich die spätere Abtretungserklärung von dessen Söhnen und Erben an die Kläger bezieht. \nAuf diesen Anspruch kommt es im Anfechtungsrechtsstreit gegen die Beitragsfestsetzung \nnicht an und seine Einbeziehung durch Aufrechnung oder Klageerweiterung hätte, wie in der \nmündlichen Verhandlung erörtert, mit Blick auf § 226 Abs. 3 AO bzw. § 46 Abs. 3 AO, § 153 \nRAO ebenfalls nichts für die Kläger erbringen können. \n\n39\n\nDer Senat hat noch erwogen, ob der Geltendmachung der Beitragsforderung durch den \nBeklagten der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegensteht, weil die \nvorstehend geschilderten Gründe, die zur Unwirksamkeit des Ablösungsvertrages geführt \nhaben, im wesentlichen in der Verantwortungssphäre der Stadt liegen, die nunmehr aus der \nUnwirksamkeit des Vertrages Vorteile zieht, indem sie auch darauf ihre \nBeitragsnachforderung gründet. Indes führt auch diese Überlegung nicht zugunsten der Kläger \nweiter. Denn einerseits wird der Gesetzesverstoß der Stadt, der im Abschluss eines \nAblösungsvertrages ohne vollständige Ablösungsbestimmungen bzw. in Abweichung von \ndenselben zu sehen ist, dadurch sanktioniert, dass der Vertrag nichtig ist und nunmehr eine \nBeitragsfestsetzung nach Gesetz und Satzung stattgefunden hat. Und andererseits haben die \nvon der Beitragsnachforderung betroffenen Kläger insofern keinen Nachteil erlitten, als der \ngesetz- und satzungsmäßige Erschließungsbeitrag - wie es dem Abgabentyp des Beitrags \neigen ist - nur die dem erschlossenen Grundstück durch die Straßenbaumaßnahmen gebotenen \nund fortbestehenden Vorteile ausgleicht. Eine Milderung der rechtlichen Folgen der \nNichtigkeit des Ablösungsvertrages im Rahmen des Beitragsschuldverhältnisses zwischen der \nStadt und den Klägern ist daher nach Treu und Glauben nicht geboten, zumal der Kaufvertrag, \naufgrund dessen die Kläger ihr Grundstück im Jahre 1997 erworben haben, die Bestimmung \nenthält, dass \"Erschließungsbeiträge … für den derzeit tatsächlich erreichten Ausbauzustand \ndie Verkäufer [zu tragen haben] …\".\n\n40\n\nDie Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 2 VwGO, § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. \n§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n41\n\nDie Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ \n132 Abs. 2 VwGO).\n\n42","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268967","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2006-10-26/3-a-1895-03","cited_norms":[{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":4},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 226","ref_norm":"226","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/268967","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/268967","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2006-10-26/3-a-1895-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/268967","retrieved":"2026-07-09 02:38:16.125090+00:00"}}