{"status":"available","doknr":"OLD277078","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:1020.8B158.05.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-10-20","aktenzeichen":"8 B 158/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 23. Dezember 2004 geändert. \n\nDie aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die der \nRechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 4. Dezember \n2002 in der Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April 2004 zur \nErrichtung zweier Windkraftanlagen Typ Enron Wind 1,5 SL mit einer Nabenhöhe \nvon 100 m, einem Rotordurchmesser von 77 m und einer Nennleistung von 1.500 kW \nauf den Grundstücken Gemarkung E. , Flur , Flurstücke und , wird insoweit \nwiederhergestellt, als die Genehmigung den Betrieb der Windkraftanlage WKA 2 auf \ndem Grundstück Gemarkung E. , Flur , Flurstück , während der Nachtzeit von \n22 Uhr bis 6 Uhr betrifft. \n\nIm Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.\n\nDer Antragsteller trägt 3/4, der Antragsgegner und die Beigeladene tragen je 1/8 \nder Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der \nBeigeladenen sind erstattungsfähig.\n\nDer Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des \nVerwaltungsgerichts für das erstinstanzliche Verfahren auf 2.556,46 EUR (entspricht \n5.000,- DM) und für das zweitinstanzliche Verfahren auf 3.750,- EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\nGründe:\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDer Antragsteller ist Eigentümer der im Außenbereich gelegenen Grundstücke\nAn der E1. und I. in P. -F. . Der Antragsgegner erteilte der\nRechtsvorgängerin der Beigeladenen am 4. Dezember 2002 eine Baugenehmigung\nzur Errichtung zweier Windkraftanlagen Enron Wind 1,5 SL mit einer jeweiligen\nNennleistung von 1.500 kW, einer Nabenhöhe von 100 m und einem\nRotordurchmesser von 77 m auf den Grundstücken Gemarkung E. Flur ,\nFlurstücke (WKA 1) und (WKA 2). In den Nebenbestimmungen wurde u.a.\nfestgelegt, dass der Beurteilungspegel vor den Wohnhäusern auf den Grundstücken\ndes Antragstellers tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht überschreiten dürfe\n(Nr. 16) und die Windkraftanlagen in der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr in\nschallreduzierter Betriebsweise mit einer Leistung von P max = 1.000 kW und einer\nauf 15,8 Umdrehungen/Minute begrenzten Rotordrehzahl mit einem\nSchallleistungspegel von 100 dB(A) zu betreiben seien (Nr. 17). Die dem Grundstück\ndes Antragstellers am nächsten gelegene Windkraftanlage WKA 2 befindet sich in\netwa 275 m Entfernung (die Angaben der Beteiligten schwanken zwischen 273 und\n285 Meter) nördlich der Nordfassade des Wohnhauses auf dem Grundstück An der\nE1. in P. -F. . Gegen diese Baugenehmigung erhob der Antragsteller\nWiderspruch und suchte um vorläufigen Rechtsschutz nach. Bei einer Überprüfung\nder Akten stellte der Antragsgegner fest, dass die der Baugenehmigung zugehörigen\nSchall- und Schattenwurfgutachten von unzutreffenden Koordinaten ausgegangen\nwaren. Daraufhin setzte er die Vollziehung der Baugenehmigung aus. Das\neingeleitete Eilverfahren wurde nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen\neingestellt. Nach Vorlage neu erstellter Gutachten erteilte der Antragsgegner der\nRechtsvorgängerin der Beigeladenen am 28. April 2004 unter Modifizierung einzelner\nNebenbestimmungen eine 1. Nachtragsbaugenehmigung zur Errichtung der in der\nAusgangsbaugenehmigung bezeichneten baulichen Anlagen an den bereits\ngenehmigten Standorten entsprechend den korrigierten Koordinaten. Auch dagegen\nerhob der Antragsteller Widerspruch.\n\n4\n\nDas Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der\naufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs abgelehnt.\n\n5\n\nII.\n\n6\n\nDie Beschwerde mit dem Antrag, \n\n7\n\nunter Änderung des angefochtenen Beschlusses die aufschiebende Wirkung des\nWiderspruchs des Antragstellers gegen die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen\nerteilte Baugenehmigung vom 4. Dezember 2002 in der Gestalt der\n1. Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April 2004 zur Errichtung zweier\nWindkraftanlagen Typ Enron Wind 1,5 SL mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem\nRotordurchmesser von 77 m und einer Nennleistung von 1.500 kW auf den\nGrundstücken Gemarkung E. , Flur , Flurstücke und , anzuordnen,\n\n8\n\nhat teilweise Erfolg.\n\n9\n\n1. Mit dem vorliegenden Antrag begehrt der Antragsteller - weiterhin - die\nAnordnung der kraft Gesetzes gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB ausgeschlossenen\naufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom\n4. Dezember 2002 in der Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April\n2004. Dem steht nicht entgegen, dass nach der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen\nNeuregelung in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG \n\n10\n\n- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG\ndes Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003 zur Änderung\nder Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren\nUnfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I S. 1865) -\n\n11\n\nBaugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50\nMetern, die \"bis zum 1. Juli 2005\" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005)\nerteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz\ngelten. Allerdings haben Widersprüche Dritter gegen immissionsschutzrechtliche\nGenehmigungen grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.\nBaugenehmigungen sind hingegen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m.\n§ 212 a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die gesetzlichen\nVoraussetzungen des § 212 a Abs. 1 BauGB sind hier erfüllt; denn der Widerspruch\ndes Antragstellers richtet sich gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens.\nDie sofortige Vollziehbarkeit dieser bauaufsichtlichen Zulassung ist auch nicht\nnachträglich entfallen. Auf Baugenehmigungen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005\nfür Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden\nsind, findet unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG\nweiterhin § 212 a Abs. 1 BauGB Anwendung. Die Fortgeltung der bei Erteilung der\nBaugenehmigung eingetretenen sofortigen Vollziehbarkeit über den 30. Juni 2005\nhinaus ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, sie entspricht aber dem aus\ndem Regelungszusammenhang des § 67 BImSchG ersichtlichen Gesetzeszweck (a)\nund dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers\n(b). Auch verfassungsrechtliche Erwägungen legen diese Auslegung nahe (c).\n\n12\n\na) Für eine Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der für eine\nWindkraftanlage erteilten Baugenehmigung spricht der objektive Zweck der\ngesetzlichen Neuregelung. § 67 Abs. 9 BImSchG stellt - ebenso wie die Absätze 5\nbis 8 - eine Ausnahme von dem in § 67 Abs. 4 BImSchG normierten Grundsatz dar,\ndass bereits begonnene Verfahren einschließlich solcher Widerspruchsverfahren, die\nauf Widersprüchen Dritter beruhen, \n\n13\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C 42.80 -, BVerwGE 65, 313; Jarass,\nBImSchG, 6. Aufl., 2005, § 67 Rn. 31,\n\n14\n\nbei Gesetzesänderungen nach neuem Recht zu Ende zu führen sind. Die\nAusnahme von diesem Grundsatz ist in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG in Bezug auf\nVerfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem\n1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, eindeutig geregelt. Diese Verfahren werden\n- wenn nicht der Bauherr von der in § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten\nMöglichkeit einer Klageänderung Gebrauch macht - nach den Vorschriften der\nVerordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes\nüber die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen, bis zum 30. Juni 2005\ngeltenden Fassung abgeschlossen. Das bedeutet, dass auch für Anlagen, die eine\nGesamthöhe von mehr als 50 Metern aufweisen und die deshalb nach Nr. 1.6 des\nAnhangs der 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung \n\n15\n\n- Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige\nAnlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die\nUmweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1687) -\n\n16\n\neiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, aufgrund der\nÜbergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG weiterhin die Erteilung einer\nBaugenehmigung in Betracht kommt, sofern die Anlage nicht Teil einer Windfarm ist,\ndie bereits nach bisher geltendem Recht einer immissionsschutzrechtlichen\nGenehmigung bedurfte. Die aufgrund eines solchen, nach der Übergangsregelung\nfortgeführten Verfahrens erteilte Baugenehmigung gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3\nHalbsatz 2 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mithin sieht das\nGesetz - sogar - für den Fall, dass der Bauherr bisher noch keine Baugenehmigung\nfür die Errichtung einer Windkraftanlage erhalten hat, eine Übergangsregelung vor,\nnach der nicht ein völlig neues Genehmigungsverfahren bei einer anderen Behörde\neingeleitet werden muss. Der Bauherr soll vielmehr auf einen bisher erreichten\nVerfahrensstand aufbauen können. Der Zweck der Übergangsregelung besteht\ndemgemäß darin, im Interesse der Windkraftanlagenbetreiber der Verzögerung\nanhängiger Verfahren entgegenzuwirken, die anderenfalls aus der geänderten\nAbgrenzung zwischen bau- und immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen\nAnlagen erwachsen würde. Dieser objektive Gesetzeszweck legt nahe, dass\nEntsprechendes - erst recht - dann gilt, wenn der Bauherr bereits eine\nBaugenehmigung erhalten hat. Auch in diesem Fall sollen dem Betreiber die Vorteile\neines schon erreichten Verfahrensstandes nicht genommen werden. Zu diesen\nVorteilen zählt auch die sofortige Vollziehbarkeit der erteilten Baugenehmigung. \n\n17\n\nb) Ein solches Verständnis entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren\ndeutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers. Die Einfügung des § 67 Abs. 9\nBImSchG steht ausweislich der Begründung des Bundestagsausschusses für\nUmwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, der die Änderung angeregt hat, im\nZusammenhang mit den Vollzugsproblemen, die aufgrund des Urteils des\nBundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 (- 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182)\nentstanden sind. Der Gesetzgeber wollte den hinsichtlich der Genehmigung von\nWindkraftanlagen bei Anwendung des bisher maßgeblichen Begriffs der Windfarm\nentstandenen Abgrenzungsproblemen entgehen und mit der Übergangsregelung in\n§ 67 Abs. 9 BImSchG \"Reibungsverluste\" vermeiden.\n\n18\n\nVgl. BT-Drs. 15/5443, S. 3.\n\n19\n\nAnhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion nach\n§ 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die Rechtsposition des Anlagenbetreibers schwächen\nwollte, sind danach nicht im Ansatz erkennbar. Die Übergangsregelung soll im\nGegenteil dem Interesse der Windkraftanlagenbetreiber an einer zügigen\nDurchführung des Verfahrens dienen.\n\n20\n\nc) Gegen die Annahme, dass aufgrund der Fiktion des § 67 Abs. 9 Satz 1\nBImSchG die mit Erteilung einer Baugenehmigung vor dem 1. Juli 2005 kraft\nGesetzes eingetretene sofortige Vollziehbarkeit am 1. Juli 2005 entfallen wäre,\nsprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Zwar verstoßen gesetzliche\nRegelungen, durch die der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene\nverfahrensrechtliche Lage, in der sich ein Beteiligter befindet, mit Wirkung für die\nZukunft einwirkt, nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Nach dem allgemeinen\nGrundsatz des intertemporalen Verfahrens- und Prozessrechts erfassen Änderungen\ndes Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige\nVerwaltungs- und Gerichtsverfahren, sofern Übergangsregelungen nichts\nAbweichendes bestimmen. \n\n21\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003,\n401; Hess. VGH, Beschluss vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -, InfAuslR 1991,\n272; Sächs. OVG, Beschluss vom 15. März 1994 - 1 S 633/93 -, LKV 1995, 119;\nBayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 1998 - 15 CS 98.2858 -, BayVBl. 1999,\n373.\n\n22\n\nDieser allgemeine Grundsatz wird jedoch durch die im Rechtsstaatsprinzip\nwurzelnden Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes\neingeschränkt. Deren Missachtung kann den Beteiligten in seinem Grundrecht aus\nArt. 2 Abs. 1 GG verletzen. \n\n23\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 -, BVerfGE 63, 343 (353),\nBeschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, BVerfGE 87, 48 (62\nff.).\n\n24\n\nDas Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von\nVerfassungs wegen zwar weniger geschützt als das Vertrauen in die\nAufrechterhaltung materieller Rechtspositionen; im Einzelfall aber können\nverfahrensrechtliche Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in\ngleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor\ndiesem Hintergrund erfährt der allgemeine Grundsatz des intertemporalen\nProzessrechts, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch\nanhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für anhängige Rechtsmittelverfahren eine\neinschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt\neine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht zum Fortfall der\nStatthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel.\n\n25\n\nBVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, a.a.O.,\nm.w.N.\n\n26\n\nAuch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die Beschränkung eines Rechtsmittels\ngeht, ist die Interessenlage im Wesentlichen vergleichbar. Die aus § 212 a Abs. 1\nBauGB folgende verfahrensrechtliche Position des Bauherrn steht ihm nicht erst\naufgrund eines Rechtsbehelfs (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO), sondern\nbereits kraft Gesetzes zu.\n\n27\n\nDie vorstehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen sprechen deshalb dafür,\ndass die durch § 212 a Abs. 1 BauGB bewirkte sofortige Vollziehbarkeit einer vor\ndem 1. Juli 2005 für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung fortgilt. Eine\nausdrückliche gesetzliche Übergangsregelung des Inhalts, dass die sofortige\nVollziehbarkeit einer vor Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten, von einem\nDritten angefochtenen Baugenehmigung für eine Windkraftanlage mit Ablauf des\n30. Juni 2005 entfällt, besteht nicht. Vielmehr spricht alles für eine gegenteilige\nGesetzesauslegung. Eine eindeutige Übergangsregelung wäre aus den dargelegten\nverfassungsrechtlichen Gründen erforderlich gewesen, wenn dem Anlagenbetreiber,\nder finanzielle Dispositionen aufgrund der ihn begünstigenden verfahrensrechtlichen\nPosition getroffen hat, diese Position wieder hätte genommen werden sollen. Der\nGesetzgeber musste bei der Neuregelung davon ausgehen, dass die Betreiber von\nWindkraftanlagen, denen ungeachtet etwaiger Drittwidersprüche sofort vollziehbare\nBaugenehmigungen erteilt worden waren, die Anlagen in einer Vielzahl von Fällen\n- so auch hier - unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen errichtet und in\nBetrieb genommen hatten. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der von einem\nDritten angefochtenen Baugenehmigung mit einer immissionsschutzrechtlichen\nGenehmigung hätte zur Folge gehabt, dass ein Anlagenbetreiber, der sich rechtstreu\nverhalten wollte, aufgrund des am 30. Juni 2005 verkündeten Änderungsgesetzes\nverpflichtet gewesen wäre, die Anlage mit Beginn des 1. Juli 2005 außer Betrieb zu\nnehmen und sodann im Einzelfall die behördliche Anordnung der aufschiebenden\nWirkung zu beantragen. Das würde sogar dann gelten, wenn ein Antrag des\nNachbarn auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs zuvor\nschon erfolglos geblieben wäre. Eine derart weitgehende Zurückstellung der\nVertrauensschutzinteressen des Anlagenbetreibers hätte eine ausdrückliche\nRegelung und eine entsprechende, verfassungsrechtlich tragfähige Begründung\nerfordert; an beidem fehlt es hier.\n\n28\n\n2. Ausgehend von dem vorstehend dargestellten Verständnis des § 67 Abs. 9\nBImSchG ist der Antrag auch zu Recht weiterhin gegen den Antragsgegner als\nBaugenehmigungsbehörde gerichtet. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für\nAnfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67\nAbs. 9 Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten\nangefochtene Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die\nBaugenehmigungsbehörde, die für die Erteilung einer Baugenehmigung in einem\naufgrund der Übergangsregelung nach altem Recht fortzusetzenden Verfahren\nzuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt bis zu dessen unanfechtbarem\nAbschluss. \n\n29\n\nDie Übergangsregelung bestimmt lediglich, dass bereits rechtshängige\nBaugenehmigungsverfahren nach altem Recht fortgeführt werden. Das bedeutet für\ndas Verfahren der Drittanfechtung, dass die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung\nsich entsprechend allgemeinen, für das Baurecht entwickelten Grundsätzen, \n\n30\n\nvgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1996 - 4 B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157, und\nvom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; OVG NRW, Urteil vom 27. Juni\n1996 - 7 A 3590/91 -, BRS 58 Nr. 147,\n\n31\n\nnach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung\nbeurteilt. Eine Funktionsnachfolge dergestalt, dass nunmehr die\nImmissionsschutzbehörde für die Erteilung bzw. Verteidigung der nach altem Recht\nzu beurteilenden Baugenehmigung für eine Windkraftanlage zuständig wäre, findet\ndanach nicht statt. Immissionsschutzrechtliche Bestimmungen sind in dem nach § 67\nAbs. 9 BImSchG fortgeführten Verfahren nur insoweit maßgeblich, als die\nBaugenehmigung rechtswidrig ist bzw. nicht erteilt werden kann, wenn die Anlage\nschon nach bisherigem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung\nbedurfte. Demgemäß liegen in Fällen der vorliegenden Art auch die\nVoraussetzungen für eine Beiladung der immissionsschutzrechtlich zuständigen\nBehörde nicht vor, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung nicht im\nSinne von § 65 Abs. 1 VwGO berührt werden.\n\n32\n\nKlarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die vorstehenden\nAusführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der\nBaugenehmigungsbehörde lediglich auf Verfahren beziehen, die vor dem 1. Juli 2005\nerteilte und noch nicht unanfechtbare Baugenehmigungen zum Gegenstand haben.\nSie beziehen sich hingegen nicht auf Überwachungs- oder\nVollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten\nBaugenehmigungen.\n\n33\n\n3. Die auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.\n\n34\n\nNach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerde gegen Beschlüsse des\nVerwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und\n123 VwGO) neben einem bestimmten Antrag die Gründe darlegen, aus denen die\nEntscheidung zu ändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen\nEntscheidung auseinandersetzen. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das\nOberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe. \n\n35\n\nDiese Prüfung fällt (nur) hinsichtlich des Nachtbetriebs der auf dem Grundstück\nGemarkung E. , Flur , Flurstück , errichteten Windkraftanlage WKA 2\nzugunsten des Antragstellers aus. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung\nüberwiegt insoweit das Interesse des Antragstellers, vom Vollzug der angefochtenen\nGenehmigung vorerst verschont zu bleiben, das Interesse der Beigeladenen an der\nsofortigen Ausnutzung der Genehmigung. Nach der im vorliegenden Verfahren allein\nmöglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage\nbestehen ernstliche Zweifel, ob die angefochtene Genehmigung, soweit sie den\nNachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 2 erlaubt, mit solchen Bestimmungen in\nEinklang steht, auf deren Verletzung sich der Antragsteller berufen kann. Insoweit ist\nnach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht auszuschließen, dass der Betrieb\ndieser Anlage Beeinträchtigungen verursacht, die dem Antragsteller nicht zuzumuten\nsind. \n\n36\n\nIm Übrigen, also soweit es um die Errichtung und den Tagbetrieb der\nWindkraftanlagen sowie um den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 1 geht, stellt\ndas Beschwerdevorbringen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts\nnicht in Frage.\n\n37\n\na) Die Einwände des Antragstellers gegen die Feststellung des\nVerwaltungsgerichts, eine Rücksichtslosigkeit der streitgegenständlichen\nWindkraftanlagen ergebe sich nicht aus einer von diesen ausgehenden\nerdrückenden Wirkung, können eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht\nbegründen.\n\n38\n\nDie in diesem Zusammenhang vom Antragsteller geltend gemachten\nBeeinträchtigungen hängen maßgeblich mit der Bausubstanz der Windkraftanlagen\nzusammen. Insoweit fehlt es schon am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, da der\nAntragsteller die Beseitigung der bereits errichteten Anlagen im Wege des\nvorläufigen Rechtsschutzes nicht erreichen kann.\n\n39\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse 14. September 2005 - 8 B 96/05 - und vom 11. März\n2005 - 10 B 2462/04 -, NWVBl. 2005, 350.\n\n40\n\nb) Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die vom Antragsteller im\nWeiteren beanstandete Feststellung des Verwaltungsgerichts, mit überwiegender\nWahrscheinlichkeit werde der Immissionswert von 45 dB(A) zur Nachtzeit auch beim\nWohnhaus \"N. \" auf dem Grundstück An der E1. in P. -F.\nvoraussichtlich eingehalten bzw. nur in einem für die Zeitdauer eines etwaigen\nHauptsacheverfahrens zumutbaren Umfang überschritten. \n\n41\n\naa) Zu Unrecht beanstandet der Antragsteller allerdings die vorliegend erfolgte\ngutachterliche Ermittlung der Immissionswerte auf der Grundlage einer Umrechnung\nder sich aus dem \"Messbericht\" Nr. 25574-1.003 des Ingenieurbüros L. vom\n23. Juli 2001 (sog. Referenzmessung) - im Folgenden: Messbericht - ergebenden\nWerte für die Schallemissionen. Seine Bedenken stützt der Antragsteller allein auf\nden dem Messbericht beigefügten Auszug aus dem \"Prüfbericht\" WICO 281SE702\nder Wind D. GmbH vom 12. Juli 2002 - im Folgenden: Prüfbericht -, in dem es in\nverschiedenen Fußnoten heißt, die Werte für die Tonhaltigkeit bei einer jeweils näher\nbezeichneten Nabenhöhe seien nicht bestimmt worden und deshalb nicht unmittelbar\nauf umgerechnete Nabenhöhen übertragbar. Der Antragsteller verkennt jedoch, dass\nauf Seite 5 des Auszugs aus dem Prüfbericht Angaben gerade zu einer\nWindkraftanlage mit einer Nabenhöhe von 100 Meter gemacht worden sind.\nAngesichts dessen stellt sich vorliegend die Frage der von der Wind D. GmbH\nnicht ohne Weiteres als möglich angesehenen Umrechnung nicht, da die hier\nstreitgegenständlichen Windkraftanlagen jeweils eine Nabenhöhe von 100 Meter\nhaben.\n\n42\n\nbb) Ohne Erfolg wendet der Antragsteller weiter ein, es sei nicht nachvollziehbar,\nwarum auch bei einem schallreduzierten Betrieb der maximale Schallleistungspegel\neiner pitch-gesteuerten Anlage nach Erreichen der reduzierten Nennleistung nicht\nlauter werde. Wie sowohl im Messbericht des Ingenieurbüros L. (Seite 7) als\nauch von der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren nachvollziehbar dargelegt,\nerfolgt eine im schallreduzierten Betrieb notwendig werdende Reduzierung der\nRotordrehzahl nicht - wie der Antragsteller meint - über den möglicherweise mit\nzusätzlichen Emissionen verbundenen Einsatz einer Bremse, sondern allein durch\ndas Herausnehmen der Rotorblätter aus dem Wind (sog. pitch-Steuerung) und die\nRegulierung des anzulegenden und von der abverlangten elektrischen Leistung\nabhängigen Drehmoments. Dass diese Umstände zu einem Anstieg der Emissionen\nführen könnten, hat der Antragsteller nicht dargelegt und ist auch nicht ohne\nWeiteres ersichtlich.\n\n43\n\ncc) Ebenfalls nicht zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung führt der\nEinwand des Antragstellers, es sei geboten, das Geräuschverhalten der\nWindkraftanlagen im schallreduzierten Betrieb auch bei Windgeschwindigkeiten zu\nüberprüfen, bei denen mehr als 95 % der zulässigen Höchstleistung erreicht werden.\nAuch wenn für die Lärmimmissionsprognose von Windkraftanlagen der\nSchallleistungspegel beim Betriebszustand mit dem höchsten Beurteilungspegel\nmaßgeblich ist,\n\n44\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, BauR 2003, 517\n= BRS 65 (2002) Nr. 182 = NWVBl. 2003, 176 = NVwZ 2003, 756,\n\n45\n\nschließt dies bei der im vorliegenden Verfahren allein vorzunehmenden\nsummarischen Prüfung nicht die Befugnis aus, die bei 95 % der reduzierten\nNennleistung gemessene Schallemission in die Prognose einzustellen. Denn nach\ndem aktuellen Erkenntnisstand dienen die bei 95 % der Nennleistung ermittelten\nDaten als hinreichende Näherung für die erzeugten Geräuschemissionen im\nNennleistungsbereich, bei dem die höchsten Beurteilungspegel im Sinne der TA\nLärm auftreten.\n\n46\n\nVgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2004 - 22 B\n1288/03 -, BauR 2004, 804 = DÖV 2004, 581 = NVwZ-RR 2004, 408.\n\n47\n\nDass etwas anderes gelten könnte, wenn es nicht um die Ermittlung der\nGeräuschemissionen bei einem Betrieb mit der vollen, sondern mit einer reduzierten\nNennleistung geht, lässt das Vorbringen des Antragstellers nicht mit der im\nvorläufigen Rechtsschutzverfahren erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit\nerkennen. Insbesondere zeigt der Antragsteller nicht auf, aufgrund welcher\nUmstände die bei 95 % der reduzierten Nennleistung ermittelten Daten keine\nhinreichende Näherung an die maßgeblichen Werte wiedergeben.\n\n48\n\ndd) Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist bei summarischer Prüfung\nauch nicht zu beanstanden, dass kein Tonhaltigkeitszuschlag vergeben worden ist,\nobwohl nach dem Messbericht des Ingenieurbüros L. eine Tonhaltigkeit\nfestgestellt worden sei. \n\n49\n\nIn diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die in dem\nMessbericht genannte Tonhaltigkeit von 2 dB(A) sich allein auf eine\nNahbereichsmessung bezieht, die in einem Abstand von ca. 110 Meter von der\nWindkraftanlage stattgefunden hat. Eine weitere, in einem Abstand von ca. 400\nMeter durchgeführte und deshalb dem Fernbereich zuzurechnende Messung hat\ndemgegenüber einen Wert von 0 dB(A) ergeben. Darüber hinaus ist in dem\nMessbericht festgehalten, dass nach dem subjektiven Höreindruck das\nAnlagengeräusch im Nahbereich kurzzeitig schwach und im Fernbereich nicht\ntonhaltig gewesen sei, was auf sehr niedrige windinduzierte Geräusche an den\nMesspunkten zurückzuführen sei. Dass das Ingenieurbüro L. daraus die\nSchlussfolgerung gezogen hat, allgemein keinen immissionsrelevanten Tonzuschlag\nzu vergeben, ist bei der vorliegend gebotenen summarischen Prüfung nicht zu\nbeanstanden. \n\n50\n\nEbenfalls keinen Bedenken begegnet es, dass das \"Schalltechnische Gutachten\"\ndes Ingenieurbüros S. und I1. vom 7. April 2004 - im Folgenden:\nSchalltechnisches Gutachten - auf der Grundlage des Messberichts des\nIngenieurbüros L. im Rahmen der vorgenommenen Immissionsprognose keinen\nTonhaltigkeitszuschlag vergeben hat. Insbesondere hat der Antragsteller nicht\ndurchgreifend in Frage gestellt, dass vorliegend aufgrund des Abstands des\nmaßgeblichen Immissionspunktes IP 4 auf dem Grundstück An der E1. zu\nder nächst gelegenen Windkraftanlage WKA 2 von mehr als 250 Meter kein derart\nauffälliger Ton wahrzunehmen ist, der die Vergabe eines entsprechenden Zuschlags\nzu rechtfertigen vermag. Mit seinem Vorbringen verkennt der Antragsteller, dass\ngemeinsames Kennzeichen der mit den Zuschlägen für Ton- und\nInformationshaltigkeit erfassten Lästigkeitskomponenten das Merkmal der\nAuffälligkeit ist. Nur wenn und soweit objektiv als lästig empfundene Komponenten\naus dem übrigen Lärmgeschehen auffällig hervortreten, weil sie deutlich\nwahrnehmbar sind und eine besondere Störwirkung entfalten, soll der damit\nverbundenen Lästigkeit für den Menschen bei der Beurteilung nach der TA Lärm\ndurch Zuschläge von 3 oder 6 dB(A) Rechnung getragen werden, die im Ergebnis\ndazu führen, dass die in die Beurteilung einfließende Intensität der lästigen\nGeräuschkomponente so behandelt wird, als wäre die Geräuschquelle verdoppelt\nbzw. vervierfacht. \n\n51\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, a.a.O.\n\n52\n\nAusgehend davon reicht entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht jede\nauch noch so geringe Tonhaltigkeit aus, um die Vergabe eines besonderen\nZuschlags von 3 dB(A) zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass von der\nTonhaltigkeit eine gewisse Auffälligkeit und eine damit verbundene Lästigkeit\nausgeht. Aufgrund der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen\nPrüfung kann eine derartige Ausprägung der Tonhaltigkeit nicht festgestellt werden.\n\n53\n\nDabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Ingenieurbüro L. in seiner\nStellungnahme vom 3. November 2004 darauf hingewiesen hat, dass der\nMessbericht auf der Basis der damals maßgeblichen Fassung des DIN-Entwurfs\n45681 erstellt worden sei und dass nach dem heutigen Stand der maßgeblichen\nRegelwerke von einem geringeren Wert der Tonhaltigkeit auszugehen sei, was auch\ndurch das Staatliche Umweltamt I2. in dessen Schreiben vom 27. Mai 2004\nbestätigt worden ist. Im Weiteren ist von Relevanz, dass die Feststellung der\nTonhaltigkeit in dem Messbericht auf sehr niedrige windinduzierte Geräusche an den\nMesspunkten zurückgeführt worden ist. In Anbetracht des Umstands, dass sich\nzwischen dem Grundstück An der E1. und der nächst gelegenen\nWindkraftanlage WKA 2 ein Waldstück befindet, ist fraglich, ob die Feststellung aus\ndem Messbericht für den auf diesem Grundstück befindlichen Immissionspunkt IP 4\nüberhaupt relevant sein kann. Denn insbesondere von einem Wald dürften\nerhebliche windinduzierte Geräusche ausgehen, die die Tonhaltigkeit überlagern\nkönnen. Darüber hinaus ist die Stellungnahme des Staatlichen Umweltamts I2.\nvom 27. Mai 2004 zu beachten, wonach die Überwachungstätigkeit belegt habe,\ndass Immissionsmessungen bei Windkraftanlagen des vorliegend in Rede stehenden\nTyps weder mit einem auf 1.000 kW reduzierten Betrieb im Abstand von 330 Meter\nnoch mit Volllastbetrieb im Abstand von 288 Meter auffällige Tonhaltigkeiten gezeigt\nhätten. Schließlich ist noch die im Grundsatz auch vom Antragsteller nicht in Frage\ngestellte Tatsache in den Blick zu nehmen, dass die Tonhaltigkeit mit zunehmender\nEntfernung abnimmt und vorliegend jedenfalls bei der Referenzmessung in einer\nEntfernung von ca. 400 Metern den Wert von 0 dB(A) erreicht hatte. \n\n54\n\nAngesichts dieser Umstände und in Anbetracht der Tatsache, dass der\nmaßgebliche Immissionspunkt IP 4 mehr als 270 Meter von der nächst gelegenen\nWindkraftanlage WKA 2 entfernt ist, ist es auch unter Berücksichtigung der vom\nAntragsteller hervorgehobenen Besonderheiten tieffrequenter Töne nicht\nwahrscheinlich, dass auf die Vergabe eines Tonzuschlags zu Unrecht verzichtet\nworden ist.\n\n55\n\nee) Ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller schließlich auch gegen die Höhe\ndes in die Schallprognose eingestellten Unsicherheitszuschlag für die\nProduktserienstreuung. Entgegen der Auffassung des Antragstellers beträgt der\neinzustellende Unsicherheitszuschlag für die Produktserienstreuung nicht 2 dB(A),\nsondern - wie in dem Schalltechnischen Gutachten zutreffend angenommen -\nlediglich 1,2 dB(A). Für seine Auffassung beruft sich der Antragsteller zu Unrecht auf\ndie Entscheidung des OVG NRW vom 18. November 2002 - 7 A 2139/00 -, die im\nWesentlichen inhaltsgleich mit der Entscheidung vom selben Tag mit dem Az.: 7 A\n2127/00 ist. In diesen Entscheidungen ist es als geboten angesehen worden, bei der\nImmissionsprognose jedenfalls in den Fällen, in denen nur eine Referenzmessung\nzugrunde gelegt wird, den ermittelten Schallleistungspegel um einen\nSicherheitszuschlag von 2 dB(A) zu erhöhen, damit die Risiken einer\nherstellungsbedingten Serienstreuung vollständig ausgeschlossen sind. Dabei ist\nallerdings zu berücksichtigen, dass von dem in den Entscheidungen genannten\nSicherheitszuschlag von 2 dB(A) nicht nur die Unsicherheiten aus der\nSerienstreuung, sondern auch diejenigen aus dem Prognosemodell und der\nVermessung erfasst werden. Für die sog. Standardabweichung, also die\nUnsicherheit, die sich aus der Produktionsserienstreuung ergibt, ist deshalb in dem\nSchalltechnischen Gutachten entsprechend den maßgeblichen Regelwerken\nzutreffend ein Wert von 1,2 dB(A) zugrunde gelegt worden, der zu einem\nSicherheitszuschlag von insgesamt 2,5 dB(A) geführt hat.\n\n56\n\nff) Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Genehmigung,\nsoweit diese den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 2 erlaubt, bestehen jedoch\ndeshalb, weil das Schalltechnische Gutachten den ermittelten Immissionswert von\n45,2 dB(A) an dem auf dem Grundstück des Antragstellers gelegenen\nImmissionspunkt IP 4 auf einen Wert von 45 dB(A) abgerundet und daraus die\nSchlussfolgerung gezogen hat, der maßgebliche Immissionsrichtwert werde\neingehalten. Das Schalltechnische Gutachten hat sich dabei an den Vorgaben des\nLänderausschusses für Immissionsschutz (LAI) orientiert, der in seiner 101. Sitzung\nvom 9. bis 11. Mai 2001 beschlossen hat, eine vom Unterausschuss\nLärmbekämpfung erstellte \"Darstellung der Auslegung der TA Lärm\" den\nImmissionsschutzbehörden der Länder als Vollzugshilfe zur Verfügung zu stellen. Im\nAnhang dieser Darstellung heißt es, der Beurteilungspegel solle in vollen dB\nangegeben werden, um keine Genauigkeit vorzutäuschen, die nicht vorhanden sei.\nDabei sei die übliche Rundung nach der DIN 1333 anzuwenden. \n\n57\n\nZwar sprechen gute Gründe für die Annahme, die Angabe von Dezimalstellen bei\nLärmprognosen oder -messungen könne eine nicht gegebene Genauigkeit\nvortäuschen. Diese nachvollziehbare Erwägung berechtigt aber nicht ohne weiteres\ndazu, eine Abrundung zu Lasten eines Betroffenen vorzunehmen. In der\nRechtsprechung ist stets hervorgehoben worden, dass eine Prognose des zu\nerwartenden Immissionswertes im Genehmigungsverfahren \"auf der sicheren Seite\"\nliegen muss. \n\n58\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, a.a.O.,\nBeschluss vom 2. April 2003 - 10 B 1572/02 -, NuR 2004, 252.\n\n59\n\nDiesen Anforderungen dürfte eine Abrundung zu Lasten des Betroffenen nicht\ngerecht werden. Sie kann im Ergebnis zu einer Reduzierung des prognostizierten\nbzw. gemessenen Beurteilungspegels um bis zu 0,49 dB(A) führen. Von den zuvor\neinbezogenen (Un-)Sicherheitszuschlägen werden also durch Abrundung bis zu\n0,49 dB(A) abgezogen. Bei dieser Vorgehensweise ist nicht hinreichend\nausgeschlossen, dass der betroffene Nachbar tatsächlich einer Lärmbelastung\nausgesetzt wird, die oberhalb des in der TA Lärm festgelegten Richtwerts liegt.\nWährend der Richtwert nach der TA Lärm im vorliegenden Zusammenhang bei 45\ndB(A) liegt, läge er bei Anwendung der Abrundungsregel faktisch bei < 45,5 dB(A).\nDie TA Lärm als die die maßgeblichen Richtwerte festlegende Regelung enthält\njedoch keinen Hinweis auf eine vorzunehmende (Ab-)Rundung und eine\ndementsprechende faktische Erhöhung der Richtwerte. \n\n60\n\nDen aufgezeigten Bedenken wird im Hauptsacheverfahren weiter nachzugehen\nsein. Sie rechtfertigen für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes\ndie Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in dem im Tenor zum\nAusdruck gebrachten Umfang. Sie sind derart gewichtig, dass dem Antragsteller\nnicht zugemutet werden kann, die prognostizierte Überschreitung des maßgeblichen\nRichtwerts bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinzunehmen. \n\n61\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1 und 162\nAbs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise\nerstattungsfähig, weil sie sich mit der Antragstellung dem sich aus § 154 Abs. 3\nVwGO ergebenden Kostenrisiko ausgesetzt hat.\n\n62\n\nDie Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 72 Nr. 1\nGKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 und 25 Abs. 2 Satz 2 GKG a.F. und erfolgt in\nAnlehnung an Abschnitt I. Nr. 7 und Abschnitt II. Nr. 7.6.1 des Streitwertkatalogs für\ndie Verwaltungsgerichtsbarkeit in der insoweit noch maßgeblichen Fassung von\nJanuar 1996 (DVBl. 1996, 606 = NVwZ 1996, 563). Die Streitwertfestsetzung für das\nzweitinstanzliche Verfahren folgt aus §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG und\norientiert sich an Nr. 1.5 und Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die\nVerwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ\n2004, 1327). \n\n63\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66\nAbs. 3 Satz 3 GKG, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a.F.).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277078","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-10-20/8-b-158-05","cited_norms":[{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":15},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 212a","ref_norm":"212a","n":6},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80a","ref_norm":"80a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 65","ref_norm":"65","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/277078","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277078","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-10-20/8-b-158-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/277078","retrieved":"2026-07-09 02:49:47.759576+00:00"}}