{"status":"available","doknr":"OLD276518","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:1115.13B255.05.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-11-15","aktenzeichen":"13 B 255/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der Fortdauer der \naufschiebenden Wirkung ihrer Klage wird abgelehnt.\nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.\n\nDer Streitwert wird auf 20.000,00 EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDer Antrag ist bereits unstatthaft. Soweit der Senat in vorangegangenen \nBeschlüssen in anderen Verfahren inzident eine andere Auffassung zum Ausdruck \ngebracht hat, hält er hieran nicht mehr fest.\n\n3\n\nNach § 80b Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das \nOberverwaltungsgericht auf Antrag anordnen, dass die aufschiebende Wirkung \nfortdauert. Die Vorschrift korrespondiert mit § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO, soweit dort \nbestimmt ist, dass die aufschiebende Wirkung der im ersten Rechtszug \nabgewiesenen Anfechtungsklage drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen \nBegründungsfrist des gegen die abweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels \nendet.\n\n4\n\nDanach scheidet eine direkte Anwendung der Vorschrift aus, weil es an einer im \nersten Rechtszug abgewiesenen Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 1. Alternative \nVwGO und dementsprechend an einem Ende der aufschiebenden Wirkung der Klage \nim Sinne von § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO fehlt, deren Fortdauer gemäß § 80b Abs. 2 \nVwGO angeordnet werden könnte. Ausweislich des erstinstanzlichen Urteils ist eine \nBescheidungsklage abgewiesen worden, bei der es sich um einen Unterfall der \nVerpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 2. Alternative VwGO handelt. Eine \naufschiebende Wirkung kommt der Verpflichtungsklage jedoch nicht zu, was sich aus \n§ 80 Abs. 1 VwGO ergibt. Auch lag kein Fall des § 80b Abs. 1 Satz 2 VwGO vor. Im \nÜbrigen ist das Verwaltungsgericht in zutreffender Erfassung und Auslegung des \nKlagebegehrens von der Sachdienlichkeit einer Verpflichtungsklage ausgegangen, \nweil die Antragstellerin den Erlass eines sie begünstigenden Verwaltungsakts \nbegehrte, nämlich die Verlängerung der Zulassung (sog. Nachzulassung) ihres \nArzneimittels „T. H. L. -Dragees\" gemäß § 105 Abs. 4f, Abs. 3 Satz 1 des \nArzneimittelgesetzes (AMG). Die Verpflichtungsklage wird schließlich nicht durch die \nihr immanente Anfechtungskomponente, die auf die Aufhebung des den Erlass des \nbegünstigenden Verwaltungsakts (Nachzulassung) ablehnenden Bescheids vom 31. \nMai 2002 zielt, zu einer Anfechtungsklage.\n\n5\n\nDer Umstand, dass die Antragstellerin erst im Berufungsverfahren und über \nsechs Monate nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils zur Anfechtungsklage \nübergegangen ist, rechtfertigt selbst dann, wenn es sich dabei lediglich um eine nicht \nden Anforderungen des § 91 Abs. 1 VwGO unterliegende Beschränkung im Sinne \nvon § 173 VwGO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) \nhandelte, keine andere Einschätzung. Dies ändert nämlich nichts daran, dass das \nVerwaltungsgericht eine Verpflichtungsklage und keine Anfechtungsklage \nabgewiesen hat und dementsprechend die Voraussetzungen des § 80b Abs. 1 Satz \n1 VwGO nicht vorliegen. Selbst wenn man im Falle des nachträglichen Übergangs \nzur Anfechtungsklage eine analoge Anwendung des § 80b VwGO bejahte, führte \ndies nicht zu der begehrten Anordnung, weil einer solchen bereits die Unzulässigkeit \nder Anfechtungsklage entgegenstände. Der von der Antragstellerin zur Begründung \nder Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage gegebenen Begründung, dass diese \nausnahmsweise rechtsschutzintensiver als eine Verpflichtungsklage sei, wenn ein \nKläger den begehrten begünstigenden Verwaltungsakt bereits früher besessen habe \nund ihm dieser später durch einen noch nicht bestandskräftigen Verwaltungsakt \nentzogen werde, greift hier nicht. Denn den begehrten Verwaltungsakt, die \nNachzulassung ihres Arzneimittels, hat die Antragstellerin noch nicht innegehabt. Die \nsich aus § 105 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 AMG ergebende sog. fiktive \nZulassung ihres Arzneimittels stellt keinen Verwaltungsakt und erst recht nicht die \nvon ihr begehrte Nachzulassung dar. Im Übrigen dürfte es an einem \nrechtsschutzwürdigen Interesse für eine isolierte Anfechtungsklage gegen einen die \nNachzulassung versagenden Bescheid fehlen. Zwar besteht möglicherweise auf \nSeiten der Antragstellerin ein Interesse, von einer umfassenden Prüfung des geltend \ngemachten Nachzulassungsanspruchs im Rahmen einer Verpflichtungsklage \nabzusehen, da auch die bloße Aufhebung des Versagungsbescheids für sie von \nVorteil wäre, weil damit zugleich geklärt oder sichergestellt wäre, dass ihr \nArzneimittel zumindest vorerst auf Grund der dann weiter geltenden sog. fiktiven \nZulassung im Verkehr bleiben könnte. Schutzwürdig ist dieses Interesse jedoch nicht, \nweil dem insbesondere die zahlreichen nachträglich in das Arzneimittelgesetz \neingefügten Vorschriften (beispielsweise § 105 Abs. 3a Satz 1 1. Halbsatz, Abs. 5 \nSatz 1 und 3, Abs. 5b AMG) entgegenstehen, in denen die Absicht des \nGesetzgebers zum Ausdruck kommt, die arzneimittelrechtlichen \nNachzulassungsverfahren zum Abschluss zu bringen und zu beschleunigen. Damit \nlässt es sich nicht vereinbaren, von der an sich statthaften und im Prüfungsumfang \nweitergehenden Verpflichtungsklage abzusehen.\n\n6\n\nErgänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine analoge Anwendung des § 80b \nVwGO auf Verpflichtungsklagen jedenfalls in arzneimittelrechtlichen \nNachzulassungsverfahren, in denen keine Anordnung der sofortigen Vollziehung \ngemäß § 105 Abs. 5b Satz 2 1. Halbsatz AMG erfolgt ist, nicht in Betracht \nkommt.\n\n7\n\nNach der Begründung der Bundesregierung zur Einführung des § 80b VwGO \nbestehen Sinn und Zweck der Vorschrift zusammengefasst darin, zu verhindern, \ndass Rechtsmittel lediglich deshalb eingelegt werden, um durch den damit \nverbundenen Suspensiveffekt den Eintritt der Unanfechtbarkeit eines belastenden \nVerwaltungsakts zu verzögern.\n\n8\n\nVgl. Bundestags-Drucksache 13/3993, S. 9, 11 \nf.\n\n9\n\nZwar ist es erwägenswert, eine analoge Anwendung der Vorschrift auf \nVerpflichtungsklagen in Betracht zu ziehen, bei denen einstweiliger Rechtsschutz \nausnahmsweise nicht nach § 123 VwGO, sondern nach § 80 Abs. 5 VwGO zu \ngewähren ist. Insoweit wird als Beispiel die ausländerrechtliche Konstellation \ngenannt, in der in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage erhoben und im Hinblick \nauf § 69 Abs. 2 und 3 des inzwischen außer Kraft getretenen Ausländergesetzes \n(AuslG) - ähnlich nunmehr § 81 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) - deren \naufschiebende Wirkung angeordnet wurde.\n\n10\n\nVgl. Schoch in: Schoch/Schmidt-\nAßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, \nBand I, Stand: Juli 2005, § 80b Rdnr. 30.\n\n11\n\nAllgemein kommen für eine analoge Anwendung des § 80b VwGO auf \nVerpflichtungsklagen Konstellationen in Betracht, in denen mit der Ablehnung eines \nbegehrten Verwaltungsakts eine über die Ablehnung hinausgehende Belastung \neinhergeht. In der zuvor erwähnten ausländerrechtlichen Konstellation bestand diese \ndarin, dass mit der Entscheidung der Ausländerbehörde über den Antrag auf \nErteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung die mit dem Antrag \nverbundene Duldungsfiktion erlosch (vgl. § 69 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 AuslG). \nIm Hinblick darauf erscheint es vertretbar, die Regelung des § 80 Abs. 1 VwGO \nausnahmsweise für die Verpflichtungsklage fruchtbar zu machen, indem \ngegebenenfalls über § 80 Abs. 5 VwGO deren aufschiebende Wirkung angeordnet \nwird, um die mit der Ablehnung einhergehende zusätzliche Belastung (Erlöschen der \nDuldungsfiktion) für die Dauer des Klageverfahrens zu suspendieren. Ähnlich ist die \nKonstellation in arzneimittelrechtlichen Nachzulassungsverfahren, weil mit der \nAblehnung der Nachzulassung zugleich die sog. fiktive Zulassung des Arzneimittels \nerlischt. Im Unterschied zu der Konstellation im Ausländerrecht, in der die zusätzliche \nBelastungswirkung bereits mit der Entscheidung der Ausländerbehörde eintrat und \ndementsprechend zu deren Suspendierung die aufschiebende Wirkung der Klage \nangeordnet werden musste, kommt der Verpflichtungsklage in arzneimittelrechtlichen \nNachzulassungsverfahren jedoch von selbst eine dem Suspensiveffekt des § 80 Abs. \n1 VwGO ähnliche Wirkung zu, weil die sog. fiktive Zulassung eines Arzneimittels erst \nmit der Bestandskraft des die Nachzulassung versagenden Bescheids erlischt. Dies \nergibt sich daraus, dass anders als im Ausländerrecht im Arzneimittelgesetz keine \nVorschrift existiert, nach der die sog. fiktive Zulassung bereits mit der Entscheidung \nder Behörde über den Nachzulassungsantrag erlischt. Bestätigt wird dies \ninsbesondere durch § 105 Abs. 5b Satz 2 1. Halbsatz AMG. Wenn der Gesetzgeber \nes für erforderlich gehalten hat, eine Regelung hinsichtlich der Anordnung der \nsofortigen Vollziehung eines in einer Verpflichtungssituation ergehenden \nVerwaltungsakts (Ablehnung der beantragten Nachzulassung) zu treffen, und er dies \nals Maßnahme zur Beschleunigung der Nachzulassung gedacht hat,\n\n12\n\nvgl. Bundestags-Drucksache 12/7572, S. 7,\n\n13\n\nkann daraus nur der Schluss gezogen werden, dass ohne eine solche \nAnordnung eine erhobene Verpflichtungsklage den Eintritt der Bestandskraft eines \ndie Nachzulassung versagenden Bescheids und damit zugleich das Erlöschen der \nsog. fiktiven Zulassung des Arzneimittels verhindert.\n\n14\n\nAngesichts der vorstehenden Ausführungen ließe sich durchaus vertreten, eine \nanaloge Anwendung des § 80b VwGO auf Verpflichtungsklagen generell \nabzulehnen. Da es sich - soweit ersichtlich - allenfalls um wenige Ausnahmefälle \nhandelt, in denen in Verpflichtungskonstellationen mit der Ablehnung eines \nbeantragten Verwaltungsakts eine zusätzliche Belastung einhergeht, und darüber \nhinaus die Ausgangslage zumindest in den beiden dargestellten Konstellationen \nunterschiedlich ist, erscheint es zweifelhaft, ob der Gesetzgeber, wenn er dies mit in \nden Blick genommen hätte, den Anwendungsbereich des § 80b VwGO über \nAnfechtungsklagen hinaus auch für Verpflichtungsklagen oder aber für sämtliche \nKlagearten festgeschrieben hätte. Jedenfalls kommt aber auf Grund der \nBesonderheiten des arzneimittelrechtlichen Nachzulassungsverfahrens in diesen \neine analoge Anwendung des § 80b VwGO auf Verpflichtungsklagen nicht in \nBetracht.\n\n15\n\nAus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass es mit einer einfach-\nanalogen Anwendung des § 80b VwGO zumindest in dem hier vorliegenden Fall \nnicht getan wäre. Eine solche liefe ins Leere, weil das Gesetz eine mit \nVerpflichtungsklagen verbundene aufschiebende Wirkung, die analog § 80b Abs. 1 \nSatz 1 VwGO enden könnte, grundsätzlich nicht kennt und - anders als in der \nausländerrechtlichen Konstellation - auch kein Fall des § 80b Abs. 1 Satz 2 1. \nHalbsatz VwGO vorliegt. Weder hat die Behörde die Vollziehung ausgesetzt noch \nergibt sich eine aufschiebende Wirkung der Verpflichtungsklage aus einer \nentsprechenden gerichtliche Anordnung. Dass der Verpflichtungsklage quasi ein \nSuspensiveffekt, wie er für die Anfechtungsklage in § 80 Abs. 1 VwGO geregelt ist, \nzukommt, folgt aus der ihr immanenten Anfechtungskomponente, die verhindert, \ndass der die Nachzulassung versagende Bescheid bestandskräftig wird.\n\n16\n\nFerner liegt in arzneimittelrechtlichen Nachzulassungsverfahren eine besondere \nbzw. zumindest teilweise von den Vorstellungen des Gesetzgebers bei der \nEinführung des § 80b VwGO abweichende Interessenlage vor. Zwar besteht auch in \ndiesen Verfahren die Gefahr, dass nach einem die Nachzulassung versagenden \nBescheid lediglich deshalb eine Verpflichtungsklage erhoben und diese auch nach \neiner ablehnenden erstinstanzlichen Entscheidung weiterverfolgt wird, um so lange \nwie möglich von der mit der ablehnenden behördlichen Entscheidung verbundenen \nzusätzlichen Belastung verschont zu bleiben, d.h. die sog. fiktive Zulassung des \nArzneimittels zu erhalten. Diese Problematik dürfte der Gesetzgeber jedoch bedacht \nund bei der Einführung des § 105 Abs. 5b Satz 2 AMG, der im öffentlichen Interesse \ndie Anordnung der sofortigen Vollziehung erleichtern soll,\nvgl. Bundestags-Drucksache 12/7572, S. 7,\n\n17\n\nmit im Blick gehabt haben. Wenn aber in arzneimittelrechtlichen \nNachzulassungsverfahren eine Verfahrensbeschleunigung von Anfang an \nbeabsichtigt ist, indem mit der Soll-Regelung des § 105 Abs. 5b Satz 1 1. Halbsatz \nAMG die Anordnung der sofortigen Vollziehung zumindest dem Wortlaut nach zum \nRegelfall erklärt wird, dann besteht unabhängig davon, ob diese Soll-Regelung \ntatsächlich eine Erleichterung bringt und zur Beschleunigung der \nNachzulassungsverfahren beiträgt, jedenfalls kein Bedürfnis für eine analoge \nAnwendung des § 80b VwGO, mit dem der Gesetzgeber nach den vorstehenden \nAusführungen bei Anfechtungsklagen auf andere Art und Weise eine \nVerfahrensbeschleunigung erst im Rechtsmittelverfahren nach die Klage \nabweisenden erstinstanzlichen Entscheidungen herbeiführen wollte.\n\n18\n\nSchließlich bestätigt ein Blick auf die Interessenlage der Behörde im \nNachzulassungsverfahren die Einschätzung, dass eine analoge Anwendung des § \n80b VwGO jedenfalls in Fällen, in denen trotz der Soll-Regelung in § 105 Abs. 5b \nSatz 2 1. Halbsatz AMG keine Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgt ist, nicht \nin Betracht kommt. Das Absehen von der Anordnung der sofortigen Vollziehung \ndeutet angesichts der Ausnahmeregelung in § 105 Abs. 5b Satz 2 2. Halbsatz AMG \ndarauf hin, dass nach Einschätzung der Behörde die Vollziehung für den \npharmazeutischen Unternehmer eine nicht durch überwiegende öffentliche \nInteressen gebotene unbillige Härte bedeuten würde. Die Annahme einer solchen \ndürfte in Nachzulassungsverfahren durchaus häufiger anzutreffen sein, wenn man \nberücksichtigt, dass die zur Nachzulassung anstehenden Arzneimittel überwiegend \nbereits seit vielen Jahren ohne Beanstandungen auf dem Markt sind. \nDementsprechend dürfte es nur wenige Fälle geben, in denen die Versagung der \nNachzulassung auf von dem Arzneimittel ausgehenden konkreten \nGesundheitsgefahren beruht, die ein (überwiegendes) öffentliches Bedürfnis für die \nAnordnung der sofortigen Vollziehung begründen würden. Demgegenüber erscheint \nmit Blick auf die Art. 12, 14 des Grundgesetzes (GG) die Annahme einer \ngrundrechtlichen Betroffenheit des pharmazeutischen Unternehmers im Fall der \nAnordnung der sofortigen Vollziehung des Versagungsbescheids nicht fernliegend. \nDie Anordnung dürfte häufig das faktische Aus für ein Arzneimittel bedeuten, weil mit \nihr die sog. fiktive Zulassung erlischt, das Arzneimittel mangels Zulassung vom Markt \ngenommen werden muss und die Wiedererlangung einer innegehabten Marktposition \nnach - unterstellt - erfolgreichem Rechtsmittelverfahren wenn überhaupt nur mit \ngroßen Schwierigkeiten möglich sein dürfte. Eine dies berücksichtigende, in der \nSache von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache losgelöste \nInteressenabwägung, die die Behörde von der Anordnung der sofortigen Vollziehung \nAbstand nehmen lässt, ändert sich jedoch nicht grundlegend dadurch, dass die \nVerpflichtungsklage erstinstanzlich abgewiesen wird. Unabhängig davon, auf welche \nUmstände in einem Verfahren nach § 80b Abs. 2 VwGO abzustellen und welcher \nMaßstab anzulegen wäre, spricht Einiges dafür, dass eine für den pharmazeutischen \nUnternehmer sich im Fall der Vollziehbarkeit des die Nachzulassung versagenden \nBescheids ergebende unbillige Härte nicht völlig außer Betracht bleiben könnte. Dies \nführte im Fall der analogen Anwendung des § 80b VwGO möglicherweise zu dem \nkuriosen Ergebnis, dass die Behörde zutreffend im Hinblick auf § 105 Abs. 5b Satz 2 \n2. Halbsatz VwGO von der Anordnung der sofortigen Vollziehung absähe, sie sich \nnach einem klageabweisenden erstinstanzlichen Urteil und dem Ablauf der in § 80b \nAbs. 1 Satz 1 VwGO genannten Frist einem Verfahren nach § 80b Abs. 2 VwGO \nstellen müsste und dort eben aus den Gründen, die sie zu einem Absehen von der \nAnordnung der sofortigen Vollziehung bewogen haben, unterliegen würde, wenn sie \nnicht vorher von der in § 80b Abs. 1 Satz 2 am Ende VwGO vorgesehenen \nMöglichkeit Gebrauch machte. Dies hätte sie in gewisser Weise aber bereits dadurch \ngetan, dass sie bei Erlass des die Nachzulassung versagenden Bescheids entgegen \n§ 105 Abs. 5b Satz 2 1. Halbsatz AMG von der Anordnung der sofortigen Vollziehung \nabgesehen hat. Entsprechendes gilt, wenn die Behörde wegen besonderer \nSchwierigkeiten im Einzelfall oder aber aus grundsätzlichen Erwägungen, weil \nbeispielsweise die Versagungsentscheidung für eine Vielzahl vergleichbarer \nPräparate präjudizielle Wirkung hat, von der Anordnung der sofortigen Vollziehung \nabsieht. Auch hier liefe sie bei analoger Anwendung des § 80b VwGO Gefahr, in \neinem Verfahren nach § 80b Abs. 2 VwGO zu unterliegen, weil die Voraussetzungen \nfür eine Berufungszulassung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 VwGO vorliegen \ndürften und dies zumindest teilweise als Umstand angesehen wird, der die \nAnordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung rechtfertigt.\n\n19\n\nVgl. Oberverwaltungsgericht Bremen, Beschluss \nvom 13. Dezember 1999 - 1 B 422/99 -, NVwZ 2000, \n942 (943).\n\n20\n\nOb die vorstehenden Ausführungen auch dann gelten, wenn die Behörde die \nsofortige Vollziehung angeordnet hat, damit aber nicht durchgedrungen ist, weil das \nVerwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt hat, bedarf hier \nkeiner Entscheidung.\n\n21\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n22\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 und 2, \n53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).\n\n23\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n24","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276518","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-11-15/13-b-255-05","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80b","ref_norm":"80b","n":24},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/276518","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/276518","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-11-15/13-b-255-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/276518","retrieved":"2026-07-09 02:49:00.463287+00:00"}}