{"status":"available","doknr":"OLD273841","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2006:0307.1B2157.05.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2006-03-07","aktenzeichen":"1 B 2157/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerdeverfahren werden zu gemeinsamer Entscheidung \nverbunden.\n\nDie Beschwerden werden zurückgewiesen.\n\nDer Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerdeverfahren mit Ausnahme \netwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.\n\nDer Streitwert wird in jedem der Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n Gründe\n\n2\n\nDer Senat verbindet die Beschwerdeverfahren gemäß § 93 Satz 1 VwGO zu \ngemeinsamer Entscheidung, weil sie denselben Gegenstand betreffen und der \nAntragsteller sein Rechtsschutzziel lediglich in verschiedenen prozessualen \nEinkleidungen verfolgt. Von daher stellt sich der zeitlich spätere Antrag \"auf \nAussetzung der Vollziehung\", den das Verwaltungsgericht im Verfahren 2 L 1090/05 \ngesondert behandelt hat, bei richtiger Betrachtung als bloße Alternative bzw. \nErweiterung des Begehrens im bereits anhängig gewesenen Rechtsschutzverfahren \n2 L 1010/05 dar.\n\n3\n\n1. Das im Beschwerdeverfahren 1 B 14/06 (VG Arnsberg 2 L 1090/05) nur noch \nweiterverfolgte Begehren,\n\n4\n\nden angefochtenen Beschluss zu ändern und die \"Aussetzung der Vollziehung \nder Ernennung des Beigeladenen zum Beigeordneten der Stadt I. vom 28.10.2005 \nbis zur Entscheidung über die Klage des Beschwerdeführers vom 28.11.2005, \nVerwaltungsgericht Arnsberg 2 K 2738/05 anzuordnen\",\n\n5\n\nist unzulässig. Zwar ist der Beigeladene durch Verwaltungsakt zum Kämmerer \nder Antragsgegnerin ernannt worden (a). Für eine \"Aussetzung\" der Vollziehung \ndieser Ernennung gemäß §§ 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 Satz 1 oder Satz 3 \nVwGO, sei es durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung, sei es durch \nAufhebung der Vollziehung der erfolgten Ernennung, ist aber aus Rechtsgründen \nkein Raum (b). \n\n6\n\na) Nach nordrhein-westfälischem Recht werden Beigeordnete als kommunale \nWahlbeamte (§ 71 Abs. 1 GO NRW) in das Beamtenverhältnis auf Zeit berufen \n(§ 196 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW). Das Beamtenverhältnis wird durch eine Ernennung \nbegründet, die mit der Aushändigung einer Ernennungsurkunde bewirkt wird, § 8 \nAbs. 1 Nr. 1, Abs. 2 LBG NRW. Das ergibt sich aus § 196 Abs. 1 LBG NRW, der \nhinsichtlich der Rechtsverhältnisse der \"übrigen kommunalen Wahlbeamten\" wie \nBeigeordnete auf die \"für die Beamten allgemein geltenden Vorschriften dieses \nGesetzes\" - also auch auf §§ 8 ff. LBG NRW - verweist, soweit in § 196 LBG NRW \nnichts anderes bestimmt ist. Letzteres ist hinsichtlich der Ernennungsvorschriften \nnicht der Fall, und zwar anders als nach § 195 Abs. 3 Satz 1, Abs. 10 LBG NRW, wo \nfür die direkt gewählten Bürgermeister und Landräte vom Erfordernis einer \nErnennung ausdrücklich abgesehen wird. Eine entsprechende Bestimmung enthält \n§ 196 LBG NRW nicht; § 195 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW muss daher aus Gründen der \nSpezialität auf die direkt gewählten Bürgermeister und Landräte - Beigeordnete \nwerden vom Rat, also \"indirekt\" gewählt - beschränkt bleiben. Demgemäß setzt auch \n§ 10 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW für Beigeordnete die Notwendigkeit einer \nErnennungsurkunde voraus, die dem Beigeladenen hier am 28. Oktober 2005 \nausgehändigt worden ist. \n\n7\n\n(b) Der Beigeladene ist, was der Antragsteller nicht bezweifelt, bereits in das \nBeamtenverhältnis auf Zeit berufen worden. Ausweislich der genannten \nErnennungsurkunde, an deren Inhalt zu zweifeln der Senat keine Veranlassung \nsieht, nimmt der Beigeladene das Amt des Stadtkämmerers seit dem 1. Dezember \n2005 wahr. Damit scheidet vorläufiger Rechtsschutz von Mitbewerbern insgesamt \naus, wie unter 2. für § 123 VwGO noch weiter auszuführen ist. Eine \nVollziehungsregelung nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt schon deshalb nicht in \nBetracht, weil die im Antrag bezeichnete Klage des Antragstellers hinsichtlich der \nErnennung des Beigeladenen keine aufschiebende Wirkung zu entfalten vermag; sie \nist insofern nämlich offensichtlich unzulässig.\n\n8\n\nZum Ausfall der aufschiebenden Wirkung unzulässiger Rechtsbehelfe vgl. \nSchoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar (12. \nErgänzungslieferung 2005), § 80 Rn. 63 ff. m.w.N. \n\n9\n\nEine vollzogene Ernennung zum Beamten ist aus materiell-rechtlichen Gründen \ndurch einen Mitbewerber wie den Antragsteller nach ständiger höchstrichterlicher \nRechtsprechung, welcher der Senat ohne Einschränkung folgt, mit Anfechtungsklage \nbzw. -widerspruch nicht angreifbar: Durch die Ernennung eines ausgewählten \nKonkurrenten werden hinsichtlich der umstrittenen Stelle vollendete Tatsachen \ngeschaffen, weil die Ernennung aus Gründen der Ämterstabilität und des \nVertrauensschutzes nicht mehr - unbeschadet der in § 12 LBG NRW genannten, hier \nnicht einschlägigen Gründe für eine Rücknahme der Ernennung - rückgängig \ngemacht werden darf. Daher erledigt sich der um die Auswahlentscheidung geführte \nRechtsstreit regelmäßig, so auch hier, mit der endgültigen Besetzung der \nausgeschriebenen Stelle; jene Besetzung führt zum endgültigen Abschluss des \nAuswahlverfahrens. Regelmäßig verliert damit auch der \nBewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers seine rechtliche \nBedeutung; er kann deswegen jedenfalls einem Anfechtungsbegehren nicht weiter \nzugrunde gelegt werden. \n\n10\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 (Juris \nRn. 16) mit zahlr. Nachw.; zustimmend BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 \n- 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; ebenso Beschluss des Senats vom 12. Mai \n2003 - 1 A 1759/02 -, DVBl. 2003, 1558 = RiA 2003, 254 = ZBR 2004, 178.\n\n11\n\nFehlt es aber an einer rechtlichen Möglichkeit zur Rückgängigmachung der \nErnennung, so scheitert der Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO auch daran, dass \nim Wege der Vollziehungsregelung nicht vorläufig dasjenige bewirkt werden darf, \nwas in einem Hauptsacheverfahren unmöglich erreicht werden könnte. \n\n12\n\nDiese Erwägungen gelten auch für die Konstellation der Berufung eines \nBeigeordneten unter (erstmaliger) Ernennung zum Beamten auf Zeit. Es ist \nunerheblich, ob es sich um einen Ernennungsakt handelt, durch den einem Beamten \nein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung \nverliehen wird (Beförderung), oder um die (erstmalige) Begründung eines \nBeamtenverhältnisses, wie sie hier in Rede steht. Denn die für die Einschränkung der \nAnfechtbarkeit streitenden Gründe sind in allen Fällen von Ernennungen dieselben. \nAuch ändert sich an der fehlenden Möglichkeit der Rückgängigmachung von \nErnennungen nichts, weil § 196 Abs. 2 Satz 5 LBG NRW bestimmt, dass die \nBerufung eines Beigeordneten in das Beamtenverhältnis nichtig ist, wenn die ihr \nzugrunde liegende Wahl unwirksam ist. Damit ist lediglich ein zusätzlicher - über die \nsonstigen Gründe des § 11 LBG NRW hinausgehender - Nichtigkeitsgrund \ngeschaffen, der allein dem Schutz des Rates als Wahlorgan dienen dürfte, nicht aber \nauch den Interessen von Mitbewerbern und ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs \naus Art. 33 Abs. 2 GG.\n\n13\n\n2. In der Konsequenz der dargelegten Rechtslage richtet sich der vorläufige \nRechtsschutz eines Mitbewerbers nach völlig einhelliger Meinung,\n\n14\n\nvgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O. S. 1633 sowie \nSchnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 41 m.w.N., und schon \nders., Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR \n1997, 169,\n\n15\n\nausschließlich nach § 123 VwGO (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO). Denn das allein in \nRede stehende Recht von Bewerbern aus Art. 33 Abs. 2 GG auf fehlerfreie \nEntscheidung über ihre jeweilige Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) lässt \nsich aus den genannten Gründen effektiv nur vor Ernennung eines (Mit-)Bewerbers \nmittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. \nHierum sucht der Antragsteller im Verfahren 1 B 2157/05 (VG Arnsberg 2 L 1010/05) \nnach. Indes bleibt auch dieses Begehren mit dem ergänzten Antrag,\n\n16\n\nden angefochtenen Beschluss zu ändern und der Antragsgegnerin bis zum \nAbschluss eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, die Stelle \ndes Stadtkämmerers (Beigeordneten) der Stadt I. mit dem Beigeladenen zu \nbesetzen, \n \nhilfsweise, \n \nder Antragsgegnerin aufzugeben, die Besetzung der Stelle des Stadtkämmerers \n(Beigeordneten) der Stadt I. mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und \nder Antragsgegnerin zu untersagen, diese Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, \nbis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung \ndes Senats neu entschieden worden ist,\n\n17\n\nhier aus den unter 1. b dargelegten Gründen ohne Erfolg. \n\n18\n\na) Der hauptsächlich gestellte Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung \ngemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist ebenfalls unzulässig, weil die Berufung des \nBeigeladenen in das Zeitbeamtenverhältnis erfolgt ist. Denn seither besteht keine \ndenkmögliche Gefahr mehr, dass durch eine Veränderung des bestehenden \nZustands die Verwirklichung des Bewerbungsverfahrensanspruchs als allein \nsicherungsfähiges Recht des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert \nwerden könnte: Diese Gefahr hat sich verwirklicht; das mit dem \nBewerbungsverfahrensanspruch verfolgte Ziel, in Bezug auf die fragliche Stelle eine \nrechtmäßige, namentlich Art. 33 Abs. 2 GG beachtende Auswahlentscheidung zu \ngewährleisten, lässt sich nach der Ernennung des Konkurrenten (Beigeladenen) \nnicht mehr erreichen und dementsprechend auch nicht mehr durch eine einstweilige \nAnordnung sichern.\n\n19\n\nb) Der im Beschwerdeverfahren ergänzte Hilfsantrag auf Erlass einer \nRegelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit dem Inhalt einer \nvorläufigen Rückgängigmachung der \"Besetzung\" - gemeint ist wohl die Untersagung \nweiterer Amtswahrnehmung durch den Beigeladenen bis zu einer neuen \nBescheidung - ist unzulässig. Allerdings stellt sich der Antrag, obwohl über das \nerstinstanzliche Begehren einer Untersagung der Stellenbesetzung hinausgehend, \nnicht als eine an die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 91 VwGO gebundene \nAntragserweiterung dar. Gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO handelt es sich \nnicht um eine Antragsänderung, weil mit dem neuen Hilfsantrag statt des \nursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen \nVeränderung, nämlich der Ernennung des Beigeladenen, ein anderer Gegenstand \ngefordert wird.\n\n20\n\nDer Hilfsantrag ist aber deswegen unzulässig, weil eine Rückgängigmachung der \nStellenbesetzung - auch vorläufig - rechtlich unmöglich und der \nBewerbungsverfahrensanspruch, der mittels einer solchen Regelung einstweilen \noffengehalten werden soll, insoweit - wie dargelegt - ins Leere zielt. \n\n21\n\n3. Ergänzend zu allem Vorstehenden merkt der Senat Folgendes an: Die \ngrundrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) wird durch \ndie Auslegung einfachen Rechts nicht verletzt, wonach die endgültige Besetzung der \numstrittenen Planstelle mit dem erfolgreichen Mitbewerber den Unterlegenen daran \nhindert, seinen Bewerbungsverfahrensanspruchs direkt weiterzuverfolgen, sei es im \nVerfahren des vorläufigen Rechtsschutzes oder in einem Hauptsacheverfahren. Dies \ngilt auch für Fälle der vom Antragsteller behaupteten gezielten Vereitelung seines \nBewerbungsverfahrensanspruchs bzw. eines kollusiven Zusammenwirkens der \nAntragsgegnerin mit dem Beigeladenen. Deshalb bedarf es auch dann nicht der vom \nAntragsteller verlangten Abweichung von der dargelegten Rechtsprechung. Denn die \ngebotene verfassungskonforme Auslegung und Anwendung des Verfahrens- und des \nmateriellen Rechts verhindern, dass ein Dienstherr den verfassungsrechtlich \ngewährleisteten effektiven Rechtsschutz im Ergebnis vereiteln kann. Wird ein \nMitbewerber durch ein Verhalten der Verwaltung an der rechtzeitigen \nInanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes gehindert, so wächst ihm ein \nAnspruch auf Wiederherstellung zu. \n\n22\n\nVgl. hierzu grundlegend Senatsurteile vom 7. Juli 2004 - 1 A 512/02 -, PersV \n2005, 394, und vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, IÖD 2004, 211.\n\n23\n\nGerade in Fällen wie dem vom Antragsteller geltend gemachten könnte der \nDienstherr einem gegebenenfalls zu Unrecht übergangenen Bewerber nicht mit \nErfolg entgegenhalten, er könne dessen Bewerbungsverfahrensanspruch mangels \nBesetzbarkeit der unter Verletzung seiner Pflicht zur rechtzeitigen Mitteilung der \nAuswahlentscheidung vergebenen Planstelle - wie sie der Antragsteller geltend \nmacht - nicht mehr erfüllen. Der Betroffene kann nämlich verlangen, \nverfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als seien die \nMitteilungspflichten beachtet worden. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist \ninhaltlich unverändert gerichtlich zu prüfen, allerdings nunmehr als \nEntscheidungselement eines Anspruchs auf Wiederherstellung. Vorläufigen \nRechtsschutzes bedarf es insoweit nicht; denn den Rechtspositionen des \nübergangenen Bewerbers aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG ist mit \neiner Prüfung in einem Hauptsacheverfahren hinreichend Rechnung getragen.\n\n24\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a.a.O., \nJuris Rn. 18 f.\n\n25\n\nOb die Voraussetzungen für eine solche Prüfung der Sache nach vorliegen und \nder Antragsteller Wiederherstellung verlangen kann, ist deswegen im vorliegenden \nVerfahren nicht zu klären. Abschließend ist vorsorglich zu bemerken, dass der \nBewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers volle Beachtung durch die \nAntragsgegnerin erforderte, unbeschadet des Umstandes, dass die Berufung des \nBeigeladenen auf der Grundlage eines Wahlbeschlusses des Rates erfolgte.\n\n26\n\nVgl. Senatsbeschluss vom 9. November 2001 - 1 B 1146/01 -, NVwZ-RR 2002, \n291 = NWVBl 2002, 266 = PersR 2002, 257.\n\n27\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die \netwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu \nerklären entspricht nicht der Billigkeit, weil der Beigeladene keinem eigenen \nKostenrisiko ausgesetzt ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).\n\n28\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 \nund 2, § 45 Abs. 1 Sätze 2 und 3, § 47 Abs. 1 GKG.\n\n29","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/273841","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2006-03-07/1-b-2157-05","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":6},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/273841","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/273841","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2006-03-07/1-b-2157-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/273841","retrieved":"2026-07-09 02:45:13.871650+00:00"}}