{"status":"available","doknr":"OLD276341","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:1122.9A7.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-11-22","aktenzeichen":"9 A 7/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. \n\nAuf die Berufung der Klägerin wird das angefochtene Urteil wie folgt geändert:\n\nDer Kostenbescheid des Beklagten vom 5. Mai 1998 in der Fassung des \nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 19. März 1999 wird aufgehoben, \nsoweit ein Betrag von mehr als 1.544,15 DM (jetzt 789,51 EUR) festgesetzt worden ist. \n\nDie weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.\n\nVon den Kosten erster Instanz bis zur Klagerücknahme trägt die Klägerin 24 % und der \nBeklagte 76 %. Für die Zeit danach trägt die Klägerin 19 % und der Beklagte 81 % der \nVerfahrenskosten. \n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige \nVollstreckungschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % \ndes vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger \nvor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages \nleistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen. \n\n1\n\n Tatbestand\n\n2\n\nDie Klägerin, die früher unter B. B1. Recycling-GmbH firmierte, betreibt ein \nAluminiumschmelzwerk in H. . Sie wurde im September 1995 vom Ministerium für \nUmwelt, Raumordnung und Landwirtschaft (MURL) darüber informiert, dass wegen \npersoneller Engpässe die Überwachung umweltrelevanter Anlagen durch die Einschaltung \nexterner Sachverständiger intensiviert werden solle. Mit der Durchführung der Überprüfungs- \nund Überwachungsaufgabe wurde der TÜV Rheinland Sicherheit und Umweltschutz GmbH \n(TÜV Rheinland) durch einen im Oktober 1995 mit dem MURL geschlossenen \nRahmenvertrag beauftragt. Darauf aufbauend wurde ein Mustervertrag entworfen, den auch \nder Beklagte mit dem TÜV Rheinland am 21./30. November 1995 abschloss. § 3 des \nVertrages beschreibt als Leistungsinhalt u.a. die Prüfung der Emissionserklärung, die \nErstellung eines Katalogs von Fragen, die sich aus der formalen Überprüfung ergeben haben, \ndie Auswertung des beanworteten Fragenkatalogs, die Durchführung eines \nKoordinierungsgesprächs, eine Anlagenbegehung und die Erstellung eines Abschlussberichts \nmit einer gutachterlichen Stellungnahme. Nach § 6 des Vertrages bedarf die \nUnterbeauftragung Dritter durch den TÜV Rheinland der schriftlichen Einwilligung des \nBeklagten. Der TÜV Rheinland erteilte für die Überprüfung der Anlage der Klägerin einen \nUnterauftrag an die RW TÜV Anlagentechnik GmbH (Gutachter) ohne schriftliche \nGenehmigung, aber mit Kenntnis des Beklagten und des MURL.\n\n3\n\nNach formaler Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin für das Jahr 1994 \nverfasste der Gutachter unter dem 12. März 1996 einen Fragenkatalog. Durch Schreiben vom \n15. April 1996 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass der Gutachter betriebsinterne \nVorgänge abfrage, die sie Dritten nicht zugänglich machen wolle. Obwohl der Gutachter nicht \nbeliehen worden sei, sei er hoheitlich tätig.\n\n4\n\nDie Klägerin übersandte unter dem 24. Mai 1996 dem Beklagten den ausgefüllten \nFragebogen mit der Bitte, die Daten nicht an den Gutachter weiterzugeben. Am 25. März \n1997 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Gutachter in den Räumen des \nImmissionsschutzbeauftragten der Klägerin in X. statt. Nachdem die Klägerin auf ihr \nGeheimhaltungsinteresse bezüglich einzelner Punkte im Fragebogen hingewiesen hatte, \nvereinbarten die Beteiligten, dass nur ein Teil der mitgeteilten Daten an den Gutachter \nweitergegeben werden solle. Am 8. April 1997 führte der Gutachter eine Anlagenbegehung \ndes Aluminiumwerks durch.\n\n5\n\nUnter dem 16. Juli 1997/25. August 1997 legte der Gutachter dem Beklagten die \nabschließende Stellungnahme zur Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin vor. \nDarin heißt es, die Anlage habe 1994 nicht dem Stand der Technik entsprochen. Da seither \nemissionsrelevante Änderungsmaßnahmen durchgeführt worden seien, sei auf der Basis der \nvorliegenden Messergebnisse anzunehmen, dass dies jetzt nicht mehr der Fall sei. Der \nGutachter bezifferte den Gesamtaufwand für die Überprüfung auf 31,1 Stunden, davon 14,3 \nStunden Innen- und 16,8 Stunden Außendienst. Von diesen seien 27,83 Stunden zu \nberechnen, weil ein Teil der Stunden durch einen Wechsel des Sachbearbeiters angefallen \nsei.\n\n6\n\nDurch Kostenbescheid vom 5. Mai 1998 setzte der Beklagte gegenüber der Klägerin \neinen Betrag von 6.492,85 DM fest, der sich aus einer Gebühr von 380,00 DM für die \nBearbeitung der Emissionserklärung und Kosten von 6.112,85 DM für die Tätigkeit durch den \nGutachter zusammensetzte.\n\n7\n\nDie Klägerin legte gegen den Kostenbescheid fristgerecht Widerspruch ein und \nbegründete diesen wie folgt: Die Unterbeauftragung der Gutachter sei rechtswidrig, weil sie \nohne schriftliche Zustimmung des Beklagten erfolgt sei. Der Kostenbescheid finde in § 52 \nAbs. 4 Satz 3 des Bundesimmissionsschutzgesetzes - BImSchG - keine Grundlage, weil es \nsich bei der Überprüfung der Emissionserklärung nicht um eine verwaltungsexterne \nÜberwachungsmaßnahme i.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG, sondern um eine Rechtskontrolle \nhandele.\n\n8\n\nDie Bezirksregierung Münster wies den Widerspruch durch Bescheid vom 19. März 1999 \nzurück. Zur Begründung führte sie aus, der Gutachter habe - wie im Werkvertrag \nvorgesehen - neben der Ermittlung der Grundlagen anhand der Emissionserklärung die \nAnlage vor Ort geprüft und dabei zutage getretene Umstände von \nimmissionsschutzrechtlicher Bedeutung sachverständig bewertet. So seien u. a. \nEmissionsfaktoren gebildet worden, durch die Rückschlüsse auf den Stand der \nEmissionsminderung der Anlage möglich gemacht worden seien. Ausgehend hiervon sei eine \nspeziell auf die Anlage bezogene technische Stellungnahme gefertigt worden. Einer \nschriftlichen Genehmigung des Unterauftrags habe es nicht bedurft; schon bei Einholung der \nAngebote habe für den Beklagten festgestanden, dass der TÜV Rheinland eng mit dem \nbeauftragten Gutachter zusammenarbeiten werde. \n\n9\n\nDie Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben, diese aber am 3. Februar 2000 in Höhe der \nGebühr für die Bearbeitung der Emissionserklärung von 380,00 DM zurückgenommen.\n\n10\n\nDie Klägerin hat vorgetragen, nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts \nvom 25. August 1999 - 8 C 12.98 - und - 8 C 13.98 - stelle die Überprüfung einer \nEmissionserklärung eine Rechtskontrolle i.S.d. § 52 Abs. 1 BImSchG dar. Werde die \nÜberprüfung gleichwohl als Überwachungsmaßnahme i.S.d. § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG \neingestuft, liege eine Maßnahme zur Ermittlung von Emissionen oder Immissionen vor, so \ndass die Kostenerhebung nach § 52 Abs. 4 Satz 3 2. Halbsatz BImSchG ausgeschlossen sei. \nAußerdem sei die Einschaltung des Gutachters nicht erforderlich gewesen. Die generelle \nÜberwachung aller genehmigungsbedürftigen Anlagen der Eisen- und Stahlindustrie sei \nunverhältnismäßig. Die Höhe der Kostenforderung sei nicht nachvollziehbar, da der Gutachter \nkeine Stundenabrechnung vorgelegt habe. Der veranschlagte Stundensatz verstoße gegen § 3 \nAbs. 2 ZSEG.\n\n11\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n12\n\nden Kostenbescheid des Beklagten vom 5. Mai \n1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides \nder Bezirksregierung Münster vom 19. März 1999 \naufzuheben, soweit ein Betrag von mehr als \n380,00 DM gefordert ist.\n\n13\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n14\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n15\n\nEr hat erwidert, das Aluminiumwerk der Klägerin bedürfe einer besonderen \nÜberwachung durch private Sachverständige, weil es einen hohen Ausstoß von \nSchwermetallen, Dioxinen und Furanen habe und die Technik der Anlage kompliziert \nsei. In Nordrhein-Westfalen gebe es nur drei Anlagen dieses Typs.\n\n16\n\nDas Verwaltungsgericht hat das Verfahren durch das angefochtene Urteil \neingestellt, soweit die Klage in Höhe von 380,00 DM zurückgenommen worden ist. \nAußerdem hat es den Bescheid des Beklagten vom 5. Mai 1998 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 19. März 1999 in Höhe \nvon 2.904,05 DM aufgehoben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur \nBegründung hat es ausgeführt: Der Kostenbescheid sei in Höhe von 2.904,05 DM \nrechtswidrig. Dieser Betrag entspreche den Auslagen des Beklagten für die vom \nGutachter als Innendienst eingestuften Tätigkeiten. Dazu gehörten alle unter Punkt 3 \nNr. 1 Punkt 1 1. bis 5. Spiegelstrich des Werkvertrags fallenden Arbeitsschritte bei \nder Überprüfung der Emissionserklärung. Die Arbeitsschritte stünden nicht in \nhinreichendem Zusammenhang mit einer Prüfung vor Ort. Auf die Erstattung seiner \nAuslagen für die gutachterliche Stellungnahme vom 25. August 1997 habe der \nBeklagte nach § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG ebenfalls keinen Anspruch. Zwar sei die \nGutachtenerstellung als externe Maßnahme einzustufen; der Beklagte habe aber \nnicht darlegen können, in welcher Höhe Auslagen für die Erstellung der \ngutachterlichen Stellungnahme entstanden seien. Im Übrigen könne der Beklagte \nseine Auslagen nach § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG in Höhe von 3.208,80 DM von der \nKlägerin verlangen. Dieser Betrag entspreche den Auslagen des Beklagten für die \nAnlagenbegehung. Diese sei eine Prüfung vor Ort gewesen. Der Gutachter sei \nwirksam beauftragt worden. Die Rechtmäßigkeit der Beauftragung des Gutachters \nsei nicht am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu messen. Die Grenze der \nRechtmäßigkeit der Beauftragung der Gutachter ergebe sich lediglich aus dem \nWillkürverbot. Hiergegen sei nicht verstoßen worden. Die in § 52 Abs. 4 Satz 3 2. \nHalbsatz BImSchG geregelte Einschränkung der Kostentragungspflicht stehe der \nKostenforderung nicht entgegen. Denn die Überwachungsmaßnahme, für die \nAuslagen erstattet werden sollten, betreffe nicht die Ermittlung von Emissionen oder \nImmissionen. Für die Tätigkeit des Gutachters im Außendienst seien 16,8 Stunden \nzu 191,00 DM angefallen. Den sich daraus ergebenden Betrag müsse die Klägerin \nerstatten.\n\n17\n\nSowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben rechtzeitig die vom Senat \nzugelassene Berufung eingelegt.\n\n18\n\nDie Klägerin trägt wie folgt weiter vor: Die Einschaltung des Gutachters sei \nunzulässig, weil sie im Rahmen des vom Land Nordrhein-Westfalen beabsichtigten \nneuen Überwachungskonzepts einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedurft \nhätte. Eine auf Dauer angelegte und systematisch betriebene Verlagerung der \nÜberwachungsverantwortung auf eine Organisation des Privatrechts überschreite \nden Regelungsrahmen des § 52 Abs. 2 BImSchG. Außerdem hätte das \nVerwaltungsgericht prüfen müssen, ob die Einschaltung des Gutachters bei der \nPrüfung der Emissionserklärung überhaupt sachlich erforderlich gewesen sei. Die \nEinschaltung eines privaten Sachverständigen sei nicht nur am Maßstab des \nWillkürverbots zu messen; die Einschaltung müsse auch verhältnismäßig sein. Das \nsei hier nicht der Fall. Im Übrigen sei nicht geklärt, welche Tätigkeiten der Gutachter \nkonkret erbracht habe. Die Rechnung des Gutachters enthalte pauschal nur eine \nDifferenzierung nach \"Stunden Innendienst\" und \"Stunden Außendienst\". Die \nBeauftragung eines externen Dritten sei nicht notwendig gewesen. Die Tätigkeit des \nGutachters habe sich auf die Kontrolle unwesentlicher formaler Kleinigkeiten im \nRahmen der Emissionserklärung beschränkt. Diese Tätigkeit sei schon deshalb nicht \nerforderlich gewesen, da sie - die Klägerin - sich an die Vorgaben des Beklagten \ngehalten habe. Die gutachterliche Stellungnahme habe auch keine zusätzlichen \nErkenntnisse beschert. Aus dem Fragenkatalog selbst sei kein Anlass für eine \nAnlagenbegehung erkennbar. Auch zeige bereits die Formulierung der zu \nerbringenden Leistungen in § 3 des Werkvertrages, dass die Aufgabe des externen \nGutachters im Wesentlichen in der verwaltungsmäßigen Aufbereitung des \nSachverhalts einschließlich einer Plausibilitäts- und Rechtskontrolle bestanden habe. \nDiese sei jedoch keine sachverständige Tätigkeit, sondern eine Tätigkeit, die \nAufgabe der Behörde sei. Den Fragenkatalog habe das von ihr beauftragte \nIngenieurbüro S. in seiner Stellungnahme vom 16. April 1996 umfassend und \nerschöpfend beantwortet. Soweit formale Änderungen an der Emissionserklärung \nnotwendig gewesen seien, seien diese nachgetragen worden. Im Übrigen beruhten \ndie diesbezüglichen Anmerkungen des Gutachters offensichtlich teilweise darauf, \ndass dem Gutachter die konkrete Vorgabe des Beklagten für die Erstellung der \nEmissionserklärung nicht bekannt gewesen sei. Auch die abschließende \nStellungnahme des Gutachters gehe nicht über eine verwaltungsinterne \nPlausibilitäts- und Rechtskontrolle hinaus, die allein Aufgabe des Beklagten sei. \n\n19\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n20\n\ndas angefochtene Urteil teilweise zu ändern und \nin vollem Umfang nach dem Klageantrag zu \nerkennen sowie die Berufung des Beklagten \nzurückzuweisen.\n\n21\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n22\n\ndie Berufung der Klägerin zurückzuweisen, sowie \ndas angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die \nKlage in vollem Umfang abzuweisen.\n\n23\n\nDer Beklagte erwidert, die Gutachterkosten seien in vollem Umfang \nerstattungsfähig. Es habe eine Prüftätigkeit i.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG vorgelegen, \nso dass die Kostenreglung des § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG insgesamt einschlägig \nsei. Zur Beauftragung eines privaten Gutachters in Bezug auf Anlagen, deren \nBeurteilung sich als schwierig darstelle, sei er nach § 52 Abs. 2 BImSchG berechtigt. \nDie vom Betreiber abgegebene Emissionserklärung habe lediglich den Aufhänger für \neine grundlegende Überprüfung der Emissionsverhältnisse dargestellt. Dies ergebe \nsich auch aus § 2 des Werkvertrages, nach dem vom Gutachter die Bewertung der \nPrüfungsergebnisse im Hinblick auf einen rechtskonformen Betrieb der Anlage \nverlangt worden sei. Hieraus folge, dass die \"Vornahme von Prüfungen\" i.S.d. § 52 \nAbs. 2 BImSchG im Vordergrund gestanden habe. Dabei könne die Prüfung einer \ngenehmigungsbedürftigen Anlage nicht ohne Beurteilungsgrundlagen erfolgen. Diese \nBeurteilungsgrundlagen müssten zunächst ermittelt und zusammengetragen werden. \nDie Gegebenheiten im tatsächlichen Anlagenbetrieb seien wiederum an der \nGenehmigungs- und Rechtslage zu messen. Eine Trennung zwischen dem Anteil \ninterner, am Schreibtisch vornehmbarer Arbeiten einer Anlagenprüfung einerseits \nund dem Anteil der Prüfung, der nur in der Anlage selbst erfolgen könne, \nandererseits sei nicht nur praktisch nicht zu bewerkstelligen, sie sei auch sachfremd. \nBeim Vorliegen eines einheitlichen Prüfungsgegenstandes scheide folglich eine \nZerlegung der Gutachtertätigkeit in schlicht hoheitliche Prüfungselemente und solche \ni.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG aus. Außerdem seien die Auslagen nach § 10 Abs. 1 \nSatz 1 des Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - GebG NRW - zu \nersetzen. Die bundesrechtliche Kostenregelung in § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG \nenthalte keine Sperrwirkung im Hinblick auf eine landesrechtliche Kostenreglung. \nAuch sei die Aufschlüsselung nach interner und externer Gutachtertätigkeit weiter \naufzuklären.\n\n24\n\nDer Senat hat zu der Frage, welche Leistungen der eingeschaltete Gutachter im \nRahmen der Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin für das Jahr 1994 im \nEinzelnen erbracht hat sowie welche Zeitanteile auf die einzelnen Leistungen \nentfallen und welche Tätigkeiten davon den Innendienststunden bzw. den \nAußendienststunden zugeordnet worden sind, Beweis erhoben durch Vernehmung \ndes Dipl.-Ing. Hans I. und des Dipl.-Ing. Rainer X1. als Zeugen. Wegen des \nErgebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungniederschrift vom \n22. November 2005 Bezug genommen. \n\n25\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte und der von dem Beklagten und der Bezirksregierung Münster vorgelegten \nVerwaltungsvorgänge Bezug genommen.\n\n26\n\nEntscheidungsgründe\n\n27\n\nDie Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet. Die Berufung des \nBeklagten ist insgesamt nicht begründet.\n\n28\n\nDie Klage der Klägerin, soweit sie noch anhängig ist, ist zu einem größeren Teil \nbegründet als vom Verwaltungsgericht erkannt. Der Kostenbescheid des Beklagten \nvom 5. Mai 1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung \nMünster vom 19. März 1999 ist aufzuheben, soweit der Beklagte die Klägerin neben \nder Gebühr von 380,00 DM ( jetzt 194,29 EUR) zur Erstattung von Gutachterkosten \nvon mehr als 1.164,15 DM ( jetzt 595,22 EUR), mithin insgesamt von mehr als \n1.544,15 DM (jetzt 789,51 EUR), herangezogen hat. Insoweit sind die Bescheide \nrechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 \nVwGO). Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig.\n\n29\n\nIn Höhe von 1.164,15 DM hat der angefochtene Bescheid seine Rechtsgrundlage \nin § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG in der Fassung vom 14. März 1990 (BGBl. I S. 880). \nNach dieser Vorschrift trägt der Auskunftspflichtige die Kosten, die durch sonstige \nÜberwachungsmaßnahmen nach § 52 Abs. 2 oder 3 BImSchG entstehen, es sei \ndenn, die Maßnahme betrifft die Ermittlung von Emissionen und Immissionen oder \ndie Überwachung einer nicht genehmigungsbedürftigen Anlage; in diesen Fällen sind \ndie Kosten dem Auskunftspflichtigen nur unter besonderen Voraussetzungen \naufzuerlegen (§ 52 Abs. 4 Satz 3 2. Halbsatz BImSchG).\n\n30\n\n§ 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG bezieht sich nach seinem eindeutigen Wortlaut \nausschließlich auf die Erstattung von Kosten für Überwachungsmaßnahmen im \nSinne von § 52 Abs. 2 - Abs. 3 ist hier ersichtlich nicht einschlägig - BImSchG, die mit \ngrundrechlich relevanten Eingriffen verbunden sind. \n\n31\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1999 - 8 C \n12.98 -, BVerwGE 109, 272 = NVwZ 2000, 73.\n\n32\n\nDarunter fallen nur Prüfungen und Untersuchungsmaßnahmen, die im \nZusammenhang mit einer Behördentätigkeit vor Ort in der Anlage bzw. auf dem \nGrundstück stehen. Hingegen werden „schlichthoheitliche\" \nÜberwachungsmaßnahmen rein interner Natur, also ohne Eingriffscharakter, die sich \ninnerhalb der Behörde allein mit der Auswertung überlassenen Materials befassen, \nnicht von § 52 Abs. 2 BImSchG erfasst. Diese Tätigkeiten werden in § 52 Abs. 1 \nBImSchG geregelt.\n\n33\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1999 \na.a.O.\n\n34\n\nDie Voraussetzungen des § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG liegen teilweise vor. Die \nvom Beklagten geltend gemachten Gutachterkosten, soweit sie im unmittelbaren \nZusammenhang mit der Begehung der Anlage am 8. April 1997 angefallen sind, sind \nKosten, die durch sonstige Überwachungsmaßnahmen vor Ort im Sinne des § 52 \nAbs. 2 BImSchG entstanden sind. \n\n35\n\nDer Kostentragungspflicht steht nicht entgegen, dass die Kosten durch die \nBeauftragung des Gutachters entstanden sind. Zu den erstattungsfähigen Kosten \nzählen grundsätzlich auch die Auslagen eines Gutachters.\n\n36\n\nVgl. Hess. VGH, Urteil vom 17. März 1999 - 5 UE \n2898/96 -, NVwZ 1999, 1121, m.w.N.\n\n37\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin begegnet es im Ansatz keinen rechtlichen \nBedenken, dass der Beklagte einen Gutachter mit der Begehung des \nAluminiumschmelzwerks der Klägerin beauftragt hat. Denn die Berechtigung der \nBehörde zur Einschaltung eines Gutachters ergibt sich schon aus der gesetzlichen \nRegelung des § 52 Abs. 2 BImSchG. Danach steht nicht nur der zuständigen \nBehörde, sondern auch „deren Beauftragten\" ein Zutrittsrecht zur Vornahme von \nPrüfungen der Anlage zu. Ob die Behörde insoweit einen Gutachter für die \nTätigkeiten vor Ort beauftragt, steht grundsätzlich in ihrem weiten \nOrganisationsermessen, das im Wesentlichen beschränkt wird durch das \nverfassungsrechtliche Willkürverbot. \n\n38\n\nVgl. zu § 33 FahrlG: Urteil des Senats vom \n16. Juni 1999 - 9 A 1149/98 -, NWVBl. 2000, 147 \n= GemH 2001, 92.\n\n39\n\nAnhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Beauftragung des Gutachters \nwillkürlich, etwa ausschließlich mit dem Ziel, zu Lasten der Klägerin die Kosten der \nÜberwachung in die Höhe zu treiben, vorgenommen hat, sind nicht ersichtlich und \nauch von der Klägerin nicht geltend gemacht worden. Im Übrigen wird auf die \nzutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.\n\n40\n\nAußerdem hat der Beklagte den Gutachter entgegen der Auffassung der Klägerin \nwirksam bestellt. Zwar weist die Klägerin zu Recht daraufhin, dass die nach § 7 \nAbs.1 Satz 1 des Werkvertrages zwischen dem Beklagten und dem TÜV Rheinland \nfür die Erteilung einer Unterbeauftragung erforderliche schriftliche Genehmigung des \nVertragspartners nicht vorliegt. Gleichwohl sprechen die objektiven Umstände \neindeutig dafür, dass die Vertragspartner bei der Unterbeauftragung des Gutachters \ndurch den TÜV Rheinland von diesem schriftlichen Genehmigungsvorbehalt Abstand \ngenommen haben und sie unter konkludenter Abänderung der Vertragsklausel die \nUnterbeauftragung des Gutachters gewollt haben, worauf bereits das \nVerwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat.\n\n41\n\nDer Kostentragungspflicht steht nicht entgegen, dass der Gutachter im Rahmen \neines privaten Werkvertrages ohne förmliche Beleihung mit der Überwachung der \nAnlage der Klägerin beauftragt worden ist. Denn die Klägerin hat trotz zunächst \ngeäußerter Bedenken wegen ihres Geheimhaltungsinteresses der Anlagenbegehung \nvom 8. April 1997 durch den vom Beklagten beauftragten Gutachter ausdrücklich \nzugestimmt. \n\n42\n\nVgl. zur Erstattungsfähigkeit bei Einwilligung des \nBetreibers: Spindler in: Feldhaus, BImSchG, \n2. Auflage, Band 1 - Teil II, § 52 Rdnr. 21.\n\n43\n\nNachträglich erhobene Bedenken vermögen die ursprüngliche Zustimmung nicht \nzu beseitigen und dadurch die Rechtswidrigkeit der Begehung zu begründen.\n\n44\n\nEine Beschränkung der Erstattungspflicht der Klägerin folgt entgegen ihrer \nAuffassung nicht aus § 52 Abs. 4 Satz 3 2. Halbsatz BImSchG. Denn bei der \nBegehung der Anlage sind weder Emissionen noch Immissionen ermittelt worden. \nEmissionen sind die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, \nGeräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen \n(§ 3 Abs. 3 BImSchG). Immissionen sind der Substanz nach dieselben \nErscheinungen, jedoch in dem Zeitpunkt, in dem sie auf Menschen, Tiere, Pflanzen \noder andere Sachen einwirken können (vgl. § 3 Abs. 2 BImSchG). Als Ermittlungen \nkommen nicht nur Messungen in Betracht, sondern auch Auswertungen von \nBasisdaten, da sich Emissionen und Immissionen näherungsweise auch aus Daten, \nz.B. Produktionsdaten, Menge und Zusammensetzung der eingesetzten Brennstoffe \nu.ä. berechnen lassen.\n\n45\n\nVgl. Hansmann in: Landmann/Rohmer, UmwR, \nLoseblattsammlung, Stand: 1. September 2005, Bd.I, \n§ 52 BImSchG Rdnr. 77.\n\n46\n\nIm vorliegenden Fall hat der Gutachter bei der Begehung des \nAluminiumschmelzwerks der Klägerin in H. am 8. April 1997 nach dem \nErgebnis der Beweisaufnahme keinerlei Messungen von Emissionen oder \nImmissionen durchgeführt oder entsprechenden Ermittlungen durch Auswertungen \nvon Basisdaten vorgenommen. Dies hat der Zeuge I. , der für den Gutachter die \nörtliche Begehung des Aluminiumschmelzwerks der Klägerin durchgeführt hat, \nglaubhaft bei seiner Vernehmung ausdrücklich betont. Er hat nach seinem Bekunden \nlediglich den gesamten Betrieb begangen und „jede Ecke besichtigen können\". Dabei \nhat er ausschließlich die vorhandenen Anlagen besichtigt und insbesondere \nkontrolliert, ob bestimmte Anlagen - wie zuvor von der Klägerin erläutert - auch \ntatsächlich demontiert worden waren. \n\n47\n\nZu den sonstigen Überwachungsmaßnahmen nach § 52 Abs. 2 BImSchG \ngehören wegen des unmittelbaren Zusammenhangs neben den Kosten für die \nAnlagenbegehung selbst auch die anteiligen Kosten für die Erstellung der \nabschließenden gutachterlichen Stellungnahme, soweit sie sich auf die Auswertung \nder Ergebnisse der Anlagenbegehung beziehen. \n\n48\n\nVgl. Spindler a.a.O., § 52 Rdnr. 58: Jarass, \nBImSchG, 5. Aufl., § 52 Rdnr. 50; Hess. VGH, Urteil \nvom 17. März 1999 - 5 UE 2898/96 -, a.a.O.\n\n49\n\nWeitere Tätigkeiten des Gutachters sind allerdings nicht den sonstigen \nÜberwachungsmaßnahmen nach § 52 Abs. 2 BImSchG zuzurechnen. Das gilt \ninsbesondere, soweit der Gutachter die Emissionserklärung der Klägerin überprüft \nhat, eine Tätigkeit, die zum schlichthoheitlichen Aufgabenbereich nach § 52 Abs. 1 \nBImSchG gehört.\n\n50\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1999 - 8 C \n12.98 -, a.a.O.\n\n51\n\nNichts anderes ist für alle damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten \nanzunehmen, wie die vorbereitende Sichtung der vorhandenen Unterlagen \n(Genehmigungen, vorliegende frühere Messprotokolle etc.) und die Nachbereitung \ndurch Erstellung eines Fragebogens nach der internen formalen Prüfung, die \nAuswertung der nachgereichten Antworten, evtl. Besprechungen die \nEmissionserklärung betreffend sowie die darauf bezogene Gutachtenerstellung.\n\n52\n\nDie vorbereitende Sichtung der vorhandenen Unterlagen ist nicht deshalb \nwenigstens anteilig der Anlagenbegehung als sonstige Maßnahme nach § 52 Abs. 2 \nBImSchG zuzurechnen, weil die Kenntnis der Unterlagen auch für diese von \nBedeutung war. Dem Beklagten mag zuzugestehen sein, dass eine \nAnlagenbegehung sinnvoll nur nach einem gründlichen Aktenstudium und den \ndaraus gewonnenen Erkenntnissen möglich ist. Vorliegend ist jedoch zu \nberücksichtigen, dass die Sichtung der Unterlagen bereits für eine ordnungsgemäße \nBearbeitung im Zusammenhang mit der Emissionserklärung notwendig war. Der \nGutachter konnte somit auf vorhandene Kenntnisse zurückgreifen, als er die \nAnlagenbegehung durchführte. Die Ausnutzung eines Wissensstandes, der aus \nAnlass einer Maßnahme nach § 52 Abs. 1 BImSchG erworben worden ist, kann nicht \ndazu führen, dass der dafür erforderliche Aufwand, der an sich nicht nach § 52 \nAbs. 4 Satz 3 BImSchG erstattungsfähig ist, nunmehr doch (teilweise) zu einer \nKostentragungspflicht nach dieser Vorschrift führt.\n\n53\n\nAls somit allein erstattungsfähige Kosten, die im unmittelbaren Zusammenhang \nmit der Anlagenbegehung einschließlich der darauf bezogenen Gutachtenerstellung \nentstanden sind, sind jedenfalls Auslagen in Höhe von 1.164,15 DM angefallen. \nDiese hat die Klägerin dem Beklagten als Auskunftspflichtige nach § 52 Abs. 2 \nBImSchG zu erstatten.\n\n54\n\nDer Betrag setzt sich zusammen einerseits aus dem Zeitaufwand des Gutachters \nfür die Anlagenbegehung vom 8. April 1997 und dem Zeitanteil, der auf die \nVerarbeitung der Erkenntnisse der Anlagenbegehung im Rahmen der Erstellung der \ngutacherlichen Stellungnahme entfallen ist. Insoweit hat der Senat nach Vernehmung \ndes Zeugen X1. , der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Fall der \nKlägerin nur begleitend im Rahmen der internen Qualitätskontrolle tätig war, und des \nZeugen I. , der mit der Überprüfung der Anlage der Klägerin federführend \nbeauftragt gewesen ist, feststellen können, dass jedenfalls 5,3 Stunden für die \nGutachtertätigkeiten im Zusammenhang mit der Prüfung vor Ort i.S.d. § 52 Abs. 2 \nBImSchG anzusetzen sind. Über diesen Zeitaufwand hinaus kann ein weiterer \nStundenaufwand für die Prüfung nicht mit Bestimmtheit festgestellt werden. Der \nZeuge I. hat unstreitig am 8. April 1997 das Aluminiumschmelzwerk der \nKlägerin in H. in Augenschein genommen. Hierfür hat der Senat einen \nZeitaufwand von insgesamt 5 Stunden angesetzt. Ob der Gutachter tatsächlich mehr \nZeit benötigt hat, war nicht mehr festzustellen. Der Zeuge I. hat bei seiner \nVernehmung angegeben, dass er am 8. April 1997 mit seinem PKW das Werk der \nKlägerin aufgesucht hat und der ganze Tag dafür eingeplant gewesen ist. Wieviel \nZeit die Anlagenbegehung tatsächlich in Anspruch genommen hat, hat der Zeuge \nnicht angeben können. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass die \nAnlagenbegehung angesichts der umfassenden Besichtigung des Werkes jedenfalls \n3 Stunden gedauert haben muss und somit unter Einbeziehung der An- und \nAbfahrzeit von jeweils einer Stunde jedenfalls ein Zeitaufwand von mindestens 5 \nStunden für den Gutachter zu berücksichtigen ist. Bedenken gegen die \nGlaubhaftigkeit der diesbezüglichen Angaben oder die Glaubwürdigkeit der Person \ndes Zeugen, der anschaulich und in sich schlüssig berichtet hat, sind nicht ersichtlich \nnoch von den Parteien erhoben worden.\n\n55\n\nDie Dokumentation der Erkenntnisse, die der Gutachter bei der \nAnlagenbegehung gewonnen hat und Gegenstand der gutachterlichen \nStellungnahme vom 16. Juli 1997 geworden sind, ist mit 0,3 Stunden anzusetzen. \nDer Zeuge I. hat bekundet, er habe bezogen auf seine Innendiensttätigkeit für \ndie Gut-achtenerstellung insgesamt zwischen 1/10 und 1/5 der Zeit benötigt. Bei \neinem Zeitansatz von 14,3 Stunden Innendiensttätigkeit, der wegen des \nSachbearbeiterwechsels anteilig auf 12,8 Stunden zu reduzieren ist, hat der \nGutachter für die Erstellung des Gutachtens mithin mindestens 1,28 Stunden \nbenötigt. Da sich das Gutachten im Wesentlichen mit den Ergebnissen der \nÜberprüfung der Emissionserklärung der Klägerin befasst, gleichwohl die \nErkenntnisse der Anlagenbegehung mit eingeflossen sind, ist jedenfalls ein Zeitanteil \nvon geschätzten 0,3 Stunden für die Verarbeitung der Erkenntnisse der \nAnlagenbegehung im Rahmen der Gutachtenerstellung und der Mitzeichnung des \nZeugen X1. gerechtfertigt. \n\n56\n\nDer Senat ist bei dieser Prozess- und Sachlage nicht gehalten, eine \nweitergehende Sachaufklärung zu betreiben. Zwar ist das Gericht im Rahmen des \nAmtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) verpflichtet, den \nentscheidungserheblichen Sachverhalt bis an die Grenze der Zumutbarkeit \naufzuklären,\n\n57\n\nvgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 86, \nRdnr. 5 ff. m.w.N.,\n\n58\n\njedoch findet die gerichtliche Aufklärungspflicht ihre Grenze an der \nMitwirkungspflicht der Prozessbeteiligten.\n\n59\n\nVgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 11 ff., \nm.w.N.\n\n60\n\nInsoweit ist hier insbesondere der Beklagte betroffen, der hinsichtlich der \nVoraussetzungen für die Heranziehung zu Kosten darlegungs- und beweispflichtig \nist. Liegt - wie hier - eine Anfechtungsklage vor, muss grundsätzlich die Behörde die \ntatbestandlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes, gegen den sich die Klage \nrichtet, beweisen. \n\n61\n\nVgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. \n2004, § 108 VwGO Rdnr. 13, m.w.N. \n\n62\n\nTatbestandliche Voraussetzungen für die Erstattung von Auslagen sind nach der \nmateriellen Rechtslage jedenfalls auch die Feststellung, dass der in Ansatz \ngebrachte Zeitaufwand durch den Gutachter vorgelegen hat. An einem \nentsprechenden Vortrag des Beklagten, der einen über 5,3 Stunden hinausgehenden \nZeitaufwand hätte rechtfertigen können, mangelt es vorliegend. \n\n63\n\nDer Stundensatz von 191,00 DM netto begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Im \nUnterschied zur Bemessung von Kosten nach dem Gebührengesetz für das Land Nordrhein-\nWestfalen findet für die Erstattung von Sachverständigenkosten auf der Grundlage des § 52 \nAbs. 4 BImSchG nicht das Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen \nentsprechend Anwendung. Entscheidend ist allein die Höhe der im Einzelfall tatsächlich \nentstandenen Kosten. \n\n64\n\nVgl. Hess. VGH, Urteil vom 17. März 1999 - 5 UE \n2898/96 -, NVwZ 1999, 1121.\n\n65\n\nDer Stundensatz von 191,00 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer von 15 %) ist nach \nallgemeiner Erfahrung des Senats auch nicht unangemessen hoch, zumal der \nGutachter über ein sehr spezielles Fachwissen verfügen musste.\n\n66\n\nDanach errechnen sich die von der Klägerin zu erstattenden Auslagen des Gutachters wie \nfolgt: 5,3 Stunden für die ortsbezogene Gutachtertätigkeit multipliziert mit einem Stundensatz \nvon 191,00 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer. Das ergibt einen Betrag von \n1.164,15 DM.\n\n67\n\nEine Erstattung der Gutachterkosten über den zuvor genannten Umfang hinaus \nkommt nach der landesrechtlichen Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 1 GebG NRW \nebenfalls nicht in Betracht. Danach hat der Gebührenschuldner Auslagen zu \nersetzen, die im Zusammenhang mit einer gebührenpflichtigen Amtshandlung \nnotwendig werden und die nicht bereits in die Gebühr einbezogen sind. Diese \nVoraussetzungen liegen nicht vor.\n\n68\n\nDie hier zu beurteilende Prüfung einer Emissionserklärung (§ 27 BImSchG) ist \neine gebührenpflichtige Amtshandlung nach Tarifstelle 15 a.2.13 d des Allgemeinen \nGebührentarifs zur Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung in der hier \neinschlägigen Fassung der 14. Verordnung zur Änderung der Allgemeinen \nVerwaltungsgebührenordnung vom 8. November 1994, GV NRW S. 1016,\n\n69\n\nvgl. hierzu schon OVG NRW, Beschluss vom \n25. November 1997 - 9 A 3889/97 -, ZKF 1998, \n278,\n\n70\n\nsodass grundsätzlich eine Erstattung damit in Zusammenhang stehender \nAuslagen in Betracht kommen könnte. Es mangelt im vorliegenden Fall aber an der \nerforderlichen Notwendigkeit der Einschaltung eines Gutachters. \n\n71\n\nEine gesetzliche Möglichkeit zur Einschaltung eines Dritten ist - anders als in \n§ 52 Abs. 2 BImSchG - bei einer „schlichten\" behördlichen Überwachung nach § 52 \nAbs. 1 BImSchG nicht vorgesehen. \n\n72\n\nVgl. zu einer ausdrücklichen Regelung: OVG \nNRW, Urteil vom 30. August 2001 - 9 A 4451/98 - zur \nErstattungsmöglichkeit nach der Tarifstelle 2.4.1 \nAGT für einen Prüfauftrag der Bauaufsichtsbehörde \ngemäß §§ 18, 19 BauPrüfVO.\n\n73\n\nDie Notwendigkeit der Einschaltung eines privaten Sachverständigen im Rahmen \neiner Tätigkeit nach § 52 Abs. 1 BImSchG ergibt sich auch nicht aus dem \nSachzusammenhang. Es ist nicht erkennbar, dass die Einschaltung des Gutachters \nfür die Bearbeitung der Emissionserklärung der Klägerin für das Jahr 1994 im \nRahmen der hier nur schlichthoheitlichen Tätigkeit notwendig gewesen sein könnte. \nDenn zunächst ist es alleinige Aufgabe der Behörde, die Emissionserklärung mit \neigenen Mitteln im Rahmen des § 52 Abs. 1 BImSchG zu bearbeiten. Es liegen auch \nkeine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Beklagten die personellen und/oder \nfachlichen Möglichkeiten gefehlt haben könnten und er sich deshalb externer \nSachverständiger hätte bedienen müssen, um seine Überwachungstätigkeit im \ninternen schlichthoheitlichen Bereich erfüllen zu können. Insoweit trägt der Beklagte \nselbst nicht vor, dass er nicht in der Lage gewesen sei, die im vorliegenden Fall vom \nGutachter vorgenommene Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin auf \nPlausibiliät und Vollständigkeit und die Erstellung eines Fragenkatalogs zur \nAbklärung offen gebliebener Fragen zu erledigen sowie das Gespräch vom 25. März \n1997 zur weiteren Klärung der noch offenen Fragen im Ingenieursbüro S. zu \nführen.\n\n74\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die \nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 \nNr. 10, 711 ZPO.\n\n75\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht gegeben sind. \n\n76","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276341","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-11-22/9-a-7-02","cited_norms":[{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":33},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"FahrlG 2018","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/276341","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276341","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-11-22/9-a-7-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/276341","retrieved":"2026-07-09 02:48:45.187504+00:00"}}