{"status":"available","doknr":"OLD275080","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2006:0117.10A3413.03.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2006-01-17","aktenzeichen":"10 A 3413/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Urteil des Verwaltungsgerichts E1. vom 23. Mai 2003 wird geändert, \nsoweit es mit der Berufung angefochten ist.\n\nEs wird festgestellt, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der am 13. Februar 2003 \nbekannt gemachten Veränderungssperre für ein Teilgebiet des in Aufstellung befindlichen \nBebauungsplans Nr. W 37 \"M. Straße\" verpflichtet war, dem Kläger einen \nplanungsrechtlichen Bauvorbescheid entsprechend seinem Antrag vom 31. August 2000 für \ndie Nutzungsänderung des ehemaligen Autohauses in einen Einzelhandelsbetrieb auf dem \nGrundstück Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 997 in H. zu erteilen. \n\nDie Kosten des Verfahrens I. Instanz tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte; die \nKosten des Verfahrens II. Instanz trägt der Beklagte. \n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen. \n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer Kläger begehrte ursprünglich die Erteilung eines Bauvorbescheids für die \nNutzungsänderung einer Teilfläche eines Autohauses mit Kfz-Werkstatt in einen \nEinzelhandelsbetrieb für Non-Food-Produkte und Lebensmittel sowie hilfsweise die \nFeststellung, dass die beantragte Nutzungsänderung bis zum Inkrafttreten der \nVeränderungssperre planungsrechtlich zulässig war. Mit seiner Berufung hat der Kläger nur \nnoch den Fortsetzungsfeststellungsantrag weiter verfolgt. \n\n3\n\nDer Kläger ist Eigentümer des etwa 4.000 m² großen Grundstücks S. -E2. -\nStraße 21 (Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 997) in H1. . Auf dem \nGrundstück befindet sich das Gebäude einer ehemaligen Kfz-Werkstatt mit einer etwa 500 m² \numfassenden Ausstellungshalle. Das Grundstück liegt im Einmündungsbereich der S. -\nE2. -Straße in die M. Straße. Es befindet sich innerhalb des Straßendreiecks \nzwischen der M. Straße, der S1.-------straße und der Landesstraße L 362. In diesem \nBereich herrscht gewerbliche Nutzung vor. Neben Betrieben des produzierenden Gewerbes \nwie einer Stahlbaufirma (G. -C. -Straße 11/11a), einer Fabrik für Spezialmaschinen \nfür die Gewässer- und Landschaftsunterhaltung (G. -C. -Straße 8 und einer Fabrik für \nhydraulische Werkzeuge und Maschinen (S1.-------straße 39) befinden sich über das Gebiet \nverteilt verschiedene Groß- und Einzelhandelsbetriebe. Im einzelnen sind dies, ein \nAbholmarkt für Fliesen (Großhandel, G. -C1.------straße 13), ein Sportgeschäft, ein \nNatursteinhandel (beide G. -C1.------straße 10/12), ein Getränkegroß- und -einzelhandel \n(S. -E2. -Straße 11), eine Verkaufshalle für Camping- und Fitnessartikel sowie \nSpielwaren, ein Einzelhandelsbetrieb zum Verkauf von Teppichböden, Tapeten, Gardinen, \nTextilien, Möbeln und Haushaltswaren, der auch Lebensmittel führt, ein Aquaristikgeschäft \n(alle S. -E2. -Straße 1), sowie ein Landmaschinenhandel mit Verkauf von \nGartengeräten (Ecke S. -E2. -Straße/S2. -straße). Darüber hinaus finden sich in \ndiesem Straßendreieck verschiedene Handwerks- und Dienstleistungsbetriebe sowie Büro- \nund Verwaltungsgebäude. In mehreren Gebäuden wird - teilweise offensichtlich \nbetriebsbezogen - gewohnt. Südwestlich des Vorhabengrundstücks liegen die weiträumigen \nFlächen sowie die Produktions- und Verwaltungsgebäude der Chemie-Firma S2. , die \nvorwiegend Farben und Lacke produziert. Westsüdwestlich des klägerischen Grundstücks, an \nder M. Straße befinden sich (etwa acht) Wohngebäude.\n\n4\n\nAuf der nordwestlichen Seite der M. Straße liegt gegenüber dem \nAntragsgrundstück ein Friedhof, im Übrigen ist dort Wohnbebauung vorhanden. Auch \nsüdwestlich der S1.-------straße schließt sich Wohnbebauung an. Jenseits der L 361, die in \ndiesem Bereich mit einer Böschung versehen und als Schnellstraße ausgebaut ist, beginnt der \nAußenbereich.\n\n5\n\nDas Antragsgrundstück befand bzw. befindet sich im Geltungsbereich verschiedener \nBebauungspläne. Die planungsrechtliche Entwicklung bis zum Antrag auf Erteilung des \nstreitgegenständlichen Vorbescheids stellt sich im Einzelnen wie folgt dar:\n\n6\n\nZunächst galt für das Grundstück des Klägers der Bebauungsplan Nr. W 29 \n\"Gewerbegebiet X. \" (Satzungsbeschluss vom 21. Mai 1986, Bekanntmachung der \nGenehmigung am 8. April 1988). Der Bebauungsplan umfasste neben dem Grundstück des \nKlägers im Wesentlichen den nordöstlichen Bereich des Straßendreiecks sowie die \nVerkehrsfläche der L 361 und setzte hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung \nausschließlich Gewerbegebiete fest. Zum Maß der baulichen Nutzung traf er die \nFestsetzungen drei Vollgeschosse als Höchstgrenze, Grundflächenzahl 0,8 und \nGeschossflächenzahl 2,0. Mittels Baugrenzen setzte er großzügige überbaubare \nGrundstücksflächen fest. Unter Ziffer 1. enthielt er eine textliche Festsetzung zur Gliederung \ndes Plangebiets gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 2 BauNVO durch Abstandsklassen. Danach sind in den \nGewerbegebieten GE 1 bzw. GE 2 Betriebe der Abstandsklassen I - VIII bzw. I - VII nach der \nAbstandsliste zum sog. Abstandserlass vom 9. Juli 1982 (SMBl NW 280) nicht zugelassen. \nEbenfalls unter Ziffer 1. ist folgende Ausnahme vorgesehen:\n\n7\n\n\"Abweichend von diesen Festsetzungen können in dem GE 1 - Gebiet Anlagen der \nAbstandsklasse VIII und in dem GE 2 - Gebiet Anlagen der Abstandsklasse VII zugelassen \nwerden, wenn im Einzelfall nachgewiesen wird, daß diese Anlagen an die Grenze Messpunkt \n1 - 2 des GE - Gebietes keine Beeinträchtigungen durch Luftverunreinigungen und \nErschütterungen hervorrufen. Der bei Betrieb von der einzelnen Anlage ausgehende \nGeräuschpegel darf, gemessen an einer Linie zwischen den im Plan eingetragenen \nMeßpunkten 1 und 2 den Planungsrichtpegel von tags 52 dB(A) und nachts 37 dB(A) nicht \nüberschreiten. Der Nachweis ist vom Antragsteller bzw. Bauherrn durch eine gutachterliche \nStellungnahme zu erbringen.\"\n\n8\n\nTeilbereiche des Bebauungsplans Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \" sind durch den \nBebauungsplan Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \", 1. Änderung und Ergänzung \n(Satzungsbeschluss 21. September 1995, Bekanntmachung der Durchführung des \nAnzeigeverfahrens 13. Dezember 1995) ersetzt worden. Diese Änderung betraf das \nGrundstück des Klägers, die weiter südwestlich davon gelegenen Grundstücke entlang der \nM. Straße sowie den überwiegenden Teil der von der G. -C. -Straße \nerschlossenen Grundstücke, die im nordöstlichen Plangebiet etwa parallel zur L 361 verläuft. \nDes weiteren ist die Grundstücksspitze im Straßendreieck M. Straße/L 361 erstmals \nüberplant worden. Der Bebauungsplan setzte - u.a. für das Grundstück des Klägers - \nGewerbegebiete fest und enthielt unter Ziffer 1. ebenfalls eine textliche Festsetzung zur \nGliederung des Plangebiets gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 2 BauNVO durch Abstandsklassen. Danach \nsind in den Gewerbegebieten GE 1 bzw. GE 2 Betriebe der Abstandsklassen I - VII bzw. I - \nVI nach der Abstandsliste zum sog. Abstandserlass vom 21. März 1990 (SMBl NW 283) \nnicht zugelassen. Unter Ziffer 1. ist zudem folgende Ausnahme vorgesehen:\n\n9\n\n\"Abweichend von diesen Festsetzungen können in dem GE 1 - Gebiet Anlagen der \nAbstandsklasse VII und in dem GE 2 - Gebiet Anlagen der Abstandsklasse VI zugelassen \nwerden, wenn im Einzelfall nachgewiesen wird, daß diese Anlagen im dem benachbarten \nWohngebiet keine Beeinträchtigungen durch Luftverunreinigungen, Erschütterungen und \nLärm hervorrufen. Der bei Betrieb von der Anlage ausgehende Geräuschpegel darf, gemessen \nan einer Linie zwischen den im Bebauungsplan eingetragenen Meßpunkten 1 - 2 (Grenze des \nGewerbegebietes) den Planungsrichtpegel von tags 47 dB(A) und nachts 32 dB(A) nicht \nüberschreiten. Der Nachweis ist vom Antragsteller bzw. Bauherrn durch eine gutachterliche \nStellungnahme zu erbringen.\"\n\n10\n\nWeiter ist unter Ziffer 3. textlich festgesetzt:\n\n11\n\n\"Gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 9 BauNVO sind Einzelhandelsbetriebe der \nBranche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen.\"\n\n12\n\nDieser Bebauungsplan galt auch im Zeitpunkt des Antrags des Klägers auf Erteilung des \nstreitgegenständlichen Vorbescheids. Mit an die Stadt H1. gerichtetem Schreiben vom \n5. Juli 2000, dessen Eingang unter dem 19. Juli 2000 bestätigt wurde, machte der Kläger \nBedenken gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans geltend. Der Plan leide hinsichtlich \ndes Ausschlusses von Lebensmitteleinzelhandelsbetrieben unter Abwägungsmängeln. \n\n13\n\nAm 4. Dezember 1997 beschloss der Rat der Stadt H1. die Aufstellung des \nBebauungsplans Nr. W 37 \"M. Straße\". Die Planung erfasst im Wesentlichen Flächen \nsüdwestlich des Bebauungsplans Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \" bzw. der 1. Änderung \nund Ergänzung. Auch das Grundstück des Klägers sowie ein südwestlich angrenzendes \nFlurstück waren Gegenstand der Planung. Die vom 8. Oktober bis zum 8. November 2001 \nausgelegte Entwurfsfassung enthielt u.a. folgende beabsichtigte textliche Festsetzung: \n\n14\n\n\"Gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 9 BauNVO sind Einzelhandelsbetriebe der \nBranche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen.\"\n\n15\n\nAm 31. August 2000 beantragte der Kläger die Erteilung eines Bauvorbescheids für die \nNutzungsänderung einer Teilfläche von 887 m² des ehemaligen Autohauses mit Kfz-\nReparaturwerkstatt in einen Einzelhandelsbetrieb. Ausweislich der Beschreibung des \nVorhabens sollten neben \"Non-Food-Artikeln\" wie Haushaltswaren aller Art, \nDrogerieartikeln, Elektrokleingeräten, Kurzwaren, Textilien und ähnlichem auch \nLebensmittel angeboten werden. Die Verkaufsfläche war mit insgesamt 668,05 m² angegeben, \ndavon 117,39 m² für Lebensmittel. \n\n16\n\nMit Bescheid vom 9. November 2000 lehnte der Beklagte die Erteilung des beantragten \nBauvorbescheids zur Nutzungsänderung ab. Zur Begründung verwies er auf den Ausschluss \nvon Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet nach \nZiffer 3. der textlichen Festsetzungen im Bebauungsplan Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \n\", 1. Änderung und Ergänzung. Das Vorhaben sei nach dieser textlichen Festsetzung \nausgeschlossen, da der Anteil der Lebensmittelverkaufsfläche von 18 % kein Randsortiment \nmehr darstelle. Unerheblich sei, dass der Betrieb nicht ausschließlich Lebensmittel anbiete, da \ndie Festsetzung auch gemischte Einzelhandelsnutzungen erfasse. \n\n17\n\nMit Schreiben vom 20. November 2000 legte der Kläger Widerspruch gegen den \nAblehnungsbescheid ein. Zur Begründung führte er aus, die Festsetzung sehe eindeutig nur \nden Ausschluss von Betrieben der Lebensmittelbranche vor, nicht aber von Betrieben anderer \nBranchen, die auch Lebensmittel verkauften. Unabhängig davon handele es sich bei dem \nLebensmittelsortiment um ein Randsortiment, da es nur ergänzend den Non-Food-Bereich \nanreichern solle und sich unter Umsatzgesichtspunkten deutlich unterordne.\n\n18\n\nDer Landrat des Kreises Neuss wies den Widerspruch mit Bescheid vom 8. Januar 2001 \nzurück. Auf Grund der Festsetzung Nr. 3. im Bebauungsplan Nr. 29 \"Gewerbegebiet \nX. \", 1. Änderung und Ergänzung sei im Plangebiet jeder Einzelhandelsbetrieb der \nBranche Lebensmittel unabhängig von der Größe ausgeschlossen. Der Ausschluss im \nBebauungsplan sei gemäß § 1 Abs. 5 i.V.m. Abs. 9 BauNVO rechtmäßig erfolgt. Die \nVermeidung eines Lebensmittelangebots am Ortsrand, um eine zentrale verbrauchernahe \nVersorgung auch der nicht motorisierten Bevölkerung im Ortskern zu erhalten, sei ein \nausreichender Grund. Der geplante Lebensmittelhandel führe zu einer Verlagerung der \nKundenströme weg von den Nahversorgungsbereichen in die Gewerbegebiete, weil er \nVorbildwirkung für weitere Lebensmittelhändler entfalte. Im Übrigen handele es sich bei der \nLebensmittelabteilung nicht um ein Randsortiment. Dieser Begriff sei nur auf großflächige \nEinzelhandelsbetriebe anwendbar und setze eine Artverwandtschaft der angebotenen Waren \nvoraus, die bei Non-Food-Artikeln und Lebensmitteln nicht gegeben sei. Eine Befreiung von \nden Festsetzungen des Bebauungsplans sei nicht möglich, da es Grundlage des \nBebauungsplans sei, Lebensmittelangebote aus dem Gewerbegebiet fern zu halten. \n\n19\n\nDer Kläger hat am 8. Februar 2001 Klage erhoben und geltend gemacht, bei dem \nbeantragten Vorhaben handele es sich um einen Betrieb der Non-Food-Branche mit einer \nuntergeordneten Lebensmittelabteilung und nicht um einen Betrieb der Branche Lebensmittel, \nda nur auf einer Fläche von knapp 120 m² von insgesamt 668 m² Lebensmittel verkauft \nwerden sollten. Solche Betriebe wolle der Bebauungsplan nicht ausschließen, weil es zu den \nbehaupteten Gefährdungen für die Nahversorgung der Bevölkerung nur durch große und \nausschließlich Lebensmittel anbietende Betriebe komme. Darüber hinaus sei die Festsetzung \nabwägungsfehlerhaft. Eine Gefährdung der zentralen verbrauchernahen Versorgung sei nicht \ngegeben, weil das Grundstück an Wohngebiete grenze, fußläufig erreichbar und in den \nOrtsteil integriert sei. Im Übrigen seien die Geschäfte des täglichen Bedarfs ohnehin über den \nOrt verstreut. Schließlich lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung vor, weil durch die \nFestsetzung nicht sämtliche Lebensmittelangebote, sondern nur Betriebe der \nLebensmittelbranche ferngehalten werden sollten. \n\n20\n\nAm 22. Januar 2003 hat das Verwaltungsgericht einen Erörterungstermin vor Ort \ndurchgeführt. In diesem Termin hat der Berichterstatter darauf hingewiesen, dass der \ngrenzbezogene Schallleistungspegel nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts \nfür das Land Nordrhein-Westfalen zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans führen dürfte und \ndanach der ursprüngliche Bebauungsplan heranzuziehen sei. Da dieser keinen Ausschluss von \nGeschäften der Lebensmittelbranche festsetzte, erklärte sich der Beklagte bereit, innerhalb \nvon drei Wochen abzuklären, ob im Hinblick auf den ursprünglichen Bebauungsplan oder den \nGebietscharakter eine Genehmigung der Nutzungsänderung möglich sei.\n\n21\n\nDaraufhin beschloss der Bürgermeister Stadt H1. gemeinsam mit einem weiteren \nRatsmitglied am 4. Februar 2003 im Wege eines Dringlichkeitsbeschlusses eine \nVeränderungssperre für ein auch das Vorhabengrundstück erfassendes Teilgebiet des \nBebauungsplans Nr. W 37 \"M. Straße\". Die Veränderungssperre wurde am \n13. Februar 2003 bekannt gemacht. Die Bestätigung des Dringlichkeitsbeschlusses durch den \nRat erfolgte am 19. März 2003. Zur Begründung der Veränderungssperre wurde u.a. \nausgeführt, die Zulassung von Einzelhandelsbetrieben mit dem Sortiment Lebensmittel \nwiderspreche dem planerischen Willen der Gemeinde, weil eine Stärkung des Zentrums von \nX. gewollt sei. Zur Abwehr eines dem planerischen Willen widersprechenden Urteils \nsei der Erlass einer Veränderungssperre erforderlich. \n\n22\n\nAm 19. März 2003 hat der Rat der Stadt H1. einen Aufstellungsbeschluss für den \nBebauungsplan Nr. W 37 a \"M. Straße\" gefasst. Dieser Bebauungsplan hat allein die \nnordöstliche Teilfläche des Grundstücks, auf dem das klägerische Vorhaben entstehen soll, \nzum Gegenstand; die Grundstücksstreifen an der südöstlichen und der südwestlichen \nGrundstücksgrenze sind vom Plangebiet ausgenommen. Die öffentliche Auslegung ist vom \n4. April 2003 bis zum 5. Mai 2003 erfolgt. Der Bebauungsplan ist am 22. Mai 2003 \n(Bekanntmachung am 20. Juni 2003) als Satzung beschlossen worden und enthält u.a. die \ntextliche Festsetzung: \n\n23\n\n\"Gemäß § 8 Abs. 2 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 9 BauNVO werden im \nPlangebiet Einzelhandelsbetriebe zum Verkauf von Lebensmitteln einschließlich möglicher \nRandsortimente ausgeschlossen.\"\n\n24\n\nEr ist Gegenstand des beim Senat anhängigen Normenkontrollverfahrens \n10 D 57/05.NE.\n\n25\n\nDer Kläger hat zur Veränderungssperre im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, diese \nsei unwirksam, weil sie nicht erforderlich sei. Das mit ihr verfolgte Ziel, für die \nGrundstückseigentümer im Gewerbegebiet (Plangebiete Nrn. W 37, W 37 a, W 37 b, W 29 \nund W 8) hinsichtlich der Zulässigkeit von zentrenrelevantem Einzelhandel den gleichen \nrechtlichen Rahmen zu schaffen, könne nicht erreicht werden, da im Gewerbegebiet bereits \nmehrere Betriebe mit Lebensmittelsortimenten vorhanden seien. Der streitige Ausschluss \nsolle ausweislich der Ausführungen eines Ratsherren dem Schutz der Einzelhändler im \nBereich des Markplatzes von X. dienen. Ein derartiger wirtschaftlicher \nKonkurrenzschutz durch den Bebauungsplan Nr. W 37 und die Veränderungssperre sei jedoch \nkein planerisch zulässiges Ziel.\n\n26\n\nDer Kläger hat beantragt, \n\n27\n\nden Beklagten unter Aufhebung seines Versagungsbescheides vom 9. November 2000 \nund des Widerspruchsbescheides des Landrats des Kreises O. vom 8. Januar 2001 zu \nverpflichten, einen Vorbescheid für die Nutzungsänderung des ehemaligen Autohauses in \neinen Einzelhandelsbetrieb auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur 11, \nFlurstück 997 in H1. zu erteilen, \n\n28\n\nhilfsweise, \n\n29\n\nfestzustellen, dass die beantragte Nutzung bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der \nVeränderungssperre planungsrechtlich zulässig war, \n\n30\n\ndie Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu \nerklären. \n\n31\n\nDer Beklagte hat beantragt, \n\n32\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n33\n\nEr hat ausgeführt, der geplante Einzelhandelsbetrieb unterfalle der Ausschlussklausel in \nder textlichen Festsetzung Nr. 3. Planerischer Wille des Rates der Stadt sei es gewesen, den \nVerkauf von Lebensmitteln aus städtebaulichen Gründen in zentrumsrelevantem Umfang zu \nunterbinden, um eine Schwächung der Nahversorgung zu verhindern. Von der Festsetzung \nseien auch Betriebe erfasst, die in nicht nur unerheblichem Umfang Lebensmittel anbieten \nwollten. Eine Befreiung komme insbesondere wegen der möglichen Berufungsfälle nicht in \nBetracht. Ein Abwägungsmangel bestehe nicht. Mit der 1. Änderung und Ergänzung des \nBebauungsplans Nr. W 29 sei das Ziel verfolgt worden, den nach der bisherigen Rechtslage \nnicht zu verhindernden Betrieben mit Lebensmittelverkauf entgegen zu treten. Die für eine \nZulassung von Lebensmittelläden erforderliche räumliche und verkehrliche Zuordnung zu \nWohnstandorten sei nicht gegeben. Das Wohngebiet H2.---straße grenze zwar an, sei jedoch \ndurch die M. Straße vom Gewerbegebiet abgetrennt. Auch die S1.-------straße stelle \neine klare Zäsur zur Wohnbebauung dar. Das ehemalige Autohaus liege in exponierter Lage \nan einer Durchgangsstraße mit direkter Zufahrt, so dass die Einzelhandelsnutzung eine \nVersorgungsfunktion über den fußläufig erreichbaren Bereich hinaus zu Lasten der Ortsmitte \nwahrnehmen würde. Ohnehin enthalte aber der Bebauungsplan Nr. W 29 ebenso wie dessen \n1. Änderung und Ergänzung grenzbezogene Schallleistungspegel, so dass beide Pläne \nunwirksam sein dürften. Das Antragsgrundstück werde jedoch von dem in Aufstellung \nbefindlichen Bebauungsplan Nr. W 37 \"M. Straße\" erfasst, der den Ausschluss von \nEinzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel vorsehe. Jedenfalls stehe dem Vorhaben die \nVeränderungssperre für einen Teil des Gebiets des Bebauungsplans Nr. W 37 entgegen. \n\n34\n\nDas Verwaltungsgericht E1. hat mit Urteil vom 23. Mai 2003 die Klage insgesamt \nabgewiesen. Die Abweisung des Hauptantrags hat es mit der Veränderungssperre vom \n4. Februar 2003 begründet. Hinsichtlich des Hilfsantrags hat es dem Kläger das berechtigte \nInteresse für den Fortsetzungsfeststellungsantrag abgesprochen. Das Feststellungsinteresse \ndes Klägers fehle bzw. entfalle, weil er den Fortsetzungsfeststellungsantrag ohne \nVorankündigung erst in der mündlichen Verhandlung und damit mehrere Wochen nach \nEintritt des erledigenden Ereignisses gestellt und so eine zur Bescheidung des Begehrens \nnotwendige Sachaufklärung seitens des Gerichts bis zu dem Termin nicht ermöglicht habe. \nDer Kläger werde nicht um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht, sondern beraube \nsich ihrer durch eine zu späte Stellung des Hilfsantrages selbst. Bei der vom Gericht \nangenommenen und vom Beklagten geteilten Rechtsauffassung, dass die zur Ablehnung des \nBauvorbescheids angeführte, im Bebauungsplan Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \" und \nim Bebauungsplan Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \", 1. Änderung und Ergänzung, \nenthaltene textliche Festsetzung eines grenzbezogenen Schallleistungspegels rechtswidrig sei \nund zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans führe, hätte es zur Beurteilung der \nRechtmäßigkeit des Versagungsbescheids des Beklagten vom 9. November 2000 im \nZeitpunkt vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre nämlich weiterer Sachaufklärung \nbedurft. Das Gericht hätte eine Inaugenscheinnahme durchführen müssen, um die Eigenart der \nnäheren Umgebung im Sinne des § 34 BauGB beurteilen zu können. Zwar habe vor Erlass der \nVeränderungssperre bereits ein Erörterungstermin an Ort und Stelle stattgefunden. In diesem \nTermin sei jedoch unklar geblieben, ob der Bebauungsplan Nr. W 29 in seiner ursprünglichen \nFassung einen grenzbezogenen Schallleistungspegel enthalten habe, so dass im damaligen \nZeitpunkt eine - kostenverursachende - Inaugenscheinnahme nicht geboten gewesen sei. \nDeren prozessuale Notwendigkeit habe sich erst aus der Stellung des Hilfsantrags in der \nmündlichen Verhandlung ergeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird \nauf das Urteil Bezug genommen. \n\n35\n\nGegen das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 25. Juni 2003 zugestellte Urteil \nhat dieser am 19. Juli 2003 die Zulassung der Berufung beantragt, soweit das \nVerwaltungsgericht den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag abgelehnt hat. \nMit Beschluss vom 25. Februar 2005, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am \n2. März 2005, hat der Senat die Berufung zugelassen. \n\n36\n\nMit seiner am 29. März 2005 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung trägt der \nKläger vor, das berechtigte Feststellungsinteresse bestehe, auch wenn die Klage mit dem \nHilfsantrag noch nicht spruchreif sei. Gleichwohl verneine das Verwaltungsgericht das \nFeststellungsinteresse, weil er - der Kläger - sich durch die späte Stellung seines Hilfsantrags \nvermeintlich selbst um die Früchte des Prozesses gebracht habe. Der Gedanke der \nFruchterhaltung sei aber als Kriterium für ein Feststellungsinteresse unerheblich. Des \nWeiteren müsse der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht sofort nach Eintritt des \nerledigenden Ereignisses oder vor der mündlichen Verhandlung gestellt werden. Für die \nBeurteilung des Feststellungsinteresses sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung \nmaßgeblich. Deshalb sei ein in der mündlichen Verhandlung gestellter \nFortsetzungsfeststellungsantrag nicht verspätet. Außerdem habe sich erst in der mündlichen \nVerhandlung herausgestellt, dass das Gericht die Veränderungssperre als wirksam behandeln \nwürde. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfalle auch nicht ausnahmsweise wegen zeit- \nund kostenintensiver Aufklärungsmaßnahmen. Die vom Verwaltungsgericht angeführte \nInaugenscheinnahme stelle keine derartige Schwierigkeit dar. Im Übrigen sei beabsichtigt, \nwegen der Versagung des Vorbescheids Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die \nbereits mit Schreiben an den Beklagten vom 6. Februar 2001 angekündigt worden seien. Der \nHilfsantrag sei auch begründet, weil der Bebauungsplan Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \n\" sowohl in seiner ursprünglichen als auch in der Fassung der 1. Änderung und Ergänzung \nwegen der Festsetzung eines grenzbezogenen Schallleistungspegels unwirksam sei. Das \nVorhaben sei daher nach § 34 BauGB zu beurteilen. Es hätte sich nach seiner Art in die \nEigenart der durch Gewerbebetriebe gekennzeichneten näheren Umgebung eingefügt. Auch \nseien eine Reihe von Einzelhandelsbetrieben vorhanden, von denen mehrere \nLebensmittelsortimente führten. \n\n37\n\nDer Kläger beantragt,\n\n38\n\ndas angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts E1. vom 23. Mai 2003 zu ändern \nund festzustellen, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der am 13. Februar 2003 bekannt \ngemachten Veränderungssperre für ein Teilgebiet des in Aufstellung befindlichen \nBebauungsplans Nr. W 37 \"M. Straße\" verpflichtet war, ihm einen planungsrechtlichen \nBauvorbescheid entsprechend seinem Antrag vom 31. August 2000 für die Nutzungsänderung \ndes ehemaligen Autohauses in einen Einzelhandelsbetrieb auf dem Grundstück Gemarkung \nX. , Flur 11, Flurstück 997 in H1. zu erteilen,\n\n39\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n40\n\ndie Berufung zurückzuweisen,\n\n41\n\nDas Verwaltungsgericht habe zu Recht ein berechtigtes Interesse für die hilfsweise \nbeantragte Feststellung abgelehnt. Zur Wahrung der Prozessökonomie, die ihren Niederschlag \nu.a. in der Regelung des § 87 Abs. 1 Satz 1 VwGO gefunden habe, hätte es einer \nunverzüglichen Ankündigung des Hilfsantrags nach Kenntnis von der Veränderungssperre \nbedurft. Durch die späte Antragstellung habe es der Kläger verhindert, den Rechtsstreit in der \nmündlichen Verhandlung einschließlich des Hilfsantrags zu erledigen. Eine Obliegenheit des \nVerwaltungsgerichts, die Spruchreife herzustellen, bestehe nur, wenn auch der Kläger durch \nAnkündigung eines Fortsetzungsfeststellungsantrags seiner verfahrensrechtlichen \nMitwirkungslast entspreche. Eine Pflicht zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen durch \nInaugenscheinnahme habe nicht bestanden, weil der Kläger selbst das Gericht zum Zeitpunkt \nder Schlussverhandlung daran gehindert habe. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei aber \njedenfalls unbegründet. Der Bebauungsplan Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \", \n1. Änderung und Ergänzung sei wirksam. Es handele sich bei der Regelung im \nBebauungsplan nämlich nicht um eine Zaunwertfestsetzung zur Gliederung des Plangebiets. \nDie genannten Planungsrichtpegel bildeten lediglich die tatbestandlichen Voraussetzungen für \neine Ausnahme von der Gliederung des Gewerbegebiets anhand der Abstandsliste. Die \nFestsetzung stelle sich nach § 31 Abs. 1 BauGB als zulässiger Ausnahmevorbehalt dar. Selbst \nwenn der Rückgriff auf eine Zaunwertfestsetzung zur Regelung eines Ausnahmevorbehalts \nunzulässig sein sollte, führte dies lediglich zur Teilnichtigkeit des Bebauungsplans \nhinsichtlich des Ausnahmevorbehalts. Aber auch im Falle der Gesamtunwirksamkeit hätte der \nKläger keinen Anspruch auf den begehrten Vorbescheid nach § 34 BauGB gehabt. Das zur \nÜberprüfung gestellte Vorhaben mit einer Nutzfläche von 887,62 m² und einer \nVerkaufsfläche von 668,05 m² sei ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb im Sinne von § 11 \nAbs. 3 Nr. 2 Satz 1 BauNVO. Denn bei den konkreten örtlichen Verhältnissen wirke sich \nauch der Einzelhandelsbetrieb mit einer Verkaufsfläche von 668,05 m², von der sich \n117,39 m² auf den Lebensmitteleinzelhandel bezögen, störend auf die städtebauliche \nEntwicklung und Ordnung im Stadtgebiet aus. Das Vorhaben des Klägers sei damit nur im \nfaktischen Sondergebiet, nicht aber - wie hier - im faktischen Gewerbegebiet. Aber selbst für \nden Fall, dass das Vorhaben nicht großflächig sei, wäre es unzulässig, weil in keinem der \nvorhandenen Gewerbebetriebe Lebensmittel verkauft würden. Der Lebensmittelverkauf in der \nTeppichdomäne sei nicht bauaufsichtlich genehmigt und könne jederzeit untersagt werden. \nDer Getränkemarkt sei außer Acht zu lassen, weil er kein Einzelhandelsgeschäft mit \nZentrenrelevanz sei.\n\n42\n\nDie Berichterstatterin des Senats hat am 20. Oktober 2005 eine Ortsbesichtigung \ndurchgeführt. Insoweit wird auf das gefertigte Protokoll (Blatt 159 bis 163 der Gerichtsakte) \nverwiesen.\n\n43\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie der Gerichtsakte in dem \nVerfahren 10 D 57/05.NE Bezug genommen.\n\n44\n\nEntscheidungsgründe:\n\n45\n\nDie Berufung des Klägers ist zulässig (I.) und begründet (II.).\n\n46\n\nGegenstand des Berufungsverfahrens ist lediglich die - im erstinstanzlichen Verfahren \nhilfsweise beantragte - Feststellung, dass die Versagung der beantragten \nBebauungsgenehmigung bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre rechtswidrig gewesen \nist und in diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt bestanden hat. \nNur insoweit hat der Kläger Berufung eingelegt. Hinsichtlich der mit dem erstinstanzlichen \nUrteil abgewiesenen Verpflichtungsklage auf Erteilung des Bauvorbescheids ist kein \nRechtsmittel eingelegt worden.\n\n47\n\n48\n\nI.\n\n49\n\nDie Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.\n\n50\n\nNach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann ein Kläger bei Vorliegen eines berechtigten \nInteresses die Feststellung beantragen, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, \nwenn sich ein angefochtener Verwaltungsakt vorher, d.h. vor einer Entscheidung über einen \nauf seine Aufhebung gerichteten Antrag, durch Zurücknahme oder anders erledigt hat. Die \nVorschrift gilt entsprechend für ein Verpflichtungsbegehren, das im Prozessverlauf seine \nErledigung gefunden hat. Dem entsprechend kann ein Kläger, sofern sich während der \nAnhängigkeit einer auf die Erteilung einer Bau- oder Bebauungsgenehmigung gerichteten \nVerpflichtungsklage die Rechtslage zu seinem Nachteil ändert, im Wege der \nFortsetzungsfeststellungsklage seinen Antrag dahingehend umstellen, dass er nunmehr die \nFeststellung begehrt, dass sein Vorhaben nach der alten Rechtslage zulässig war bzw. die \nAblehnung seines Antrags auf Erteilung einer Bau- bzw. Bebauungsgenehmigung \nrechtswidrig gewesen sei. Einen solchen Antrag kann er unter Aufrechterhaltung des \nHauptantrags auch - wie hier in der ersten Instanz geschehen - hilfsweise stellen.\n\n51\n\nVgl. OVG NRW, Urteile vom 1. Juli 1994 - 10 A 410/88 - m.w.N. aus der \nRechtsprechung des BVerwG und vom 4. Mai 2000 - 7 A 1744/97 -.\n\n52\n\nDie Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 \nAbs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Das Begehren des Klägers auf Erteilung eines Vorbescheids \nzur Nutzungsänderung hat sich hier durch das Inkrafttreten der Veränderungssperre am \n13. Februar 2003 - nach Klageerhebung - erledigt. Der Eintritt einer Veränderungssperre ist \nzwar keine Erledigung im eigentlichen Sinn des Wortes, ist aber nach ständiger \nRechtsprechung einer solchen Erledigung gleichzustellen.\n\n53\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1998 - 4 B 72.98 -, BRS 60 Nr. 100; OVG \nNRW, Beschluss vom 23. Januar 2001 - 7 A 1683/99 -; VGH Bad.-Württ., Urteil vom \n17. Oktober 1995 - 3 S 1/93 -, BRS 57 Nr. 201.\n\n54\n\nDer Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO \nan der Feststellung, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre \nverpflichtet war, die beantragte Bebauungsgenehmigung zu erteilen. Das Verfahren dient der \nVorbereitung eines Amtshaftungs- oder sonstigen Entschädigungsprozesses vor dem \nzuständigen Zivilgericht. Eine solche beabsichtigte Schadensersatzklage vermag ein \nFeststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur dann zu \nbegründen, wenn ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und \nnicht offensichtlich aussichtslos ist.\n\n55\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 1987 - 4 C 31.86 -, NJW 1988, 926.\n\n56\n\nDer Kläger hat aufgezeigt, dass er einen solchen zivilgerichtlichen Prozess gegen den \nBeklagten anstrengen wird, wenn er im vorliegenden Verfahren Erfolg hat. Er verweist \ndarauf, dass er wegen der seiner Meinung nach rechtswidrig erfolgten Versagung des \nBauvorbescheids Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche geltend machen will. Dies \nhat er dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 6. Februar 2001 angekündigt. Darin beziffert \ner den Verlust bei einer Veräußerung auf etwa 1,0 Mio. DM und im Fall einer Vermietung auf \netwa 100.000,00 DM pro Jahr. \n\n57\n\nEs ist auch nicht ersichtlich, dass der behauptete Schadensersatzanspruch unter keinem \nrechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann. Neben einem verschuldensabhängigen Anspruch \naus § 839 BGB kommt auch ein verschuldensunabhängiger Anspruch aus § 39 OBG NRW in \nBetracht, dessen Voraussetzungen jedenfalls nicht offensichtlich zu verneinen sind. Vielmehr \nkann in der - nach Auffassung des Klägers - rechtswidrigen Versagung der \nBebauungsgenehmigung durchaus eine rechtswidrige Maßnahme im Sinne der genannten \nVorschrift gesehen werden.\n\n58\n\nVgl. OVG NRW, Urteile vom 18. Mai 1989 - 7 A 2824/86 - und vom 13. November 1998 \n- 11 A 2641/94 - jeweils m.w.N.\n\n59\n\nAuch sonst bestehen keine Zweifel am Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Klägers. \nInsbesondere ist ein berechtigtes Interesse nicht etwa deshalb zu verneinen, weil sich der \nKläger \"durch eine zu spät erfolgte Stellung des Hilfsantrags selbst um die Früchte des \nbisherigen Prozesses gebracht\" hat. Die entsprechende Auffassung des Verwaltungsgerichts in \nseinem Urteil vom 23. Mai 2003 hält einer Überprüfung nicht stand.\n\n60\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für die Schutzwürdigkeit \ndes Interesses an einer Fortsetzungsfeststellungsklage kennzeichnend, dass eine Partei nicht \nohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden darf. Dies gilt dann, wenn \ndas Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich \nmit der Erledigung des ursprünglichen Antrags die Frage stellt, ob dieser Aufwand nutzlos \ngewesen sein soll und der Kläger der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden) \nErledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen müsste.\n\n61\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - 8 C 84.84 -, Buchholz 310 § 161 VwGO \nNr. 69 (S. 9, 13 f.) unter Bezugnahme auf das Urteil vom 28. April 1967 - 4 C 163.65 -, \nBuchholz 310, § 113 VwGO Nr. 36 (S. 64, 66); diese Rechtsprechung aufgreifend und \nerläuternd vgl.: BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, BRS 60 Nr. 158.\n\n62\n\nDas Bundesverwaltungsgericht betont in seiner Entscheidung vom 27. März 1998 \nallerdings, dass der Gedanke der \"Fruchterhaltung\" nicht dahingehend missverstanden werden \ndürfe, dass er als eine normative Voraussetzung für ein berechtigtes Interesse anzusehen wäre. \nIn dem Urteil vom 28. April 1967 werde nämlich lediglich die Lage, von der die Regelung \ndes § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ausgehe, also nur die regelmäßig bestehende Situation bei \nErledigung der Hauptsache beschrieben.\n\n63\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 a.a.O.\n\n64\n\nMaßgeblich für die Frage, ob im Hinblick auf einen beabsichtigten Zivilprozess ein \nberechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten \nVerwaltungsakts besteht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts \nvielmehr, ob der Kläger sofort und unmittelbar vor dem Zivilgericht Klage erheben konnte \noder ob er gezwungen war, zunächst eine verwaltungsgerichtliche Klage zu erheben. Hatte \nsich der Verwaltungsakt bei Klageerhebung noch nicht erledigt, so war der von ihm \nBetroffene - auch im Sinne des Primärrechtsschutzes (vgl. § 839 Abs. 3 BGB) - gezwungen, \nzunächst vor dem Verwaltungsgericht zu klagen, um den Eintritt der Bestandskraft zu \nverhindern. In einem solchen Fall wäre es unangemessen, die Fortsetzungsfeststellungsklage \nnur dann zuzulassen, wenn das bisherige Verhalten bereits Erkenntnisse erbracht hat, die für \neinen Amtshaftungsprozess bedeutsam sind. Abgesehen davon, dass kaum bestimmt werden \nkönnte, wie viele \"Früchte\" erforderlich sein müssten, um einen Anspruch auf Fortführung \ndes verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu begründen, besteht der Sinn der \nFortsetzungsfeststellungsklage gerade darin, den Übergang zur Feststellungsklage zu \nerleichtern. Der bereits getätigte Aufwand - auch an Kosten und Zeit - soll dem Kläger \nerhalten bleiben, wenn und solange die begehrte Entscheidung für ihn einen Nutzen haben \nkann. Jedenfalls in Fällen der nicht vom Kläger herbeigeführten Erledigung kommt es daher \nbei der Prüfung des berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht darauf an, ob die \nbisherige Prozessführung schon \"Früchte\" erbracht hat.\n\n65\n\nSo ausdrücklich BVerwG, Urteil vom \n27. März 1998 a.a.O.\n\n66\n\nHier ist die Erledigung erst etwa zwei Jahre nach Klageerhebung und zwei Monate vor \nder mündlichen Verhandlung durch die am 13. Februar 2003 in Kraft getretene \nVeränderungssperre der Stadt H1. eingetreten. Das erledigende Ereignis ist damit \noffensichtlich nicht vom Kläger herbeigeführt worden. Im Übrigen dürfte der Prozess - ohne \ndass dies nach den dargestellten Grundsätzen noch erheblich wäre - auch bereits \"Früchte\" \ngetragen haben. Das Verfahren war im Zeitpunkt der Erledigung bereits über zwei Jahre \nanhängig und weitgehend gefördert; die Rechtspositionen waren in verschiedenen \nSchriftsätzen dargelegt worden und ein Erörterungstermin vor Ort hatte bereits stattgefunden. \n\n67\n\nEntgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts entfällt das Feststellungsinteresse des \nKlägers nicht, weil er sich \"selbst um die Früchte des Prozesses beraubt\" hat, \"indem er den \nFortsetzungsfeststellungsantrag ohne Vorankündigung erst in der mündlichen Verhandlung \nund damit mehrere Wochen nach Eintritt des erledigenden Ereignisses gestellt und so eine zur \nBescheidung des Begehrens notwendige Sachaufklärung seitens des Gerichts bis zu dem \nTermin nicht ermöglicht hat\".\n\n68\n\nZunächst kommt es - wie oben bereits dargestellt - nicht darauf an, ob der Prozess bereits \n\"Früchte\" getragen hat. Infolge dessen bliebe auch ein nachträgliches \"Entfallen von \nFrüchten\" ohne Einfluss auf das Rechtsschutzbedürfnis. Unabhängig davon ist nicht \nnachvollziehbar, wie es überhaupt zu einem \"Entfallen von Früchten\" soll kommen können. \nBereits erfolgte Prozesshandlungen und Maßnahmen zur Förderung des Verfahrens werden \nweder rückwirkend obsolet noch nachträglich nicht mehr verwertbar.\n\n69\n\nAber auch sonst ist unter keinem Gesichtspunkt erkennbar, weshalb durch die Stellung \ndes Hilfsantrags in der mündlichen Verhandlung - ohne vorherige schriftsätzliche \nAnkündigung- das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfallen sollte. Die endgültigen und \nallein maßgeblichen Anträge werden erst in der mündlichen Verhandlung gestellt (vgl. § 103 \nAbs. 3 VwGO). In der Klageschrift oder in den sonstigen vorbereitenden Schriftsätzen \nwerden die Anträge lediglich angekündigt. Auch besteht keine Verpflichtung, sämtliche \nAnträge schon vor der mündlichen Verhandlung (vollständig) anzukündigen. Auch die \nKlageschrift \"soll\" lediglich einen bestimmten (angekündigten) Antrag enthalten (vgl. § 82 \nAbs. 1 Satz 2 VwGO); unabdingbare Voraussetzung ist dies jedoch nicht.\n\n70\n\nVgl. dazu Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, \nKommentar, Loseblatt, Stand: Oktober 2005, § 82 Rdnr. 7, § 103 Rdnr. 47.\n\n71\n\nNichts anderes gilt vor dem Hintergrund, dass es nach der Auffassung des \nVerwaltungsgerichts für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Versagungsbescheids des \nBeklagten vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre noch weiterer Sachaufklärung in \nForm der Inaugenscheinnahme durch das Gericht bedurft hätte, um die Eigenart der näheren \nUmgebung im Sinne des § 34 BauGB beurteilen zu können. Denn das Gericht muss auch im \nRahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage die u.U. fehlende Spruchreife durch eventuell \nnoch erforderliche Aufklärungsmaßnahmen herstellen.\n\n72\n\nBVerwG, Urteil vom 27. März 1998 a.a.O.\n\n73\n\nFür die Durchführung der Inaugenscheinnahme hätte die mündliche Verhandlung ohne \nWeiteres gem. § 227 ZPO vertagt werden können.\n\n74\n\nFür die Notwendigkeit einer darüber hinausgehenden, besonders aufwändigen und teuren \nBeweisaufnahme, die möglicherweise ausnahmsweise das berechtigte Interesse für einen \nFortsetzungsfeststellungsantrag entfallen lassen könnte,\n\n75\n\nob dies überhaupt möglich ist, lässt das BVerwG in seinem Urteil vom 27. März 1998 \na.a.O. ausdrücklich offen, \n\n76\n\nist hier nichts ersichtlich.\n\n77\n\nRechtlich unerheblich ist auch, dass mit der Vertagung bzw. der weiteren Aufklärung des \nSachverhalts der Abschluss des Verfahrens verzögert wird, da es auf derartige Gesichtspunkte \n- anders als bei der Frage der Sachdienlichkeit einer Klageänderung gem. § 91 Abs. 1 \nVwGO - nicht ankommt.\n\n78\n\nUnabhängig davon kann keine Rede davon sein, dass der Kläger mit der Stellung des \nFortsetzungsfeststellungsantrags \"erst\" in der mündlichen Verhandlung in einer ihm \nanzulastenden Weise die notwendige Sachaufklärung vor dem Termin verhindert hat. \nVielmehr lag die - hier hilfsweise erfolgte - Stellung eines Fortsetzungsfeststellungsantrags \nangesichts der Prozesssituation auf der Hand. Die Umstellung auf die \nFortsetzungsfeststellungsklage ist eine ohne Weiteres absehbare prozessuale Reaktion auf die \nErledigung eines Antrags auf Erteilung einer Baugenehmigung bzw. eines Vorbescheids \nwegen des zwischenzeitlichen Ergehens einer Veränderungssperre. Dies gilt hier in \nbesonderem Maße, weil der Kläger bereits mit - auch dem Verwaltungsgericht in den \nBeiakten vorliegendem - Schreiben vom 6. Februar 2001 die Geltendmachung von \nSchadensersatzansprüchen bei Versagung des Vorbescheids angekündigt hatte. Wird \ngleichwohl die mündliche Verhandlung terminiert, ohne dass für den im Raum stehenden \nFortsetzungsfeststellungsantrag die - aus der Sicht des Verwaltungsgerichts erforderliche - \nSachaufklärung abgeschlossen ist, ist dies dem Kläger nicht anzulasten. Hinzu kommt, dass \nder Berichterstatter der Kammer bereits einen Erörterungstermin vor Ort durchgeführt hatte, \nbei dem die Einschätzung geäußert wurde, dass es für die Beurteilung des Vorhabens \nmöglicherweise auf den Gebietscharakter ankomme. Für die Verletzung einer \nMitwirkungspflicht des Klägers ist vor diesem Hintergrund nichts ersichtlich, zumal es gem. \n§ 86 Abs. 3 VwGO ohnehin Aufgabe des Vorsitzenden ist, ggf. darauf hinzuwirken, dass \nsachdienliche Anträge gestellt werden.\n\n79\n\nVgl. zur Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsantrags auch in Fällen ohne \nentsprechende ausdrückliche Antragstellung: BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 1979 - I WB \n202.77 -, BVerwGE 63, 234 und Urteil vom 26. März 1981 - 3 C 134/79 -, BVerwGE 62, 86; \nGerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, \nLoseblatt, Stand: Oktober 2005, § 113 Rdnr. 79.\n\n80\n\nNach Angaben des Prozessbevollmächtigten des Klägers hat er keinen Hinweis in der \nmündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht darauf erhalten, dass die Kammer das \nFortsetzungsfeststellungsinteresse nicht für gegeben ansehen wollte. Dies folgt auch nicht aus \ndem Protokoll zur mündlichen Verhandlung. \n\n81\n\n82\n\nII.\n\n83\n\nDie Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet.\n\n84\n\nDer Kläger hatte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 13. Februar 2003 \ngegen den Beklagten einen Anspruch auf Erteilung des begehrten bauplanungsrechtlichen \nVorbescheids (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).\n\n85\n\nDem Vorhaben standen die insoweit zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des \nBauplanungsrechts nicht entgegen (§ 71 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 1 \nBauO NRW).\n\n86\n\nDie Zulässigkeit des Vorhabens im maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses \nbeurteilt sich nicht nach den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. W 29 \"Gewerbegebiet \nX. \", 1. Änderung und Ergänzung, da dieser unwirksam ist (vgl. dazu 1.). Nach der in \nFolge dessen maßgeblichen und auch wirksamen (vgl. dazu 2.a) Ursprungsfassung des \nBebauungsplans Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \" war das Vorhaben des Klägers \nzulässig, weil es dessen Festsetzungen nicht widersprach (vgl. dazu unten 2.b). Aber selbst für \nden Fall, dass der Ursprungsbebauungsplan Nr. W 29 ebenfalls unwirksam sein sollte, hätte \nder Kläger einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids nach § 34 Abs. 1 \nBauGB gehabt (vgl. dazu 3.).\n\n87\n\n1.\n\n88\n\nDer am 21. September 1995 als Satzung beschlossene Bebauungsplan Nr. W 29 \n\"Gewerbegebiet X. \", 1. Änderung und Ergänzung (Bekanntmachung der \nDurchführung des Anzeigeverfahrens am 13. Dezember 1995) ist unwirksam.\n\n89\n\nDer textlichen Festsetzung Nr. 3., mit der Einzelhandelsbetriebe der Branche \nLebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen werden, fehlt die erforderliche \nstädtebauliche Rechtfertigung.\n\n90\n\n§ 1 Abs. 5 und 9 BauNVO gestatten - soweit die allgemeine Zweckbestimmung des \nBaugebiets gewahrt bleibt und besondere städtebauliche Gründe dies rechtfertigen - den \nAusschluss von Einzelhandelsbetrieben differenziert nach Branchen oder Sortimenten, wenn \ndie Differenzierung marktüblichen Gegebenheiten entspricht.\n\n91\n\nVgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Juli 1998 - 4 BN 31.98 -, BRS 60 Nr. 29, vom \n4. Oktober 2001 - 4 BN 45.01 - BRS 64 Nr. 28 und vom 10. November 2004 - 4 BN 33.04 -, \nBuchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 30.\n\n92\n\nAllerdings fordert eine solche Feindifferenzierung der zulässigen Art der baulichen \nNutzung auf der Grundlage von § 1 Abs. 9 BauNVO eine städtebauliche Begründung, die sich \naus der jeweiligen konkreten Planungssituation ergeben muss und geeignet ist, die \nAbweichung vom normativen Regelfall der Baugebietsausweisung zu rechtfertigen. Das \n\"Besondere\" an den städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO besteht dabei nicht \ndarin, dass die Gründe von größerem oder im Verhältnis zu § 1 Abs. 5 BauNVO zusätzlichem \nGewicht sein müssen. Mit \"besonderen\" städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO \nist gemeint, dass es spezielle Gründe gerade für die gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO noch \nfeinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungen geben muss. \n\n93\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 -, BRS 47 Nr. 59 und Beschluss vom \n10. November 2004 - 4 BN 33.04 -, Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 30.\n\n94\n\nDiesen Anforderungen genügen die vom Rat der Stadt H1. benannten Gründe für \nden Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben der Lebensmittelbranche nicht.\n\n95\n\nDer Rat begründet den Ausschluss damit, dass es sich bei Lebensmitteln um Güter \nhandele, die üblicherweise zur Nahversorgung angeboten und nachgefragt würden. Um die \nverbrauchernahe Versorgung insbesondere der nichtmotorisierten Käuferschichten \nsicherzustellen, gebiete sich bei Lebensmitteln in besonderem Maße die räumliche und \nverkehrliche Zuordnung zu Wohnstandorten (vgl. Ziffer 4. b) der Planbegründung).\n\n96\n\nWenn - wie hier - Betriebe des Lebensmitteleinzelhandels ausgeschlossen werden sollen, \num die verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung mit Gütern des täglichen Bedarfs an \nWohnstandorten zu sichern, bedarf es konkreter Angaben dazu, weshalb der Handel mit den \n\"nahversorgungsrelevanten\" Gütern \"Lebensmittel\" die verbrauchernahe Versorgung der \nBevölkerung an bestimmten anderen Stellen des Gemeindegebiets gefährden würde.\n\n97\n\nVgl. OVG NRW, Urteile vom 9. Oktober 2003 - 10a D 71/01.NE -, ZfBR 2004, 199 und \nvom 12. November 2004 - 10a D 38/02.NE -, NVwZ-RR 2005, 309.\n\n98\n\nEntsprechende Hinweise fehlen hier völlig. Insbesondere im Hinblick auf den \nuneingeschränkten Ausschluss auch kleinerer Betriebe des Lebensmitteleinzelhandels hätte es \nder Angabe konkreter Gründe bedurft. Keiner Entscheidung bedarf in diesem \nZusammenhang, ob mit dem Ausschluss von \"Einzelhandelsbetrieben der Branche \nLebensmittel\" der Verkauf jeglicher Lebensmittel (so die Widerspruchsbehörde) unzulässig \nist, oder ob das Angebot von Lebensmitteln als untergeordnetes Rand- oder Nebensortiment \n(so der Beklagte) möglich sein soll. Denn nach der Festsetzung sind jedenfalls auch Betriebe, \ndie Lebensmittel als Kern- oder Hauptsortiment führen und damit der Lebensmittelbranche \nzuzurechnen sind, unabhängig von ihrer Größe ausgeschlossen. Der Plangeber begründet \njedoch nicht nachvollziehbar, weshalb selbst der Verkauf von Lebensmitteln in geringem \nUmfang - als Kern- oder Hauptsortiment - zur Sicherung der Nahversorgung in X. \neines Ausschlusses bedurfte. Es ist nicht ersichtlich, dass ein nur äußerst eingeschränktes \nWarenangebot spürbare negative Auswirkungen auf die verbrauchernahe Versorgung \nentfalten kann. Hinzu kommt, dass das Gewerbegebiet X. unmittelbar an ausgedehnte \nWohngebiete angrenzt, damit verbrauchernah ist und ohne die Benutzung von \nKraftfahrzeugen erreicht werden kann. Die Wohnbebauung schließt sich direkt auf der \ngegenüberliegenden Seite der M. Straße an, das nächste Wohnhaus liegt gerade etwa \n50 m entfernt. Auch in westlicher Richtung beginnt unmittelbar im Anschluss an das \nPlangebiet Wohnbebauung. Soweit der Plangeber weiter darauf verweist, in dem \nbevölkerungsreichen Stadtteil solle eine zentrale Versorgung gewährleistet sein (vgl. Ziffer 4. \nb) der Planbegründung), gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar kann eine Gemeinde zur \nKräftigung bzw. Steigerung der Attraktivität der Kernzone das Angebot \nnahversorgungsrelevanter Sortimente dort konzentrieren.\n\n99\n\nVgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. November 2004 - 4 BN 33/04 -, ZfBR 2005, \n188.\n\n100\n\nAber auch insoweit bedarf es konkreter - hier fehlender - Angaben dazu, weshalb der \nEinzelhandel mit Lebensmitteln, würde er im Plangebiet angesiedelt, die \nEinzelhandelsstrukturen im Zentrum der Gemeinde - dies ist offenbar mit \"zentraler \nVersorgung\" gemeint - unabhängig vom Umfang des jeweiligen Warenangebots schädigen \nwürde. Aus dem Anfang der neunziger Jahre erstellten \"Rahmenplan X. \" ergibt sich \nnichts anderes. Im Gegenteil wird hier gerade das Fehlen eines allseits anerkannten Zentrums \ndes Straßendorfs bemängelt. Die Lage der Geschäfte am \"Oberen Straßenzug\" verteile sich \nauf eine Länge von ca. 1.400 m derart, dass ein zusammenhängender Einkauf kaum möglich \nsei. Eine typische Einkaufsform sei das \"Abfahren\" des langen Straßenzugs und das Halten an \nden Punkten, an denen man kurz in ein Geschäft \"springe\" um seinen Einkauf zu erledigen \n(vgl. S. 9 des Rahmenplans). Zwar kann es auch Ziel der Bauleitplanung sein, ein bislang \nnicht vorhandenes Zentrum erst noch zu entwickeln. Dazu bedarf es aber einer \nentsprechenden, hinreichend klar zum Ausdruck kommenden Zielsetzung. Der Plangeber \nbringt hier weder zum Ausdruck, ob noch wo ggf. eine solche Entwicklung beabsichtigt sein \nkönnte. Der Planbegründung sind im Hinblick auf die Schaffung oder Förderung eines \nbestimmten zentralen Bereichs keine Hinweise zu entnehmen. Auch der Rahmenplan gibt \ndarüber keine eindeutige Auskunft. Nach den dort formulierten Zielen bedarf es zunächst \neiner (weiteren) planerischen Entscheidung des Rates, an welcher Stelle künftig ein oder ggf. \nauch mehrere zentrale Bereiche angeordnet werden sollen. Neben der Konzentration der \nGeschäfte auf einen zentralen Bereich müsse auch eine Aufteilung in zwei kleinere Zentren \ngeprüft werden (vgl. S. 9 des Rahmenplans).\n\n101\n\nSoweit zur Begründung des Einzelhandelsausschlusses weiter ausgeführt wird, dieser sei \nin Anbetracht der geringen Größe des Plangebiets auch geboten, um die knappen \nGewerbeflächen im Wesentlichen der Ansiedlung von Handwerksbetrieben und Betrieben des \nproduzierenden Gewerbes vorzubehalten, ist die konkrete Festsetzung zur Erreichung dieses \nZiels ungeeignet. Der Plangeber schließt mit der Festsetzung lediglich Betriebe der \nLebensmittelbranche aus. Da aber sämtliche anderen Betriebe des Einzel- und Großhandels \nebenso wie Dienstleistungsbetriebe, Lagerhäuser oder Speditionen unberührt bleiben, vermag \ndie Festsetzung das Vorhalten von Flächen für Handwerksbetriebe und produzierendes \nGewerbe nicht zu sichern.\n\n102\n\nDer Bebauungsplan weist ferner Mängel in der Abwägung auf. Allerdings ist der Senat \nbei der Überprüfung des Bebauungsplans hinsichtlich einer Verletzung des in § 1 Abs. 7 \nBauGB verankerten Abwägungsgebots auf Mängel beschränkt, die der Kläger rechtzeitig \ngeltend gemacht hat. Gem. § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB - in der vor dem Inkrafttreten des EAG \nBau am 20. Juli 2004 (Gesetz vom 24. Juni 2004, BGBl. I 1359) geltenden Fassung (vom \n8. Dezember 1986), die gem. § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB Anwendung findet - sind Mängel \nder Abwägung unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit der \nBekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden \nsind. Der Kläger beruft sich auf einen Abwägungsmangel hinsichtlich des unter der textlichen \nFestsetzung Nr. 3. vorgenommenen Ausschlusses von Lebensmitteleinzelhandel. Er hat \ndiesen Mangel fristgerecht gerügt. Mit seinem an die Stadt H. gerichteten Schreiben \nvom 5. Juli 2000 - Eingangsbestätigung des Beklagten vom 19. Juli 2000 - hat der Kläger den \nbehaupteten Abwägungsmangel innerhalb von sieben Jahren nach Bekanntmachung der \nDurchführung des Anzeigeverfahrens am 13. Dezember 1995 schriftlich gegenüber der \nGemeinde geltend gemacht.\n\n103\n\nDas Abwägungsgebot ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht \nstattfindet, wenn in die Abwägung der Belange nicht eingestellt wird, was nach Lage der \nDinge in sie eingestellt werden muss, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt \noder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise \nvorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis \nsteht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis jedoch genügt, \nwenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit der verschiedenen Belange für \ndie Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen \nBelangs entscheidet.\n\n104\n\nVgl. grundlegend dazu: BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 - IV C 50.72 -, BRS 28 \nNr. 4.\n\n105\n\nDiesen Anforderungen wird die dem Bebauungsplan zu Grunde liegende Abwägung \nhinsichtlich des Ausschlusses von \"Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel\" nicht \ngerecht.\n\n106\n\nMit der Festsetzung wird der Verkauf von Lebensmitteln auch dann ausgeschlossen, wenn \ner nur in geringem Umfang im Kern- oder Hauptsortiment erfolgen soll. Das bedeutet, dass \nbeispielsweise ein Kiosk, der im Gewerbegebiet Tätigen in geringem Umfang Lebensmittel \nfür die Versorgung in den Arbeitspausen anbietet, unzulässig ist, obwohl er wegen seines \nbegrenzten Angebots keinerlei Auswirkungen auf die Nahversorgung haben kann.\n\n107\n\nVgl. dazu auch: OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2003 - 10a D 71/01.NE -, ZfBR 2004, \n199.\n\n108\n\nDer festgestellte Mangel hinsichtlich der textlichen Festsetzung führt zur Unwirksamkeit \ndes Bebauungsplans insgesamt. Die Unwirksamkeit einzelner Festsetzungen führt nur dann \nnicht zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplans, wenn die übrigen Festsetzungen für sich \nbetrachtet noch eine den Anforderungen des § 1 BauGB gerecht werdende, sinnvolle \nstädtebauliche Ordnung bewirken können und wenn zusätzlich die Gemeinde nach ihrem im \nPlanungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch einen Plan dieses \neingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.\n\n109\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 1997 - 4 NB 30.96 -, BRS 59 Nr. 51 \nm.w.N.\n\n110\n\nDer Ausschluss von Lebensmitteleinzelhandel unter Ziffer 3. der textlichen Festsetzungen \nstellt einen untrennbaren Teil des Regelungsgefüges des Bebauungsplans Nr. W 29 \n\"Gewerbegebiet X. \", 1. Änderung und Ergänzung dar. Es kann auch nicht \nangenommen werden, dass der Rat der Stadt H1. nach seinem im \nPlanaufstellungsverfahren zum Ausdruck kommenden Willen im Zweifel auch einen Plan \nohne die Einzelhandelseinschränkung beschlossen hätte. Dem Rat der Stadt H1. kam \nes ersichtlich darauf an, den Lebensmitteleinzelhandel im Plangebiet vollständig \nauszuschließen, um die Nahversorgung zu sichern und die knappen Gewerbeflächen im \nWesentlichen der Ansiedlung von Handwerksbetrieben und Betrieben des produzierenden \nGewerbes vorzubehalten (vgl. Ziffer 4. c) der Begründung). Würde die betreffende \nFestsetzung isoliert aufgehoben, wäre aus der Sicht des Plangebers ein wesentliches \nPlanungsziel verfehlt und es würde für den Planbereich eine planungsrechtliche Situation \nentstehen, die der Plangeber so nicht gewollt hat.\n\n111\n\n2.\n\n112\n\nIn Folge der Unwirksamkeit der 1. Änderung und Ergänzung war die Zulässigkeit des \nVorhabens bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre nach dem zuvor geltenden \nUrsprungsbebauungsplan Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \" zu beurteilen.\n\n113\n\na)\n\n114\n\nDurchgreifende Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit dieses Bebauungsplans liegen nicht \nvor. Insbesondere ist der Bebauungsplan entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht \nin Folge eines \"grenzbezogenen Schallleistungspegels\" in der Ausnahmeregelung zur \ntextlichen Festsetzung Nr. 1. unwirksam. Zur Begründung seiner Auffassung verweist das \nVerwaltungsgericht ohne weitere Ausführungen lediglich auf verschiedene Entscheidungen \ndes Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, die die Zulässigkeit von sog. \nZaunwerten zum Gegenstand haben.\n\n115\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie des \nOberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist zwar anerkannt, dass die \nFestsetzung von Immissionsgrenzwerten als Summenpegel für unterschiedliche Nutzungen \nunabhängig vom Standort im Plangebiet (\"Zaunwerte\") unwirksam ist, weil hierfür keine \nRechtsgrundlage besteht. Denn mit einem \"Summenpegel\" wird keine Nutzungsart, \ninsbesondere nicht das Emissionsverhalten als \"Eigenschaft\" bestimmter Anlagen und \nBetriebe im Sinne von § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO festgesetzt, sondern nur ein \nImmissionsgeschehen gekennzeichnet, das von einer Vielzahl unterschiedlicher Betriebe und \nAnlagen gemeinsam bestimmt wird und für das Emissionsverhalten der jeweiligen Anlage für \nsich genommen letztlich unbeachtlich ist. Ein Zaunwert als Summenpegel ist ungeeignet, \numgesetzt zu werden, weil er nicht bestimmt, welche Immissionen von einer einzelnen \nAnlage oder einem einzelnen Betrieb ausgehen dürfen.\n\n116\n\nBVerwG, Beschlüsse vom 10. August 1993 - 4 NB 2.93 -, BRS 55 Nr. 11 und vom \n7. März 1997 - 4 NB 38.96 -, BRS 59 Nr. 25, Urteil vom 16. Dezember 1999 - 4 CN 7.98 -, \nBRS 62 Nr. 44.\n\n117\n\nAn die Einhaltung eines solchen Summenpegels knüpft die Ausnahmeregelung aber nicht \nan. In der Festsetzung ist ausdrücklich vorgesehen, dass der vom Betrieb der einzelnen \n(Unterstreichung durch den Senat) Anlage ausgehende Geräuschpegel, gemessen an einer \nLinie zwischen den im Plan eingetragenen Messpunkten 1 und 2 den Planungsrichtpegel von \ntags 52 dB(A) und nachts 37 dB(A) nicht überschreiten darf. Das bedeutet, dass jede einzelne \nAnlage für sich genommen, den maßgeblichen Wert nicht überschreiten darf. Damit wird das \nEmissionsverhalten der jeweiligen Anlage bzw. des jeweiligen Betriebs als \"Eigenschaft\" \nbestimmt. Die Bezeichnung der Grenzlinie dient in diesem Zusammenhang lediglich der \nBestimmung des maßgeblichen Emissionsmessorts. Die Summe der von den einzelnen \nBetrieben ausgehenden Emissionen kann hingegen auch oberhalb der festgesetzten Werte \nliegen. Dass die textliche Festsetzung Nr. 1. möglicherweise abwägungsfehlerhaft ist, ist \nangesichts des Ablaufs der Rügefrist von sieben Jahren gem. § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB - die \nBekanntmachung erfolgte am 8. April 1988 - unerheblich.\n\n118\n\nb)\n\n119\n\nIm Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans - wie hier Nr. W 29 \n\"Gewerbegebiet X. \" - ist ein Vorhaben zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht \nwiderspricht und die Erschließung gesichert ist.\n\n120\n\nDer zur Überprüfung gestellte Einzelhandelsbetrieb ist im hier festgesetzten \nGewerbegebiet zulässig. Anzuwenden ist insoweit die BauNVO 1977, weil der \nBebauungsplan Nr. W 29 nach dem 1. Oktober 1977 rechtswirksam geworden ist, § 25b \nBauNVO. Gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO 1977 sind im Gewerbegebiet zulässig \nGewerbebetriebe aller Art, Lagerhäuser, Lagerplätze und öffentliche Betriebe, soweit diese \nAnlagen für die Umgebung keine erheblichen Nachteile oder Belästigungen zur Folge haben. \nZu den im Gewerbegebiet zulässigen Gewerbebetrieben zählen auch Einzelhandelsbetriebe -\n wie hier -, es sei denn es handelt sich um großflächige Einzelhandelsbetriebe im Sinne des \n§ 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1977.\n\n121\n\nDas Vorhaben ist kein großflächiger Einzelhandelsbetrieb. Mit einer Verkaufsfläche von \n668,05 m² bleibt es von deutlich unter der Grenze von 700 m² bis 800 m², jenseits derer \nregelmäßig die Großflächigkeit eines Einzelhandelsbetriebs gegeben ist. Besonderheiten des \nBetriebskonzepts o.ä., die gleichwohl eine Einstufung des Vorhabens als großflächiger \nEinzelhandelbetrieb zur Folge haben müssten, sind nicht ersichtlich.\n\n122\n\nVgl. zum Maßstab der Verkaufsfläche: BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 4 B \n29.04 -, ZfBR 2004, 699, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 19.85 ,, BRS 47 Nr. 56; OVG NRW, \nBeschlüsse vom 30. Juli 1999 - 10 B 961/99 -, BRS 62 Nr. 191 und vom 28. November 2000 \n- 10 B 1428/00 -, BRS 63 Nr. 70; vgl. zur Großflächigkeit ab 800 m²: BVerwG, Urteil vom \n24. November 2005 - 4 C 10.04 - ; sowie zu den übrigen Kriterien: OVG NRW, Beschlüsse \nvom 30. Juli 1999 - 10 B 961/99 -, BRS 62 Nr. 191, vom 28. November 2000 - 10 B \n1428/00 -, BRS 63 Nr. 70 und vom 19. August 2003 - 7 B 1040/03 -, BRS 66 Nr. 72.\n\n123\n\nAber selbst wenn das Vorhaben des Beigeladenen als großflächiger Einzelhandelsbetrieb \nanzusehen wäre, stünde dies seiner Zulässigkeit im Gewerbegebiet nicht entgegen. Denn auch \nein großflächiger Einzelhandelsbetrieb ist nach § 11 Abs. 3 BauNVO 1977 erst dann allein \nauf Kern- und Sondergebiete verwiesen, wenn er negative Auswirkungen auf die \nVerwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche \nEntwicklung und Ordnung hervorrufen kann. Dem beantragten Einzelhandelsbetrieb des \nKlägers kommen derartige negative Folgewirkungen offensichtlich nicht zu. Nach § 11 Abs. 3 \nSatz 3 BauNVO 1977 sind diese Auswirkungen in der Regel erst dann anzunehmen, wenn der \nBetrieb die Geschossfläche von 1.500 m² überschreitet. Mit einer Geschossfläche von \nlediglich 887,62 m² bleibt der streitgegenständliche Betrieb um über 40 % hinter dieser \nGrenze zurück. Anhaltspunkte dafür, dass das Vorhaben gleichwohl abweichend von der \nVermutungsregel ausnahmsweise mehr als nur unwesentliche Auswirkungen auf die \nstädtebauliche Entwicklung und Ordnung hervorrufen könnte sind nicht ersichtlich, zumal \ngrundsätzlich nahversorgungsrelevante Lebensmittel hier nur auf einer Fläche von lediglich \n117,39 m² angeboten werden sollen.\n\n124\n\nDer streitgegenständliche Einzelhandelsbetrieb widerspricht auch nicht den übrigen \nFestsetzungen des Bebauungsplans. Das Gebäude befindet sich innerhalb der festgesetzten \nBaugrenzen und hält die maximal zulässige Grundflächenzahl von 0,8 sowie die \nGeschossflächenzahl von 2,0 ein. Die Erschließung ist gesichert.\n\n125\n\n3.\n\n126\n\nSelbst für den Fall, dass auch der Bebauungsplan Nr. W 29 \"Gewerbegebiet X. \" \nin seiner Ursprungsfassung als unwirksam anzusehen sein sollte - davon ging der Beklagte \nselbst im erstinstanzlichen Verfahren im Schriftsatz vom 10. Februar 2003 und auch im \nBerufungsverfahren noch im Schriftsatz vom 30. September 2005 aus -, hätte der Kläger \neinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids gehabt.\n\n127\n\nDie begehrte Nutzungsänderung wäre im maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden \nEreignisses auch nach § 34 BauGB zulässig gewesen. Das von der Nutzungsänderung \nbetroffene Gebäude des Klägers liegt innerhalb des im Zusammenhang bebauten Ortsteils \nX. ; ein wirksamer Bebauungsplan existierte - wie oben unter 1. hinsichtlich der 1. \nÄnderung und Ergänzung dargestellt bzw. hier bezüglich der Ursprungsfassung unterstellt - \nzum Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre nicht. Das Vorhaben fügt sich nach Art \nund Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut \nwerden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung ein; die Erschließung ist gesichert. Im \nRahmen der von der Bauvoranfrage aufgeworfenen Fragestellung ist auch nichts dafür \nersichtlich, dass die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse nicht gewahrt \nwerden oder das Ortsbild beeinträchtigt sein könnte.\n\n128\n\nDer vom Kläger beantragte Einzelhandelsbetrieb fügt sich nach der Art der baulichen \nNutzung in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Die maßgebliche nähere Umgebung \nentspricht allerdings keinem der in der BauNVO bezeichneten Baugebiete (vgl. § 34 Abs. 2 \nBauGB). Eine Einstufung als Gewerbegebiet (§ 8 BauNVO) kommt nicht in Betracht, weil \nneben den dort vorzufindenden nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieben sowie den \nsonst im Gewerbegebiet allgemein zulässigen baulichen Anlagen - wie Geschäfts-, Büro- und \nVerwaltungsgebäude - in dem Gebiet großflächige Einzelhandelsbetriebe vorhanden sind, die \nin einem Gewerbegebiet nicht zulässig sind (vgl. § 11 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO). Zudem \nbefinden sich östlich der S1.-------straße die Betriebsgebäude der Chemiefirma S2. , die \nvorwiegend Lacke und Farben herstellt und wegen ihres erheblichen Störpotenzials ebenfalls \neiner Einstufung der näheren Umgebung als Gewerbegebiet entgegen steht. Auch die \nunmittelbar südwestlich an das Vorhabengrundstück anschließende Wohnbebauung entlang \nder M. Straße widerspricht einer Qualifizierung der Umgebung als \nGewerbegebiet.\n\n129\n\nDie nähere Umgebung ist vielmehr wegen des Nebeneinanders der vorbeschriebenen \nNutzungen als Gemengelage einzustufen. Die Zulässigkeit des Vorhabens ist somit nach § 34 \nAbs. 1 BauGB zu beurteilen.\n\n130\n\nDie maßgebliche nähere Umgebung umfasst hinsichtlich des Merkmals der Art der \nbaulichen Nutzung die Bebauung in dem Straßendreieck zwischen der M. Straße im \nNordwesten, der L 361 im Südosten und der S1.-------straße im Südwesten. Insoweit findet \nnach dem Eindruck, den die Berichterstatterin im Ortstermin gewonnen und dem Senat \nvermittelt hat und der im vorhandenen Kartenmaterial zum Ausdruck kommt, die \nerforderliche wechselseitige bodenrechtliche Prägung zwischen Umgebung und \nVorhabengrundstück statt. Dies gilt trotz der verhältnismäßig großen Ausdehnung des hier \numschriebenen Gebiets. Die Nord-Süd-Ausdehnung beträgt bis zu etwa 400 m, die West-Ost-\nAusdehnung etwa 700 m. Das Antragsgrundstück liegt maximal 350 m von den noch zur \nnäheren Umgebung zählenden baulichen Nutzungen entfernt. Denn zum einen ist der Kreis \nwechselseitiger Prägung beim Merkmal der Art der baulichen Nutzung wegen der mit der \nNutzung einhergehenden Ausstrahlungswirkungen regelmäßig weiter zu ziehen als bei den \nanderen Merkmalen des Sich-Einfügens im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Zum \nanderen entfaltet die für das Gebiet charakteristische, großflächige gewerbliche Bebauung \neinen größeren Einwirkungsbereich als kleinteilige Nutzungsarten wie beispielsweise eine \nWohnbebauung mit Einfamilienhäusern. Die Bebauung der M. Straße ist hingegen \nnicht mehr der näheren Umgebung zuzurechnen. Sie ist durch die Verkehrsfläche und die \nFriedhofsflächen deutlich von der Bebauung südöstlich der M. Straße abgegrenzt. Die \nnordwestlich vorhandene, weitgehend homogene Wohnbebauung ist vorwiegend nicht zur \nM. Straße ausgerichtet und wird über eigene Erschließungsstraßen angefahren. Die als \nSchnellstraße ausgebaute und mit einem Böschungsbereich versehene L 361 stellt eine \nstädtebauliche Zäsur zum südöstlich angrenzenden Außenbereich dar. Die Wohnbebauung im \nsüdwestlich der S1.-------straße - vorwiegend kleinflächige Wohnbebauung - besitzt nicht die \nKraft auf das etwa 300 m entfernte Vorhabengrundstück einzuwirken. \n\n131\n\nDie Eigenart der so eingegrenzten näheren Umgebung wird hinsichtlich der Art der \nbaulichen Nutzung grundsätzlich durch alle baulichen Nutzungen bestimmt, die tatsächlich \nvorhanden sind, und zwar unabhängig davon, ob sie städtebaulich wünschenswert oder auch \nnur vertretbar sind. Maßgeblich ist grundsätzlich jede - optisch wahrnehmbare - Bebauung, \ndie für die angemessene Fortentwicklung des vorhandenen Bestandes maßstabbildend ist.\n\n132\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2002 \n\n133\n\n- 4 B 30.02 -, BRS 65 Nr. 89.\n\n134\n\nEin Vorhaben fügt sich in eine Gemengelage ein, wenn es sich innerhalb des aus seiner \nUmgebung hervorgehenden Rahmens hält.\n\n135\n\nVgl. dazu bereits BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, BRS 33 Nr. 36.\n\n136\n\nDabei ist hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung bei der Ermittlung des Rahmens \ngrundsätzlich auf die Nutzungstypen abzustellen, die die BauNVO umschreibt. Sind in der \nnäheren Umgebung bestimmte, den Begriffsbestimmungen der BauNVO entsprechende \nNutzungsarten vorhanden, so hält ein Vorhaben, das die Merkmale einer solchen Nutzungsart \naufweist, ohne weiteres den Rahmen ein.\n\n137\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 3. April 1987, - 4 C 41.84 -, BRS 47 Nr. 63.\n\n138\n\nDer Kläger begehrte einen Vorbescheid für die Nutzungsänderung einer Teilfläche von \n887 m² eines ehemaligen Autohauses mit Reparaturbetrieb zu einem Einzelhandelsbetrieb mit \neiner Verkaufsfläche von insgesamt 668,05 m². Nach der Beschreibung des Vorhabens sollten \nvorwiegend sog. Non-Food-Artikel wie Haushaltswaren, Drogerieartikel, Elektrokleingeräte, \nKurzwaren, Textilien usw. verkauft werden. Eine Fläche von 117,39 m² war für Lebensmittel \nvorgesehen.\n\n139\n\nDem entsprechend ist hier zur Bestimmung des Rahmens der in der näheren Umgebung \nvorhandenen Nutzungsarten zu fragen, ob bereits ein Einzelhandelsbetrieb vorhanden ist oder \nnicht. In dem oben umschriebenen Bereich der näheren Umgebung befinden sich gleich \nmehrere Einzelhandelsbetriebe. Zu nennen sind insoweit zunächst der Landmaschinenhandel \nmit Verkauf von Gartengeräten (Eckgrundstück S. -E2. -Straße/S1.-------straße ), die \nVerkaufshalle für Camping- und Fitnessartikel sowie für Spielwaren und das \nAquaristikgeschäft (beide S. -E2. -Straße 1). Darüber hinaus finden sich in der näheren \nUmgebung ein Sportgeschäft und ein Natursteinhandel (G. -C. -Straße 10/12). Mit \ndem Betrieb Teppich-E3. -I. auf dem Grundstück S. -E2. -Straße 1 mit etwa \n2740 m² Verkaufsfläche ist sogar ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb in der näheren \nUmgebung vorhanden. In Folge dessen wäre das Vorhaben des Klägers selbst dann zulässig, \nwenn man es mit dem Beklagten als großflächigen Einzelhandelsbetrieb ansähe.\n\n140\n\nDa das Vorhaben des Klägers damit bereits verschiedene Vorbilder findet, bedarf es \nkeiner Entscheidung, ob es sich bei dem Getränkehandel auf dem Grundstück S. -E2. -\nStraße 11 mit einer Verkaufsfläche von 696,86 m² sowie etwa weiteren 800 m² Lager- und \nBüroflächen ebenfalls um einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb handelt. Offen bleiben \nkann daher letztlich auch, ob das ehemalige Autohaus auf dem Antragsgrundstück ebenfalls \nzu berücksichtigen ist. Auch eine bereits eingestellte Nutzung behält ihre prägende Kraft \nsolange, wie nach der Verkehrsauffassung mit der Aufnahme einer gleichartigen Nutzung \ngerechnet werden kann. \n\n141\n\nVgl. BVerwG, Urteile vom 15. Januar 1982 \n\n142\n\n- 4 C 58.79 -, BRS 39 Nr. 67 und vom 3. Februar 1984 - 4 C 25.82 -, BRS 42 Nr. 52, \nBeschluss vom 23. Mai 1986 - 4 B 83.86 -, Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 113, Urteil vom \n19. September 1986 - 4 C 15.84 -, BRS 46 Nr. 62, Beschluss vom 24. Mai 1988 -\n 4 CB 12.88 -, BRS 48 Nr. 137 und Urteil vom 27. August 1998 - 4 C 5.98 -, BRS 60 Nr. 83 \nm.w.N.\n\n143\n\nWelcher Branche die Einzelhandelsbetriebe angehören bzw. welche Sortimente sie \nführen, ist für die Frage des Sich-Einfügens nicht maßgeblich. Eine entsprechende \nFeingliederung findet im Rahmen des § 34 BauGB nicht statt. Eine weitere Differenzierung \nnach Einzelhandelsbranchen oder Sortimenten ist nur im Wege der Bauleitplanung über § 1 \nAbs. 9 BauNVO möglich, wenn besondere städtebauliche Gründe dies rechtfertigen.\n\n144\n\nOb das Vorhaben - sollte es überhaupt als großflächiger Einzelhandelsbetrieb einzustufen \nsein - darüber hinaus negative Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO (1990) nach \nsich zieht, ist ebenfalls unerheblich. Denn § 34 Abs. 1 BauGB fordert das Einfügen eines \nVorhabens in die Eigenart der näheren Umgebung und zwar (nur) nach Art und Maß der \nbaulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll. Die \nVorschrift lässt damit keinen Raum für weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen und damit die \nAnwendung des § 11 Abs. 3 BauNVO.\n\n145\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1984 - 4 C 25.82 -, BRS 42 Nr. 52 und Urteile vom \n22. Mai 1987 - 4 C 6.85 - und - 4 C 7.85 -, BRS 47 Nr. 67; OVG NRW, Urteil vom 22. Januar \n2004 - 7 A 1273/02 -.\n\n146\n\nFür das vorliegende Verfahren ohne Auswirkung bleibt es schließlich, dass der \nGesetzgeber mittlerweile mit dem EAG Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl. I 1359, in Kraft \ngetreten am 20. Juli 2004; Neubekanntmachung vom 23. September 2004, BGBl. I 2415) auf \ndiese - in der Praxis teilweise als unzureichend angesehene - Rechtslage reagiert hat (vgl. die \nBegründung des EAG Bau zu den einzelnen Vorschriften (B Art. 1 Nr. 20 Buchst. b) und zum \nAllgemeinen Teil (A II Nr. 4 Buchst. c), BT-Drucksache 15/2250) und die Berücksichtigung \nvon städtebaulichen Auswirkungen in § 34 Abs. 3 BauGB aufgenommen hat. Danach dürfen \nvon Vorhaben nach Abs. 1 oder 2 keine Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in \nder Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein. Denn im Rahmen des hier zur \nEntscheidung stehenden Fortsetzungsfeststellungsantrags kommt es auf die Sach- und \nRechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses an. Bei der Bekanntmachung der \nVeränderungssperre am 13. Februar 2003 war das EAG Bau noch nicht in Kraft.\n\n147\n\nDas Vorhaben des Klägers fügt sich auch hinsichtlich der weiteren Tatbestandsmerkmale \ndes § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Hinsichtlich des \nMaßes der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden \nsoll, hält sich der bereits seit dem Jahr 1992 vorhandene Baukörper innerhalb des insoweit \nmaßgeblichen Rahmens.\n\n148\n\nSchließlich werden auch die weiteren Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Sätze 1 und 2, \nwie die Sicherung der Erschließung, Wahrung der Anforderungen an gesunde Wohn- und \nArbeitsverhältnisse, keine Beeinträchtigung des Ortsbildes, durch das Vorhaben des Klägers \nerfüllt. \n\n149\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n150\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. \n§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.\n\n151\n\nDie Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten \nGründe hierfür vorliegt.\n\n152","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/275080","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2006-01-17/10-a-3413-03","cited_norms":[{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":15},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":14},{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":6},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":6},{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 215","ref_norm":"215","n":2},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 25b","ref_norm":"25b","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 227","ref_norm":"227","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 233","ref_norm":"233","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/275080","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/275080","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2006-01-17/10-a-3413-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/275080","retrieved":"2026-07-09 02:46:55.537639+00:00"}}