{"status":"available","doknr":"OLD277249","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:1013.8B823.05.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-10-13","aktenzeichen":"8 B 823/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des \nVerwaltungsgerichts Düsseldorf vom 27. April 2005 geändert.\n\nDie aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die \nGenehmigung des Antragsgegners vom 28. Oktober 2002 in der Fassung seiner \nNachtragsgenehmigung vom 13. Februar 2004 zur Errichtung einer Windkraftanlage \nTyp Südwind S 77 mit 80 m Nabenhöhe und 77 m Rotordurchmesser auf dem \nGrundstück Gemarkung X. , Flur , Flurstück mit den Standort-Koordinaten \nund wird insoweit angeordnet, als die Genehmigung den Betrieb der Anlage \nwährend der Nachtzeit von 22 Uhr bis 6 Uhr betrifft.\n\nIm Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.\n\nDie Antragstellerin trägt die Hälfte, der Antragsgegner und die Beigeladene \ntragen je ein Viertel der Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der \nBeigeladenen sind erstattungsfähig.\n\nDer Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung \nfür beide Instanzen auf 3.750,- EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Antragstellerin ist Eigentümerin des im Außenbereich gelegenen \nGrundstücks Gemarkung X. , Flur , Flurstück , der zu Wohnzwecken \numgebauten ehemaligen Hofstelle des \"U. \". Der Antragsgegner erteilte der \nRechtsvorgängerin der Beigeladenen am 28. Oktober 2002 eine Baugenehmigung \nzur Errichtung einer Windkraftanlage Nordex N80 mit 80 m Nabenhöhe und 80 m \nRotordurchmesser in etwa 320 m Entfernung nördlich der Nordfassade des U. \nauf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur , Flurstück 74 mit den \nStandortkoordinaten und , gegen die der Rechtsvorgänger der \nAntragstellerin rechtzeitig Widerspruch erhob. Für denselben Standort erteilte der \nAntragsgegner der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 13. Februar 2004 eine \nNachtragsgenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage Typ Südwind S 77 mit \n80 m Nabenhöhe und 77 m Rotordurchmesser anstelle der zunächst genehmigten \nAnlage Nordex N80. Der Nachtragsgenehmigung waren verschiedene \nNebenbestimmungen beigefügt, durch die der Betreiberin insbesondere die \nEinhaltung eines Immissionsrichtwerts von 45 dB (A) nachts am Grundstück der \nAntragstellerin und zu diesem Zweck eine lärm- und leistungsreduzierte \nBetriebsweise mit einem Schallleistungspegel von 101 dB (A), entsprechend einer \nLeistung von etwa 1.200 kW, während der Nachtzeit aufgegeben wurde. \n\n4\n\nDas Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung ihres \nmit Schreiben vom 18. Mai 2004 erhobenen Widerspruchs abgelehnt. \n\n5\n\nII.\n\n6\n\nDie Beschwerde der Antragstellerin mit dem sinngemäßen Antrag,\n\n7\n\nunter Abänderung der erstinstanzlichen \nEntscheidung die aufschiebende Wirkung ihres \nWiderspruchs gegen die Baugenehmigung des \nAntragsgegners vom 28. Oktober 2002 in der \nFassung seiner Nachtragsgenehmigung vom \n13. Februar 2004 zur Errichtung einer \nWindkraftanlage Typ Südwind S 77 mit 80 m \nNabenhöhe und 77 m Rotordurchmesser auf dem \nGrundstück Gemarkung X. , Flur , Flurstück \nanzuordnen,\n\n8\n\nhat teilweise Erfolg. \n\n9\n\n1. Mit dem vorliegenden Antrag begehrt die Antragstellerin bei sachgerechter \nAuslegung (§§ 88 und 122 Abs. 1 VwGO) - weiterhin - die Anordnung der kraft \nGesetzes gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung \nihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 28. Oktober 2002 in der \nFassung seiner Nachtragsgenehmigung vom 13. Februar 2004. Dem steht nicht \nentgegen, dass nach der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen Neuregelung in § 67 \nAbs. 9 Satz 1 BImSchG \n\n10\n\n- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der \nRichtlinie 2003/105/EG des Europäischen \nParlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003 \nzur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur \nBeherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen \nmit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I \nS. 1865) -\n\n11\n\nBaugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 \nMetern, die \"bis zum 1. Juli 2005\" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005) \nerteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz \ngelten. Allerdings haben Widersprüche Dritter gegen immissionsschutzrechtliche \nGenehmigungen grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. \nBaugenehmigungen sind hingegen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. \n§ 212 a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die gesetzlichen \nVoraussetzungen des § 212 a Abs. 1 BauGB sind hier erfüllt; denn der Widerspruch \nder Antragstellerin richtet sich gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens. \nDie sofortige Vollziehbarkeit dieser bauaufsichtlichen Zulassung ist auch nicht \nnachträglich entfallen. Auf Baugenehmigungen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005 \nfür Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden \nsind, findet unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG \nweiterhin § 212 a Abs. 1 BauGB Anwendung. Die Fortgeltung der bei Erteilung der \nBaugenehmigung eingetretenen sofortigen Vollziehbarkeit über den 30. Juni 2005 \nhinaus ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, sie entspricht aber dem aus \ndem Regelungszusammenhang des § 67 BImSchG ersichtlichen Gesetzeszweck (a) \nund dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers \n(b). Auch verfassungsrechtliche Erwägungen legen diese Auslegung nahe (c).\n\n12\n\na) Für eine Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der für eine \nWindkraftanlage erteilten Baugenehmigung spricht der objektive Zweck der \ngesetzlichen Neuregelung. § 67 Abs. 9 BImSchG stellt - ebenso wie die Absätze 5 \nbis 8 - eine Ausnahme von dem in § 67 Abs. 4 BImSchG normierten Grundsatz dar, \ndass bereits begonnene Verfahren einschließlich solcher Widerspruchsverfahren, die \nauf Widersprüchen Dritter beruhen, \n\n13\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C \n42.80 -, BVerwGE 65, 313; Jarass, BImSchG, 6. \nAufl., 2005, § 67 Rn. 31,\n\n14\n\nbei Gesetzesänderungen nach neuem Recht zu Ende zu führen sind. Die \nAusnahme von diesem Grundsatz ist in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG in Bezug auf \nVerfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem \n1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, eindeutig geregelt. Diese Verfahren werden \n- wenn nicht der Bauherr von der in § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten \nMöglichkeit einer Klageänderung Gebrauch macht - nach den Vorschriften der \nVerordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes \nüber die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen, bis zum 30. Juni 2005 \ngeltenden Fassung abgeschlossen. Das bedeutet, dass auch für Anlagen, die eine \nGesamthöhe von mehr als 50 Metern aufweisen und die deshalb nach Nr. 1.6 des \nAnhangs der 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung \n\n15\n\n- Verordnung zur Änderung der Verordnung über \ngenehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung \nder Anlage 1 des Gesetzes über die \nUmweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 \n(BGBl. I S. 1687) -\n\n16\n\neiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, aufgrund der \nÜbergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG weiterhin die Erteilung einer \nBaugenehmigung in Betracht kommt, sofern die Anlage nicht Teil einer Windfarm ist, \ndie bereits nach bisher geltendem Recht einer immissionsschutzrechtlichen \nGenehmigung bedurfte. Die aufgrund eines solchen, nach der Übergangsregelung \nfortgeführten Verfahrens erteilte Baugenehmigung gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 \nHalbsatz 2 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mithin sieht das \nGesetz - sogar - für den Fall, dass der Bauherr bisher noch keine Baugenehmigung \nfür die Errichtung einer Windkraftanlage erhalten hat, eine Übergangsregelung vor, \nnach der nicht ein völlig neues Genehmigungsverfahren bei einer anderen Behörde \neingeleitet werden muss. Der Bauherr soll vielmehr auf einen bisher erreichten \nVerfahrensstand aufbauen können. Der Zweck der Übergangsregelung besteht \ndemgemäß darin, im Interesse der Windkraftanlagenbetreiber der Verzögerung \nanhängiger Verfahren entgegenzuwirken, die anderenfalls aus der geänderten \nAbgrenzung zwischen bau- und immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen \nAnlagen erwachsen würde. Dieser objektive Gesetzeszweck legt nahe, dass \nEntsprechendes - erst recht - dann gilt, wenn der Bauherr bereits eine \nBaugenehmigung erhalten hat. Auch in diesem Fall sollen dem Betreiber die Vorteile \neines schon erreichten Verfahrensstandes nicht genommen werden. Zu diesen \nVorteilen zählt auch die sofortige Vollziehbarkeit der erteilten Baugenehmigung. \n\n17\n\nb) Ein solches Verständnis entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren \ndeutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers. Die Einfügung des § 67 Abs. 9 \nBImSchG steht ausweislich der Begründung des Bundestagsausschusses für \nUmwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, der die Änderung angeregt hat, im \nZusammenhang mit den Vollzugsproblemen, die aufgrund des Urteils des \nBundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 (- 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182) \nentstanden sind. Der Gesetzgeber wollte den hinsichtlich der Genehmigung von \nWindkraftanlagen bei Anwendung des bisher maßgeblichen Begriffs der Windfarm \nentstandenen Abgrenzungsproblemen entgehen und mit der Übergangsregelung in \n§ 67 Abs. 9 BImSchG \"Reibungsverluste\" vermeiden.\n\n18\n\nVgl. BT-Drs. 15/5443, S. 3.\n\n19\n\nAnhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion nach \n§ 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die Rechtsposition des Anlagenbetreibers schwächen \nwollte, sind danach nicht im Ansatz erkennbar. Die Übergangsregelung soll im \nGegenteil dem Interesse der Windkraftanlagenbetreiber an einer zügigen \nDurchführung des Verfahrens dienen.\n\n20\n\nc) Gegen die Annahme, dass aufgrund der Fiktion des § 67 Abs. 9 Satz 1 \nBImSchG die mit Erteilung einer Baugenehmigung vor dem 1. Juli 2005 kraft \nGesetzes eingetretene sofortige Vollziehbarkeit am 1. Juli 2005 entfallen wäre, \nsprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Zwar verstoßen gesetzliche \nRegelungen, durch die der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene \nverfahrensrechtliche Lage, in der sich ein Beteiligter befindet, mit Wirkung für die \nZukunft einwirkt, nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Nach dem allgemeinen \nGrundsatz des intertemporalen Verfahrens- und Prozessrechts erfassen Änderungen \ndes Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige \nVerwaltungs- und Gerichtsverfahren, sofern Übergangsregelungen nichts \nAbweichendes bestimmen. \n\n21\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November \n2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 401; Hess. VGH, \nBeschluss vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -, \nInfAuslR 1991, 272; Sächs. OVG, Beschluss vom \n15. März 1994 - 1 S 633/93 -, LKV 1995, 119; \nBayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 1998 \n- 15 CS 98.2858 -, BayVBl. 1999, 373.\n\n22\n\nDieser allgemeine Grundsatz wird jedoch durch die im Rechtsstaatsprinzip \nwurzelnden Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes \neingeschränkt. Deren Missachtung kann den Beteiligten in seinem Grundrecht aus \nArt. 2 Abs. 1 GG verletzen. \n\n23\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR \n475/78 -, BVerfGE 63, 343 (353), Beschluss vom \n7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, \nBVerfGE 87, 48 (62 ff.).\n\n24\n\nDas Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von \nVerfassungs wegen zwar weniger geschützt als das Vertrauen in die \nAufrechterhaltung materieller Rechtspositionen; im Einzelfall aber können \nverfahrensrechtliche Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in \ngleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor \ndiesem Hintergrund erfährt der allgemeine Grundsatz des intertemporalen \nProzessrechts, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch \nanhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für anhängige Rechtsmittelverfahren eine \neinschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt \neine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht zum Fortfall der \nStatthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel.\n\n25\n\nBVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR \n1631/90, 2 BvR 1728/90 -, a.a.O., m.w.N.\n\n26\n\nAuch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die Beschränkung eines \nRechtsmittels geht, ist die Interessenlage im Wesentlichen vergleichbar. Die aus \n§ 212 a Abs. 1 BauGB folgende verfahrensrechtliche Position des Bauherrn steht \nihm nicht erst aufgrund eines Rechtsbehelfs (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO), \nsondern bereits kraft Gesetzes zu.\n\n27\n\nDie vorstehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen sprechen deshalb dafür, \ndass die durch § 212 a Abs. 1 BauGB bewirkte sofortige Vollziehbarkeit einer vor \ndem 1. Juli 2005 für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung fortgilt. Eine \nausdrückliche gesetzliche Übergangsregelung des Inhalts, dass die sofortige \nVollziehbarkeit einer vor Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten, von einem \nDritten angefochtenen Baugenehmigung für eine Windkraftanlage mit Ablauf des \n30. Juni 2005 entfällt, besteht nicht. Vielmehr spricht alles für eine gegenteilige \nGesetzesauslegung. Eine eindeutige Übergangsregelung wäre aus den dargelegten \nverfassungsrechtlichen Gründen erforderlich gewesen, wenn dem Anlagenbetreiber, \nder finanzielle Dispositionen aufgrund der ihn begünstigenden verfahrensrechtlichen \nPosition getroffen hat, diese Position wieder hätte genommen werden sollen. Der \nGesetzgeber musste bei der Neuregelung davon ausgehen, dass die Betreiber von \nWindkraftanlagen, denen ungeachtet etwaiger Drittwidersprüche sofort vollziehbare \nBaugenehmigungen erteilt worden waren, die Anlagen in einer Vielzahl von Fällen \nunter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen errichtet und in Betrieb genommen \nhatten. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der von einem Dritten \nangefochtenen Baugenehmigung mit einer immissionsschutzrechtlichen \nGenehmigung hätte zur Folge gehabt, dass ein Anlagenbetreiber, der sich rechtstreu \nverhalten wollte, aufgrund des am 30. Juni 2005 verkündeten Änderungsgesetzes \nverpflichtet gewesen wäre, die Anlage mit Beginn des 1. Juli 2005 außer Betrieb zu \nnehmen und sodann im Einzelfall die behördliche Anordnung der aufschiebenden \nWirkung zu beantragen. Das würde sogar dann gelten, wenn ein Antrag des \nNachbarn auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs zuvor \nschon erfolglos geblieben wäre. Eine derart weitgehende Zurückstellung der \nVertrauensschutzinteressen des Anlagenbetreibers hätte eine ausdrückliche \nRegelung und eine entsprechende, verfassungsrechtlich tragfähige Begründung \nerfordert; an beidem fehlt es hier.\n\n28\n\n2. Ausgehend von dem vorstehend dargestellten Verständnis des § 67 Abs. 9 \nBImSchG ist der Antrag auch zu Recht weiterhin gegen den Antragsgegner als \nBaugenehmigungsbehörde gerichtet. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für \nAnfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67 \nAbs. 9 Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten \nangefochtene Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die \nBaugenehmigungsbehörde, die für die Erteilung einer Baugenehmigung in einem \naufgrund der Übergangsregelung nach altem Recht fortzusetzenden Verfahren \nzuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt bis zu dessen unanfechtbarem \nAbschluss. \n\n29\n\nDie Übergangsregelung bestimmt lediglich, dass bereits rechtshängige \nBaugenehmigungsverfahren nach altem Recht fortgeführt werden. Das bedeutet für \ndas Verfahren der Drittanfechtung, dass die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung \nsich entsprechend allgemeinen, für das Baurecht entwickelten Grundsätzen, \n\n30\n\nvgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1996 - 4 \nB 54.96 -, BRS 58 Nr. 157, und vom 23. April 1998 \n- 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; OVG NRW, Urteil \nvom 27. Juni 1996 - 7 A 3590/91 -, BRS 58 \nNr. 147,\n\n31\n\nnach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung \nbeurteilt. Eine Funktionsnachfolge dergestalt, dass nunmehr die \nImmissionsschutzbehörde für die Erteilung bzw. Verteidigung der nach altem Recht \nzu beurteilenden Baugenehmigung für eine Windkraftanlage zuständig wäre, findet \ndanach nicht statt. Immissionsschutzrechtliche Bestimmungen sind in dem nach § 67 \nAbs. 9 BImSchG fortgeführten Verfahren nur insoweit maßgeblich, als die \nBaugenehmigung rechtswidrig ist bzw. nicht erteilt werden kann, wenn die Anlage \nschon nach bisherigem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung \nbedurfte. Demgemäß liegen in Fällen der vorliegenden Art auch die \nVoraussetzungen für eine Beiladung der immissionsschutzrechtlich zuständigen \nBehörde nicht vor, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung nicht im \nSinne von § 65 Abs. 1 VwGO berührt werden.\n\n32\n\nKlarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die vorstehenden \nAusführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der \nBaugenehmigungsbehörde lediglich auf Verfahren beziehen, die vor dem 1. Juli 2005 \nerteilte und noch nicht unanfechtbare Baugenehmigungen zum Gegenstand haben. \nSie beziehen sich hingegen nicht auf Überwachungs- oder \nVollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten \nBaugenehmigungen.\n\n33\n\n3. Die Beschwerde ist teilweise begründet. \n\n34\n\nDas Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 \nSatz 6 VwGO beschränkt ist, stellt den angefochtenen Beschluss des \nVerwaltungsgerichts nur hinsichtlich des Nachtbetriebs der Windenergieanlage in \nFrage. Bei der gemäß den §§ 80 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO \nvorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt insoweit das Interesse der \nAntragstellerin, vom Vollzug der angefochtenen Genehmigung vorerst verschont zu \nbleiben, das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der \nGenehmigung. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen \nsummarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist der Ausgang des \nHauptsacheverfahrens hinsichtlich des Nachtbetriebs der Windkraftanlage offen. Die \nangefochtene Genehmigung steht insoweit nicht offensichtlich mit solchen \nBestimmungen in Einklang, auf deren Verletzung sich die Antragstellerin berufen \nkann. Die bei dieser Sachlage vorzunehmende weitere Interessenabwägung fällt zu \nGunsten der Antragstellerin aus, soweit die angefochtene Genehmigung den Betrieb \nder Windkraftanlage während der Nachtzeit betrifft. Insoweit ist nach dem \ngegenwärtigen Erkenntnisstand nicht auszuschließen, dass der Betrieb der Anlage \nBeeinträchtigungen verursacht, die der Antragstellerin nicht zuzumuten sind. \n\n35\n\nIm Übrigen, also soweit es um die Errichtung und den Tagbetrieb der \nWindkraftanlage geht, stellt das Beschwerdevorbringen, das sich auf die \nLärmproblematik beschränkt, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts \nnicht in Frage.\n\n36\n\na) Bei summarischer Prüfung bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die beim \nnächtlichen Betrieb der genehmigten Windkraftanlage verursachten Geräusche zu \nLasten der Antragstellerin gegen das nachbarschützende und als öffentlicher Belang \nin § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verankerte Gebot der Rücksichtnahme verstoßen \nkönnten. In Bezug auf Immissionskonflikte bestimmt das Bundes-\nImmissionsschutzgesetz die Grenze der Zumutbarkeit für Nachbarn und damit das \nMaß der gebotenen Rücksichtnahme mit Wirkung auch für das Baurecht. Danach \nsind Immissionen unzumutbar, die im Sinne von § 3 Abs. 1 BImSchG geeignet sind, \nschädliche Umwelteinwirkungen hervorzurufen.\n\n37\n\nVgl. BVerwG, Urteile vom 30. September 1983 - \n4 C 74.78 -, BVerwGE 68, 58 (59 f.), vom 27. August \n1998 - 4 C 5.98 -, NVwZ 1999, 523 (526), und vom \n23. September 1999 - 4 C 6.98 -, BVerwGE 109, 314 \n(319 f.); OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 \n- 7 A 2127/00 -, NVwZ 2003, 756, und Beschluss \nvom 26. April 2002 - 10 B 43/02 -, NWVBl. 2003, \n29.\n\n38\n\nDie Verursachung derartiger schädlicher Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 Abs. 1 \nBImSchG durch die genehmigte Windkraftanlage ist in der Nachtzeit in Würdigung \ndes Beschwerdevorbringens der Antragstellerin möglich. \n\n39\n\nDabei sind der Antragsgegner und das Verwaltungsgericht zutreffend davon \nausgegangen, dass Bewohnern des Außenbereichs von Windenergieanlagen \nausgehende Lärmpegel von 60 dB(A) tagsüber und 45 dB(A) nachts in Anlehnung an \ndie für Mischgebiete nach der TA-Lärm 1998 festgelegten Grenzwerte zuzumuten \nsind.\n\n40\n\nVgl. zur ständigen Rechtsprechung des OVG \nNRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -\n, a.a.O.; Beschluss vom 3. September 1999 - 10 B \n1283/99 -, NVwZ 1999, 1360; Beschluss vom \n26. April 2002 - 10 B 43/02 -, a.a.O., 29 f.; Beschluss \nvom 13. Mai 2002 - 10 B 671/02 -, NVwZ 2002, 1131 \n(1132); Beschluss vom 28. April 2004 - 21 B \n573/03 -; Beschluss vom 23. Juli 2004 - 21 B \n753/03 -; Beschluss vom 15. September 2005 - 8 B \n417/05 -.\n\n41\n\nVor Erteilung der Genehmigung ist prognostisch zu ermitteln, ob der Nachtwert \nbeim Betriebszustand mit dem höchsten Beurteilungspegel an den maßgeblichen \nImmissionsorten voraussichtlich eingehalten wird. Mit Blick auf die Probleme einer \nmesstechnischen Überwachung von Windkraftanlagen bedarf es hierzu einer \nPrognose, die in jedem Fall \"auf der sicheren Seite\" liegen muss. \n\n42\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 \n- 7 A 2127/00 -, a.a.O.; Beschluss vom 2. April 2003 \n- 10 B 1572/02 -, BauR 2004, 475.\n\n43\n\nDas Schallgutachten des Planungsbüros T. vom 29. Oktober 2003 sowie die \nergänzenden Stellungnahmen vom 2. März 2005, vom 15. Juli 2005 und vom \n7. September 2005 unterliegen im Hinblick auf die von der Antragstellerin \nbeigebrachten gutachtlichen Stellungnahmen der B1. d. Zweifeln, die sich in \ndem vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht ausräumen \nlassen. Das Schallgutachten des Büros T. vom 29. Oktober 2003 ermittelt im \nschallreduzierten Nachtbetrieb am Grundstück der Antragstellerin einen \nBeurteilungspegel von 41 dB (A) zuzüglich einer Gesamtunsicherheit von 2,5 dB (A). \nUnter Berücksichtigung einer Schallreflektion im Innenraum des U-förmigen U. \nhat das Büro T. mit seiner Stellungnahme vom 2. März 2005 eine Grafik \nvorgelegt, die nur gerundete Pegel erkennen lässt. Auch wenn diese für die \nImmissionspunkte im südöstlichen Innenwinkel des Hofinnenraums und die nördliche \nGebäudefront jeweils einen Gesamtbeurteilungspegel von 44 dB (A) ausweist, \nbestehend aus einem ermittelten Immissionswert von 41,5 dB (A) und dem \nUnsicherheitszuschlag von 2,5 dB (A), ist im Bereich dieses Hofinnenwinkels eine \nhellbraun gekennzeichnete Fläche eingezeichnet, die offensichtlich einen \nBeurteilungspegel über 45 dB (A) markiert (die Legende ist insoweit unvollständig \nbzw. fehlerhaft). Schon deshalb ist die Angabe eines Gesamtbeurteilungspegels von \n44 dB (A) im Hofinnenbereich Zweifeln ausgesetzt. Unter den mit der Stellungnahme \nvom 7. September 2005 übersandten Einzelwerten waren keine für die \nImmissionspunkte im Innenhof. An der Gebäudefront ergab sich für den \"TestIP 1\" \nmit den Koordinaten und allein durch die streitgegenständliche \nAnlage, die allerdings fälschlich als \"GE 1,5sl/77,0/80m NH\" bezeichnet ist, ein \nImmissionswert von 41,8 dB (A). Zur Erklärung, weshalb die Reflektion im Innenhof \nnicht zu höheren Werten als an der Vorderfront des U. führe, heißt es in der \nStellungnahme vom 7. September 2005, die den Innenhof nach Süden \nabschließende Scheune weise unter Berücksichtigung der Dachschräge im Mittel \nhöchstens eine Höhe von 4,5 m auf. Durch diese geringe Höhe könne am Aufpunkt \nkeine Reflektion entstehen. \n\n44\n\nDiese Erklärung unterliegt angesichts der in der Stellungnahme der B1. d. \nvom 9. September 2005 nachvollziehbar zeichnerisch dargelegten Reflektionen, die \nauf den Immissionspunkt einen halben Meter vor dem Fenster im südlichen Innenhof \neinwirken, Zweifeln. Es ist nur schwer nachvollziehbar, weshalb eine Reflektion, die \nim theoretischen Maximum zu einer Lärmerhöhung von 3 dB (A) führen kann \n(Stellungnahmen der B1. d. vom 13. Januar 2005 und vom 29. Juli 2005 sowie \ndes Büros T. vom 15. Juli 2005), nur deshalb praktisch nicht entstehen soll, weil \ndie den Schall spiegelnde Wand nur 4,5 m hoch ist. Abgesehen davon ermittelt die \nB1. d. den reflektionsbeeinflussten Immissionswert am Immissionspunkt im \nsüdlichen Innenhof mit den Koordinaten und (vgl. Abb. 1 zur \nStellungnahme vom 9. September 2005) entsprechend Nr. A.2.3.4 des Anhangs zur \nTA Lärm 1998 nach Nr. 7.5 der DIN ISO 9613-2 für die reale Quelle (41,0 dB (A)) \nund die Spiegelquelle (39,9 dB (A)) jeweils separat und kommt nach den \nGrundsätzen der Schallpegeladdition zu einem Beurteilungspegel von 43,5 dB (A), \nzu dem der Unsicherheitszuschlag von 2,5 dB (A) hinzuzurechnen ist, den auch die \nB1. d. in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2005 für nachvollziehbar \nberechnet hält. Danach ist es gut denkbar, dass der nächtliche Immissionswert trotz \ndes schallreduzierten Betriebs allein wegen möglicher Reflektionen bei 46,0 dB (A) \nliegen könnte. Selbst wenn die übrigen Annahmen des Gutachtens des \nPlanungsbüros T. zutreffen sollten, insbesondere dass keine Ton- oder \nImpulshaltigkeitszuschläge anzusetzen sind, dass das Geräuschverhalten auch im \nschallreduzierten Betrieb bei 95 % der reduzierten Nennleistung die höchsten \nBeurteilungspegel erzeugt und dass in dem Unsicherheitenzuschlag von 2,5 dB (A) \nalle Unsicherheiten erfasst sind, kann damit eine Überschreitung des nächtlichen \nImmissionswerts von 45 dB (A) nicht ausgeschlossen werden. \n\n45\n\nUnter diesen Umständen ist der Antragstellerin auch der genehmigte \nschallreduzierte Nachtbetrieb der Windkraftanlage mit einem Schallleistungspegel \nvon höchstens 101 dB (A) vor einer verlässlichen Klärung der Lärmbelastung nicht \nzuzumuten. Insbesondere ist eine mögliche nächtliche Lärmbelastung von 46 dB (A) \nnicht schon nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 der TA Lärm 1998 hinzunehmen. Danach steht \neine Überschreitung der Immissionsrichtwerte um nicht mehr als 1 dB (A) nur dann \neiner Genehmigung nicht entgegen, wenn diese Überschreitung auf eine \nVorbelastung zurückzuführen ist. Das ist hier nicht der Fall. Auch der Abschlag nach \nNr. 6.9 der TA Lärm 1998 wirkt sich nicht im Genehmigungsverfahren zu Lasten der \nAntragstellerin aus, weshalb keine Veranlassung besteht, ihn bei der \nInteressenabwägung im Sinne der Beigeladenen zu berücksichtigen. \n\n46\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - \n7 A 2127/00 -, a.a.O.\n\n47\n\nErst recht sind auch im Eilverfahren Grenzwertüberschreitungen bis zu 3 dB (A) \nnicht von vornherein unbeachtlich, weil sie möglicherweise unterhalb der \nWahrnehmbarkeitsschwelle liegen. Die Antragstellerin hat vielmehr einen Anspruch \nauf Einhaltung der maßgeblichen Lärmwerte bereits ab Inbetriebnahme der Anlage. \nErgeben sich Zweifel an deren Einhaltung, rechtfertigt das eine Interessenabwägung \nzu Lasten des Betreibers.\n\n48\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2004 \n- 10 B 549/04 -, Beschluss vom 3. Februar 2004 \n- 7 B 2610/03 -, Beschluss vom 4. August 2003 \n- 10 B 700/03 -.\n\n49\n\nDie bei der Lärmprognose bestehenden Unklarheiten werden deshalb auch nicht \ndadurch ausgeglichen, dass der Beigeladenen aufgegeben worden ist, innerhalb \neines Jahres nach Inbetriebnahme der Windkraftanlage durch eine akustische \nAbnahmemessung den Nachweis zu führen, dass \"die Emissionsdaten der Anlage \nbei Normalbetrieb sowie bei lärm- und leistungsreduziertem Betrieb nicht höher sind \nals diejenigen, welche der Genehmigung zugrunde gelegt wurden.\" Abgesehen \ndavon ist die Abnahmemessung ohnehin nicht geeignet, die bislang aufgrund der \nAusbreitungsrechnung bestehenden Unklarheiten zu beheben, weil sie sich lediglich \nauf Emissionswerte und gerade nicht auf die Immissionswerte beziehen soll.\n\n50\n\nb) Die Beschwerdebegründung gibt keine Veranlassung zu Zweifeln daran, dass \ndie genehmigte Windkraftanlage im Tagbetrieb auch unter Berücksichtigung \nmöglicher Ton- oder Informationshaltigkeitszuschläge den Immissionswert von 60 dB \n(A) sicher einhält. Auch soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, ein \nmöglicher Verfahrensverstoß könne nicht zum Erfolg im Eilverfahren führen und die \nstreitgegenständliche Anlage sei gegenüber der Antragstellerin nicht wegen einer \noptisch bedrängenden Wirkung, wegen Lichtimmissionen der Nachtkennzeichnung \nfür den Flugverkehr und wegen möglicher Gefahren durch Eiswurf rücksichtslos, tritt \ndie Beschwerde dem nicht mehr entgegen.\n\n51\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. \nEs entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für \nerstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem \neigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).\n\n52\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 66 Abs. 3 \nSatz 1 GKG. Dabei orientiert sich der Senat bei der Bewertung des Interesses der \nAntragstellerin an dem vorliegenden Verfahren an Nr. 9.7.1 i.V.m. Nr. 1.5 des \nStreitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 \n(DVBl. 2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327). \n\n53\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 \nAbs. 3 Satz 3 GKG). \n\n54","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277249","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-10-13/8-b-823-05","cited_norms":[{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":15},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 212a","ref_norm":"212a","n":6},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":2},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 122","ref_norm":"122","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 65","ref_norm":"65","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/277249","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277249","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-10-13/8-b-823-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/277249","retrieved":"2026-07-09 02:50:02.188288+00:00"}}