{"status":"available","doknr":"OLD277248","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:1013.1A2724.04.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-10-13","aktenzeichen":"1 A 2724/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Berufungsverfahren der Beklagten wird eingestellt.\n\nDie Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 7/8, der Beklagten \nzu 1/8 auferlegt.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige \nVollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des \njeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige \nVollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe \nleistet.\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\nTatbestand\n\n2\n\nDer Kläger steht als Beamter im feuerwehrtechnischen Dienst der beklagten\nStadt und wird in der Leitstelle für Feuerwehr, Rettungsdienst und\nKatastrophenschutz N. (nachfolgend: Kreisleitstelle) als Disponent eingesetzt. Er\nverlangt von der Beklagten eine neue - auf insgesamt 41 Wochenstunden begrenzte\n- Dienstplangestaltung sowie Mehrarbeitsvergütung für \"zuviel\" geleistete Arbeit, vor\nallem in Form von Bereitschaftsdienst.\n\n3\n\nTräger der vorbezeichneten Kreisleitstelle ist der Kreis N. -M. , Dienstherr\nder dort beschäftigten Beamten die Beklagte (Gestellungsvertrag vom 1. Dezember\n1997). Nach dem für Disponenten geltenden Dienstplan sind innerhalb von drei\nWochen sieben 24-Stunden-Dienste abzuleisten. Diese Dienste umfassen auch\nBereitschaftszeiten. Während des Bereitschaftsdienstes müssen die Disponenten in\nden Räumen der Kreisleitstelle anwesend sein. Die wöchentliche Arbeitszeit der\nDisponenten betrug bisher, rechnet man den Bereitschaftsdienst voll mit, wie\ndiejenige der Beamten des Einsatzdienstes regelmäßig im Durchschnitt 54 Stunden.\nDie Leitstelle ist während der 24-Stunden-Schichten mit drei Disponenten besetzt,\nvon denen dem Beamten auf Platz 1 die volle Einsatzbearbeitung obliegt, während\nder Beamte auf Platz 2 lediglich dann einspringt, wenn Platz 1 beschäftigt ist; der\ndritte Beamte darf sich außerhalb des Leitstellenraumes aufhalten und wird nur dann\nherbeigerufen, wenn sowohl Platz 1 als auch Platz 2 ausgelastet sind. Nach der\nersten, dritten, vierten und sechsten Schicht haben die Beamten zwei volle Tage frei,\nnach der zweiten und fünften Schicht einen vollen Tag und nach der siebten Schicht\nvier volle Tage.\n\n4\n\nAm 8. April 2002 beantragte der Kläger - zusammen mit sechs weiteren,\nebenfalls in der Kreisleitstelle eingesetzten Beamten - bei der Beklagten schriftlich,\nden Dienstplan ab dem 1. Juni 2002 so zu gestalten, dass bei ihm nicht mehr\nregelmäßig Mehrarbeit anfalle. Zur Begründung verwies er auf die Richtlinie\n93/104/EG, das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 3. Oktober 2000\n(Rs. C-303/98) und ein Urteil des VG vom 21. November 2001. Für den Fall,\ndass eine Dienstplanänderung nicht kurzfristig möglich sein sollte, beantragte er\nhilfsweise, vorübergehend Mehrarbeit zu genehmigen bzw. anzuordnen. Außerdem\nmachte er ab dem 8. Januar 2002, dem Tag, an dem die Entscheidung des VG\nrechtskräftig geworden sei, Mehrarbeitsvergütung geltend.\n\n5\n\nMit Bescheid vom 4. Juli 2002 lehnte die Beklagte die Anträge auf Anordnung\nvon Mehrarbeit und Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung ab und erklärte ferner,\ndass nach geltender deutscher Rechtslage keine Notwendigkeit bestehe, den\ngeltenden Dienstplan zu ändern. Die von mehreren Mitarbeitern der Kreisleitstelle\nvorgeschlagene Änderung des Dienstplanes werde jedoch unabhängig von der\ngeltenden Rechtslage weiter geprüft. \n\n6\n\nDen hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit\nWiderspruchsbescheid vom 12. Februar 2003 zurück. \n\n7\n\nMit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht: Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1\nLandesbeamtengesetz (LBG NRW) dürfe die regelmäßige Arbeitszeit im\nJahresdurchschnitt 41 Stunden (bis 31. Dezember 2003: 38,5 Stunden) in der Woche\nnicht überschreiten. Zwar eröffne § 78 Abs. 2 LBG NRW eine Verlängerung der\nArbeitszeit, wenn Bereitschaftsdienst zu leisten sei. Diese Vorschrift und die auf ihr\nbasierende Regelung des § 1 Abs. 1 Verordnung über die Beamten des\nfeuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und\nGemeindeverbände des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) verstießen jedoch\ngegen Europarecht, soweit sie entgegen der Richtlinie 93/104/EG für Schichtdienst\nleistende Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes eine regelmäßige\nwöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden vorsähen.\nDarüber hinaus fehle es an einem sachlichen Grund im Sinne des Art. 3 Abs. 1\nGrundgesetz (GG) dafür, die in einer Leitstelle tätigen Beamten des\nfeuerwehrtechnischen Dienstes zu mehr Arbeitszeit heranzuziehen als Beamte\nallgemein. Daraus folge, dass Dienst, der über 38,5 (bis 31. Dezember 2003) bzw.\nüber 41 Durchschnittswochenstunden (ab 1. Januar 2004) hinaus geleistet werde,\nals Mehrarbeit zu betrachten sei. Die Beklagte sei verpflichtet, diese Mehrarbeit ab\ndem beantragten Zeitpunkt zu genehmigen, da sie sich sonst treuwidrig verhalte.\nAufgrund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts vom 21. November\n2001 sei ihr, der Beklagten, bewusst gewesen, dass sie eine regelmäßige\nÜberschreitung der Arbeitszeit verlange; zumindest sei dies von ihr billigend in Kauf\ngenommen worden. Zudem gehe die Beklagte davon aus, dass der für die\nKreisleitstelle geltende Dienstplan nur noch vorübergehend anwendbar sei, da sie\nselbst ein Verfahren zur Änderung des Dienstplans eingeleitet habe.\n\n8\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n9\n\n1. den Bescheid der Beklagten vom 4. Juli 2002 in\nGestalt des Widerspruchsbescheides vom\n12. Februar 2003 aufzuheben und die Beklagte zu\nverpflichten, die Dienstplangestaltung für ihn\ndahingehend zu ändern, dass er künftig keine\nregelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von\ndurchschnittlich mehr als 41 Stunden leisten\nmuss,\n\n10\n\n2. die Beklagte zur vorübergehenden Anordnung\nvon Mehrarbeit und zur Genehmigung der Mehrarbeit\nab dem 8. Januar 2002 zu verpflichten und\nMehrarbeitsvergütung ab diesem Zeitpunkt zu\nzahlen. \n\n11\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n12\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n13\n\nZur Begründung hat sie unter Bezugnahme auf die Ausführungen im\nWiderspruchsbescheid vertiefend ausgeführt, dass und aus welchen Gründen der\nDienstplan für die Kreisleitstelle nicht gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG\nverstoße. Die geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung stehe dem Kläger nicht zu, da\naus der genannten Richtlinie keine Besoldungsansprüche hergeleitet werden\nkönnten. Zudem gehe sie, die Beklagte, nicht davon aus, dass der Dienstplan für die\nKreisleitstelle nur noch vorübergehend gelte.\n\n14\n\nDurch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug\ngenommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage insoweit stattgegeben, dass\nes die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet hat, die\nDienstplangestaltung für den Kläger dahingehend zu ändern, dass er künftig keine\nregelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden\nleisten muss. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Eine regelmäßige\nwöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden verstoße gegen Art. 6 Nr. 2 der\nRichtlinie 93/104/EG. Diese Grenze sei im Fall des Klägers überschritten, da es sich\nbei den Zeiten, in denen er Bereitschaftsdienst in den Räumen der Kreisleitstelle\nleisten müsse, gemäß Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie um Arbeitszeit handele. Hingegen\nhabe der Kläger keinen Anspruch darauf, dass seine regelmäßige wöchentliche\nArbeitszeit auf durchschnittlich weniger als 48 Stunden herabgesetzt werde.\nAngesichts des weiten Regelungsermessens des Gesetzgebers verstoße es nicht\ngegen Art. 3 Abs. 1 GG, die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen\nDienstes, die in Schichten Dienst leisten, abweichend von der Arbeitszeit anderer\nBeamter zu regeln. Eine nachträgliche Genehmigung der zuviel geleisteten\nArbeitszeit als Mehrarbeit scheide aus, da Mehrarbeit nur in Ausnahmefällen\nangeordnet und nicht - wie hier - zur Regel gemacht werden dürfe. Da Mehrarbeit\nweder vorab angeordnet worden noch nachträglich zu genehmigen sei, bestehe auch\nkein Anspruch auf die geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung.\n\n15\n\nHiergegen richten sich die vom Senat zugelassenen Berufungen des Klägers und\nder Beklagten. \n\n16\n\nDie Beklagte hat ihre Berufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat\nzurückgenommen. \n\n17\n\nDer Kläger nimmt zur Begründung seiner Berufung sein bisheriges Vorbringen in\nBezug und macht ergänzend geltend, er orientiere sich weiterhin an der\nregelmäßigen Arbeitszeit für nordrhein-westfälische Beamte, die seit dem 1. Januar\n2004 gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW \"im Jahresdurchschnitt 41 Stunden in der\nWoche nicht überschreiten\" dürfe. Die AZVOFeu könne die dort enthaltene\nGrundregel nicht wirksam abändern. Es sei nämlich sachlich nicht gerechtfertigt, für\nLeitstellenbeamte mit Blick auf zu leistende Bereitschaftsdienste eine höhere\nArbeitszeit vorzusehen. Deren Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes\nsei sehr hoch und die Personaldecke so dünn, dass die Bereitschaftsdienstler ganz\nüberwiegend zur Bewältigung dienstlicher Aufgaben herangezogen werden müssten.\nEine 50 %-ige Inanspruchnahme sei nach der Systematik des Gesetzes bzw. der\nVerordnung einkalkuliert und werde von der Beklagten bei der Gestaltung der\nDienstpläne auch eingeplant. Teilweise gehe die Beanspruchung im\nBereitschaftsdienst sogar noch darüber hinaus. Bis zur Neuregelung der Dienstpläne,\ndie noch einige Zeit in Anspruch nehmen könne, sei ihm die Mehrarbeit jedenfalls zu\nvergüten.\n\n18\n\nDer Kläger beantragt,\n\n19\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern, soweit die\nKlage abgewiesen worden ist, und die Beklagte unter\nentsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom\n4. Juli 2002 sowie ihres Widerspruchsbescheides\nvom 12. Februar 2003 \n\n20\n\n1. zu verurteilen, seinen Dienstplan\ndahingehend zu ändern, dass künftig eine\nregelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich\nmehr als 41 Stunden pro Woche einschließlich\nBereitschaftsdienst nicht überschritten wird,\n\n21\n\nund\n\n22\n\n2. zu verpflichten, für die Zeit ab 8. Januar 2002 die\nabgeleistete Mehrarbeit zu genehmigen, die\nkünftig noch vorübergehend anfallende\nMehrarbeit anzuordnen und\nMehrarbeitsvergütung ab 8. Januar 2002 zu\ngewähren.\n\n23\n\n3.\n\n24\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n25\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n26\n\nZur Begründung führt sie aus: Ihr fehle eine Rechtsgrundlage, um dem Begehren\ndes Klägers zu entsprechen. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass die\nInanspruchnahme der Disponenten in der Leitstelle während des\nBereitschaftsdienstes derjenigen im Volldienst angeglichen sei. Die dahingehenden\nBehauptungen des Klägers seien sehr pauschal und hätten sich bisher durch keine\nihrer Berechnungen bestätigen lassen. Der Dienst in der Leitstelle werde\ngrundsätzlich durch drei Beamte wahrgenommen, wobei der auf Platz 1 tätige\nBeamte Volldienst leiste, während der daneben sitzende und nur im Notfall\neingreifende sowie der im Ruheraum befindliche Beamte Bereitschaftsdienst\nleisteten. Es möge allerdings so sein, dass die tatsächliche Beanspruchung von\neinzelnen Disponenten unterschiedlich wahrgenommen werde. \n\n27\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt\nder Gerichtsakte und der in diesem und den Verfahren 1 A 2184/04, 2185/04,\n2691/04 und 2723/04 beigezogenen Verwaltungsvorgänge bzw. Personalakten\nBezug genommen.\n\n28\n\nEntscheidungsgründe\n\n29\n\nDas Berufungsverfahren der Beklagten ist nach Rücknahme dieses Rechtsmittels\neinzustellen, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 92 Abs. 3 VwGO.\n\n30\n\nDie Berufung des Klägers ist mit beiden Anträgen zulässig. \n\n31\n\nDer Kläger verfolgt mit ihnen seine erstinstanzlichen Begehren in zweierlei\nHinsicht weiter: Bezogen auf den Klageantrag zu 1. erstrebt er eine weitergehende\nReduzierung der regelmäßigen Arbeitszeit - nämlich auf durchschnittlich nicht mehr\nals 41 Stunden pro Woche einschließlich Bereitschaftsdienst -, als sie ihm das\nangefochtene Urteil (mit einer Höchstgrenze von 48 Stunden pro Woche), das infolge\nder Berufungszurücknahme der Beklagten insoweit rechtkräftig ist, bereits\nzugestanden hat (dazu unten I.). Darüber hinaus verfolgt er seine erstinstanzlich\nerfolglos gebliebenen Begehren hinsichtlich der Genehmigung bzw. Vergütung von\nMehrarbeit für die Vergangenheit und die Zukunft - Klageantrag zu 2. - in nunmehr\nprozessual zutreffender Einkleidung uneingeschränkt weiter (dazu unten II.).\n\n32\n\nMit beiden Begehren ist die Berufung indessen nicht begründet.\n\n33\n\nI. Der Kläger kann nicht verlangen, dass sein Dienstplan entsprechend dem\nBerufungsantrag zu 1. unter Beachtung einer Höchstgrenze von 41 Wochenstunden\ngestaltet wird. Ein dahingehender Anspruch, den der Kläger zulässigerweise mit der\nallgemeinen Leistungsklage verfolgen kann\n\n34\n\n- dazu Senatsurteil vom 18. August 2005 - 1 A\n2722/04 -, Urteilsabdruck S. 9 f. -,\n\n35\n\nsteht ihm nicht zu. Auf § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW kann sich der Kläger nicht\nstützen; sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.\n\n36\n\nZwar darf gemäß der Regelung in § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW, die in § 197\nAbs. 1 LBG NRW für die Beamten in den Feuerwehren der Gemeinden und\nGemeindeverbände in Bezug genommen ist, die regelmäßige Arbeitszeit im\nJahresdurchschnitt einundvierzig Stunden in der Woche nicht überschreiten. Jedoch\nkann die Arbeitszeit, soweit der Dienst in Bereitschaft besteht, entsprechend den\ndienstlichen Bedürfnissen verlängert werden, § 78 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW. Eine\nsolche, vom Grundsatz des Absatzes 1 Satz 1 abweichende Regelung hat die\nLandesregierung auf der Grundlage der Ermächtigung des § 78 Abs. 3 Satz 1, Satz 2\nNr. 1 LBG NRW für die Beamten der genannten Feuerwehren in § 1 Abs. 1 Satz 1\nAZVOFeu getroffen.\n\n37\n\nVerordnung über die Arbeitszeit der Beamten\ndes feuerwehrtechnischen Dienstes in den\nFeuerwehren der Gemeinden und\nGemeindeverbände des Landes Nordrhein-\nWestfalen vom 5. Dezember 1988, GV. NRW. S. 536\n(mit nachfolgenden Änderungen).\n\n38\n\nDanach beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des\nfeuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, unter\nBerücksichtigung des Dienstes in Bereitschaft wöchentlich im Durchschnitt 54\nStunden, wobei durch den sachlichen Bezug auf die abgeänderte Regelung des § 78\nAbs. 1 Satz 1 LBG NRW ohne weiteres klar ist, dass der Jahresdurchschnitt gemeint\nist. Es ist nicht fraglich und nicht bestritten, dass der Kläger dieser\nVerordnungsbestimmung unterfällt.\n\n39\n\nAllerdings trifft es zu, dass die Verordnung insoweit nicht mit vorrangigem Recht,\nnämlich Europäischem Gemeinschaftsrecht, in Einklang steht, als in ihr eine höhere\nwöchentliche Arbeitszeit als 48 Stunden festgeschrieben ist. Dies ergibt sich aus\nArt. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG Rates vom 23. November 1993 über bestimmte\nAspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG Nr. L 307, S. 18) bzw. heute aus Art. 6\nBuchst. b der gleichnamigen Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments\nund des Rates vom 4. November 2003 (ABl. EG Nr. L 299, S. 9), die gemäß ihrer\nArt. 27 und 28 mit Wirkung vom 2. August 2004 \"aus Gründen der Übersichtlichkeit\nund Klarheit\" (a.a.O. Erwägungsgrund Nr. 1) an die Stelle der Richtlinie 93/104/EG\ngetreten ist. Diese Regelungen stehen jeder Maßnahme eines Mitgliedstaates\nentgegen, aufgrund derer \"die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum\n48 Stunden einschließlich der Überstunden überschreitet\". \n\n40\n\nIn der Rechtsprechung des Senats ist geklärt - und zwischen den Beteiligten\nmittlerweile auch unstreitig -, dass die regelmäßigen Tätigkeiten der Einsatzkräfte\neiner staatlichen Feuerwehr in den Anwendungsbereich der Richtlinien 89/391/EWG\nund 93/104/EG bzw. nunmehr 2003/88/EG fallen. Der Senat hat dazu im\nvorgenannten Urteil vom 18. August 2005 (Abdruck S. 11 f.) unter Hinweis auf\neinschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,\n\n41\n\nBeschluss vom 14. Juli 2005 - C-52/04 -\n(Personalrat der Feuerwehr Hamburg), im Volltext\neingestellt unter www.curia.eu.int, Rn. 48-61, \n\n42\n\nausgeführt, \n\n43\n\n\"dass Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG\n(= Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG) grundsätzlich\nder Überschreitung der für die wöchentliche\nHöchstarbeitszeit vorgesehenen Obergrenze von 48\nStunden entgegensteht. Ausnahmen von dieser\nObergrenze sind demnach nur dann zulässig, wenn\naußergewöhnliche Umstände einer solchen Schwere\nund eines solchen Ausmaßes vorliegen, dass die\nstrikte Geltung dieser Obergrenze der\nordnungsgemäßen Durchführung von Maßnahmen\nzum Schutz der Bevölkerung in schwerwiegenden\nkollektiven Gefahrensituationen entgegensteht. Das\nist mit Blick auf die hier betroffenen Beamten des\nfeuerwehrtechnischen Dienstes, wie sich aus der\nvorstehend zitierten Entscheidung des Europäischen\nGerichtshofs ergibt, regelmäßig nicht der Fall.\"\n\n44\n\nGeklärt ist in der Rechtsprechung des EuGH wie auch des erkennenden Senats\nferner, dass Bereitschaftsdienste, die ein Arbeitnehmer (wie der Kläger) in Form\npersönlicher Anwesenheit an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort leistet, in\nvollem Umfang als Arbeitszeit im Sinne der genannten Richtlinien anzusehen sind.\nErfasst wird dabei die Tätigkeit im Einsatzdienst wie auch diejenige in einer\nLeitstelle.\n\n45\n\nSenatsurteil vom 18. August 2005,\nUrteilsabdruck S. 12 ff. m.w.N. aus der\nRechtsprechung des EuGH.\n\n46\n\nIst § 1 Abs. 1 Satz 1 der AZVOFeu mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar, so folgt\ndaraus jedoch keine - unmittelbarer gerichtlicher Feststellung zugängliche -\nNichtigkeit dieser (untergesetzlichen) Bestimmung mit der Folge, dass es mangels\nwirksamer Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit bei der grundsätzlichen\nRegelung des § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW mit 41 Wochenstunden bleibt. Vielmehr\nsind bei Widersprüchen zwischen Bestimmungen des nationalen Rechts und\nunmittelbar geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts die einzelstaatlichen\nGerichte, welche im Rahmen ihrer Zuständigkeit das Gemeinschaftsrecht\nanzuwenden haben, gehalten, für die volle Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen\nNormen Sorge zu tragen. Erforderlichenfalls haben sie jede entgegenstehende\nBestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis\nunangewendet zu lassen, ohne dass sie die vorherige Beseitigung der Bestimmung\nauf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches\nVerfahren beantragen oder abwarten müssten.\n\n47\n\nStänd. Rspr., vgl. nur EuGH, Urteil vom 9. März\n1978 - C-106/77 - (\"Simmenthal\"), Slg. 1978, 629,\nRn. 21; Urteil vom 5. März 1998 - C-347/96 -\n(\"Solred\") Slg. 1998, I-937, Rn. 30; ebenso BVerfG,\nBeschluss vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 -,\nBVerfGE 75, 223, 244 f. und Urteil vom 28. Januar\n1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83 und 10/91 -,\nBVerfGE 85, 191, 204 f.\n\n48\n\nDie Normsetzungsautorität des nationalen Gesetzgebers wird aber durch das\nGemeinschaftsrecht nur soweit eingeschränkt, wie es zur unverkürzten Durchsetzung\ndes Gemeinschaftsrechts notwendig ist. Daraus folgt, dass eine innerstaatliche Norm\ndes einfachen Rechts, die mit einer vorrangigen Bestimmung des Europäischen\nGemeinschaftsrechts unvereinbar ist, im Einzelfall insoweit - nämlich ganz oder\nteilweise - nicht anwendbar ist, wie es die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts\nerfordert. Die Durchsetzung kann dabei im Wege der Auslegung, der\nNormanpassung oder der (teilweisen) Nichtanwendung geschehen. Im Übrigen bleibt\ndas dem Gemeinschaftsrecht nicht widersprechende nationale Recht weiter\nanwendbar. Der Mitgliedstaat mit abweichendem nationalen Recht ist aber\nverpflichtet, den unanwendbaren Teil seines Rechts aufzuheben oder zu ändern.\n\n49\n\nVgl. auch BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 1971 -\n2 BvR 225/69 -, BVerfGE 31, 145, 174 sowie\nBVerwG, Urteil vom 29. November 1990 - 3 C 77.87\n-, BVerwGE 87, 154, 159 ff.; Di Fabio, NJW 1990,\n947, 950 m.w.N.\n\n50\n\nDaraus folgt hier, dass § 1 Abs. 1 AZVOFeu dem Gemeinschaftsrecht angepasst\nwerden muss, soweit dies möglich ist. Die Anpassung kann ohne weiteres dadurch\nvorgenommen werden, dass die gemeinschaftsrechtswidrige Höchstgrenze für die\nregelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden durch die\nbindende Höchstgrenze der oben genannten Richtlinien, also durchschnittlich 48\nStunden pro Woche, ersetzt wird, wobei Bereitschaftsdienst voll auf die Arbeitszeit\nanzurechnen ist.\n\n51\n\nSo bereits Senatsurteil vom 18. August 2005,\nUrteilsabdruck S. 14.\n\n52\n\nAnhaltspunkte für eine weitergehende Notwendigkeit der Anpassung, für die\nvöllige Unanwendbarkeit oder gar die Nichtigkeit des § 1 AZVOFeu bieten weder das\nGemeinschaftsrecht noch das der AZVOFeu vorgehende deutsche Recht. Einziger\nrechtlicher Ansatzpunkt dafür könnte ein Differenzierungsverbot sein, das es dem\nLandesgesetz- bzw. Verordnungsgeber untersagte, bei der Festlegung der\nArbeitszeit zwischen Vollarbeit und Bereitschaftsdienst zu unterscheiden, was aber\n§ 78 Abs. 2 LBG NRW und die AZVOFeu gerade vorsehen. Ein entsprechendes\nDifferenzierungsverbot enthält das geltende Recht indes nicht:\n\n53\n\nWas das Gemeinschaftsrecht angeht, so ist ihm weder direkt noch indirekt eine\nAussage darüber zu entnehmen, wie das nationale Recht der Mitgliedstaaten\nVolldienst und Bereitschaftsdienst zu behandeln, zu bewerten oder zu gestalten hat,\nsoweit nur die Grenze von 48 Wochenstunden (mit den genannten Modalitäten)\nbeachtet ist. Die mit diesem Bezugspunkt bestehende Verpflichtung zur\nGleichbewertung von Voll- und Bereitschaftsdienst resultiert aus der Fiktion, dass\nbeide Arten von Dienst unter den Aspekten des Arbeits- und Gesundheitsschutzes\n(vgl. Erwägungsgrund Nr. 2 und Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG und schon\nErwägungsgrund Nr. 19 und Art. 6 der Richtlinie 93/104/EG) als gleich belastend zu\nbetrachten sind. Weitergehendes zu regeln wäre der Europäischen Gemeinschaft\nauch schon aus kompetenzrechtlichen Gründen verwehrt (vgl. Art. 137 Abs. 1 und 3\nEGV (entsprechend Art. 118a EGV Maastrichter Fassung). Diese Fiktion und die mit\nihr verknüpften Rechtsfolgen können dementsprechend außerhalb des\nAnwendungsbereichs der in Rede stehenden Richtlinienbestimmungen keine\nBeachtung finden. Eine formale Gleichbehandlung ist daher im vorliegenden\nZusammenhang nur geboten, soweit es um die Berechnung der Höchstgrenze für die\nArbeitszeit geht. Denn die genannten Schutzzwecke der Richtlinien sind nicht\nberührt, wenn sich die Gesamtarbeitszeit aus Volldienst, Bereitschaftsdienst bzw.\nÜberstunden im Rahmen von durchschnittlich 48 Wochenstunden hält. Dabei ist aus\nder Sicht des Gemeinschaftsrechts ohne Bedeutung, ob diese Höchstarbeitszeit als\n\"normaler\" Volldienst oder als Bereitschaftsdienst geleistet wird und in welchem\nAnteilsverhältnis diese Dienstarten zueinander stehen. \n\n54\n\nEine Bestimmung dazu, dass der nationale Gesetzgeber in keinem Fall\naußerhalb arbeitsschutzrechtlicher Zusammenhänge zwischen Bereitschaftsdienst\nund Volldienst unterscheiden dürfte - Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes also\nauch in anderen rechtlichen Zusammenhängen ausblenden müsste -, enthält keine\nder Richtlinien, zumal sie - wie schon gesagt - zwischen beiden Arten der\nDienstleistungen keine Unterscheidung treffen. Dementsprechend ist anerkannt,\ndass die Bewertung von Bereitschaftsdienst im Zusammenhang mit der Festsetzung\nder Höhe der Entlohnung, auch in Ansehung der Rechtsprechung des EuGH zu den\nin Rede stehenden Richtlinien, der alleinigen Bewertung durch den nationalen\nGesetzgeber überlassen bleibt, namentlich eine Anknüpfung an Besonderheiten des\nBereitschaftsdienstes, auf die unten zurückzukommen ist, und damit eine Art. 3\nAbs. 1 GG nicht berührende, im Vergleich zum Volldienst geringere Entlohnung\nzulässig ist.\n\n55\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C\n9.03 -, NVwZ 2004, 1255; Senatsurteil vom 3. März\n2005 - 1 A 3378/03 -, Urteilsabdruck S. 19 f.\n\n56\n\nDaraus ergibt sich zugleich, dass die im Landesrecht getroffene Differenzierung\nzwischen Vollarbeit und Bereitschaftsdienst unter dem verfassungsrechtlichen Gebot\nder Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht zu beanstanden ist. Mit seiner\narbeitszeitrechtlichen Differenzierung berücksichtigt der Verordnungsgeber\nBesonderheiten des Bereitschaftsdienstes, die in dem Umstand liegen, dass der\nUmfang der durchschnittlichen Inanspruchnahme im feuerwehrtechnischen\nBereitschaftsdienst erfahrungsgemäß deutlich hinter derjenigen im so genannten\nVolldienst zurückbleibt. Wenn deswegen Feuerwehrleute auf der Grundlage von § 78\nAbs. 2 Satz 1 und Abs. 3 LBG NRW gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu mit\ndurchschnittlich 48 Wochenstunden mehr Zeit für den Dienst als andere Beamte\naufzuwenden haben, so berücksichtigt dies, dass ein ganz erheblicher Anteil ihres\nDienstes in der Form von Bereitschaftsdienst zu erbringen ist. \n\n57\n\nDiese Besonderheit als tatsächlichen Ausgangspunkt der Regelung hat der\nKläger nicht ansatzweise in Frage gestellt. Es ist insofern nicht zweifelhaft, dass\njeder Bereitschaftsdienst leistende Beamte während dieses Dienstes einer gewissen\nInanspruchnahme ausgesetzt ist, wie dies der Kläger und seine Kollegen in den\nParallelverfahren schriftsätzlich und nochmals in der mündlichen Verhandlung vor\ndem Senat verdeutlicht haben. Bereitschaftsdienst bei persönlicher Anwesenheit am\nDienstort ist fraglos eine Form des Dienstes und schließt die Möglichkeit des Zugriffs\nauf den jeweiligen Beamten im Bedarfsfalle ausdrücklich ein. Weder das nationale\nRecht noch - und erst recht - das Gemeinschaftsrecht, das wegen der\nangenommenen Belastung die Gleichstellung der Dienstarten in den aufgezeigten\nGrenzen fingiert, gehen davon aus, dass die faktische Beanspruchung des Beamten\nim Bereitschaftsdienst gering zu halten ist oder gar gegen Null gehen müsste. Im\nGegenteil versteht es sich, dass während der Bereitschaft in zeitlich nicht\nunerheblichem Umfang Dienst wie in Volldienst zu leisten sein kann, sofern die\nInanspruchnahme in der Summe so weit hinter dem jeweils zu leistenden Volldienst\nzurückbleibt, dass noch von Bereitschaftsdienst gesprochen werden kann. Das ist\nnach der Wertung in § 3 Abs. 3 Satz 1 Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten\nim Lande Nordrhein-Westfalen jedenfalls gewährleistet, wenn die tatsächliche\nInanspruchnahme durchschnittlich 50 % der Dienstzeit nicht überschreitet, wovon die\nBeteiligten für den Dienst der Leitstellenbeamten auch übereinstimmend ausgehen.\nOb die Voraussetzung maximaler Inanspruchnahme in einer Leitstelle konkret\neingehalten ist, berührt nicht die Auslegung oder Gültigkeit des § 1 AZVOFeu,\nsondern ist eine Frage der richtigen Normanwendung im Einzelfall. \n\n58\n\nEs ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass sich die Gesamtinanspruchnahme\nwährend des Bereitschaftsdienstes in einer Feuerwehr-Leitstelle - tatsächlich und\ngenerell - dem normalen Volldienst so weit annähert, dass die typisierende\nBetrachtungsweise des Verordnungsgebers als völlig lebensfremd und sachwidrig\nbezeichnet werden müsste. Die Beklagte hat für ihren Bereich nachvollziehbar\ndargelegt, dass ein Disponent wie der Kläger in einer 24-Stunden-Schicht\n[beinhaltend Volldienst wie Bereitschaftsdienst] mit rund 24 % seiner\nAnwesenheitszeit für die Bearbeitung von Einsätzen in Anspruch genommen wird,\nwobei das Personal im Tagesdienst noch nicht berücksichtigt sei. Dem hat der Kläger\nnichts von Gewicht entgegengesetzt, obwohl ihm aufgrund seiner langjährigen\neigenen Tätigkeit ohne weiteres hätte möglich sein müssen, die reale Belastung\nkonkret aufzuzeigen. Allein mit Aufstellungen über die in der Dienststelle verbrachten\nStunden und die Arten der dort wahrzunehmenden Tätigkeiten lässt sich die\nfaktische Inanspruchnahme während der Bereitschaftsdienstzeiten nicht\nverdeutlichen - welche verallgemeinerungsfähigen Schlüsse aus Darlegungen über\nsolche Verhältnisse innerhalb einer einzelnen Leitstelle auch immer zu ziehen sein\nmögen. \n\n59\n\nAngesichts des Fehlens greifbarer Anhaltspunkte, insbesondere eines\nsubstanziierten Vortrags des Klägers und seiner Kollegen in den mit Urteilen vom\nheutigen Tage entschiedenen Parallelverfahren sieht der Senat keinen Raum dafür,\nder Anregung zu folgen, die tatsächliche Inanspruchnahme des Klägers während des\nBereitschaftsdienstes durch Vernehmung der übrigen Leitstellenbeamten im Wege\neiner Beweisaufnahme im Einzelnen zu klären. Eine Aufklärung der Belastung durch\neinen Gutachter, der im Übrigen auch nur jene tatsächliche Beanspruchung\nfeststellen könnte, die dem Kläger aus eigener Anschauung bekannt ist, hat der\nKläger selbst als nicht sinnvoll bezeichnet. Das mag aus dem eigentlichen Klageziel\ndes Klägers zu erklären sein, wie es namentlich in der mündlichen Verhandlung vor\ndem Senat verdeutlicht worden ist: dass seine Inanspruchnahme während des\nBereitschaftsdienstes möglichst weit reduziert wird, jedenfalls die oben bezeichnete\n50 %-Grenze der Inanspruchnahme \"nicht ausgeschöpft\" wird, die der Kläger in\nWertung seiner Einlassungen als einkalkuliert ansieht, letztlich aber auch als zulässig\nund gewahrt betrachtet. Dass er dies schon im Ansatz nicht verlangen kann,\nerschließt sich auf der Grundlage seines eigenen Standpunktes und aus\nbeispielhaften Vergleichsberechnungen: Die verlangte Begrenzung auf\n41 Wochenstunden bedeutete danach eine offenkundige Privilegierung gegenüber\nden durchweg Volldienst leistenden Beamten, auf welche die Grundregel des § 78\nAbs. 1 Satz 1 LBG NRW zugeschnitten ist. Denn der Kläger bezweifelt nicht, dass\nBereitschaftsdienst, der nach dem Klagebegehren weiterhin innerhalb der verlangten\nGesamtarbeitszeit geleistet werden soll, auch künftig anfällt und hinsichtlich der\nIntensität deutlich hinter Volldienst zurückbleibt, wie oben gesagt aber auch\nzurückbleiben muss. Daraus ergibt sich zwangsläufig eine gegenüber der\nGesamtarbeitszeit geringere Inanspruchnahme, gleichgültig, in welchem Umfang\nBereitschaftsdienst jeweils geleistet wird. Vor diesem Hintergrund ergäbe sich eine\nPrivilegierung selbst bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 48 Wochenstunden,\nzu deren Beachtung die Beklagte rechtskräftig verpflichtet ist, wenn das derzeitige\nModell fortgeschrieben und der Dienst auf Platz 2 der Leitstelle - gemäß dem\nStandpunkt des Klägers - als Volldienst gerechnet wird, was freilich nach den\nErörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mangels ausreichender\ndienstlicher Inanspruchnahme ausgeschlossen ist. Setzt man unter den genannten\nRahmenbedingungen - den Aufstellungen des Klägers folgend - den Dienst auf den\nPlätzen 1 und 2 der Leitstelle mit durchschnittlich zwei Dritteln der Gesamtarbeitszeit\n(= 32 Wochenstunden Volldienst) an und rechnet denjenigen auf Platz 3 mit einem\nDrittel (= 16 Stunden unstreitiger Bereitschaft) ein, so ergeben sich bei 50 %-iger\nVollinanspruchnahme im Bereitschaftsdienst - eine wiederum völlig überhöhte\nAnnahme - höchstens 40 Wochenstunden (32 + 8 [= 16 x 50 %]). Noch wesentlich\ngünstiger liegen die Verhältnisse für den Kläger, wenn man den Dienst auf den\nPlätzen 2 und 3 richtigerweise als Bereitschaftsdienst bewertet und durchgängig mit\n(überzogenen) 50 % zeitlicher Beanspruchung einrechnet. Für diesen Fall ergibt sich\neine tatsächliche Vollinanspruchnahme von lediglich 32 Wochenstunden (16 + [32 x\n50 % =] 16). \n\n60\n\nII. Die Berufung des Klägers ist weiter unbegründet, soweit er mit seinem Antrag\nzu 2. Ansprüche auf Genehmigung und Gewährung von Mehrarbeitsvergütung\nverfolgt. Diese Ansprüche stehen ihm nicht zu. Weder greift eine primäre\nRechtsgrundlage auf geldwerte Entschädigung für \"zuviel\" geleisteten Dienst ein\nnoch sind sekundäre Rechtsgrundlagen - Schadensersatz, Folgenbeseitigung, Treu\nund Glauben, Fürsorgepflicht, Art. 3 Abs. 1 GG, gemeinschaftsrechtlicher\nStaatshaftungsanspruch - ersichtlich.\n\n61\n\nDer Senat ist diesen Fragen bereits in seinem, den Beteiligten bekannten Urteil\nvom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 - nachgegangen und hat dort (Urteilsabdruck\nS. 15 ff.) ausgeführt:\n\n62\n\n\"Vorab und grundlegend ist zu diesen\nAnsprüchen folgendes zu bedenken: Eine Regelung,\nwonach jeder über die für den jeweiligen Beamten\ngeltende regelmäßige Arbeitszeit (im Falle des\nKlägers: durchschnittlich 48 Stunden pro Woche)\nhinaus geleistete Dienst zu vergüten ist, ist dem\nBeamtenrecht fremd. Den geltenden beamten- und\nbesoldungsrechtlichen Regelungen liegen die\nhergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums\n(Art. 33 Abs. 5 GG), darunter auch das\nAlimentationsprinzip, zugrunde. Das\nAlimentationsprinzip besagt, dass die dem Beamten\ngewährte Besoldung die vom Staat festgesetzte\nGegenleistung dafür ist, dass der Beamte sich ihm,\ndem Staat, mit seiner ganzen Kraft und\nPersönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den\njeweiligen Anforderungen seine Dienstpflichten nach\nbesten Kräften erfüllt.\n\n63\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -,\na.a.O.\n\n64\n\nDanach stehen Besoldung und Dienstleistung nicht\nin einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis\ndergestalt, dass jeder über die durchschnittliche\nregelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst\nzusätzlich zur Besoldung einen gesondert zu\nberücksichtigenden Geldwert hat. Vielmehr ist der\nBeamte prinzipiell verpflichtet, im Rahmen der\ngesetzlichen Bestimmungen über die regelmäßige\nArbeitszeit hinaus Dienst zu erbringen. Auch diese\nMehrleistung ist grundsätzlich mit den\nDienstbezügen abgegolten.\n\n65\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03\n-, a.a.O.\n\n66\n\nDem entsprechen die Regelungen in §§ 78a Abs.\n1 Satz 1 LBG NRW, 1 Abs. 1 Satz 4 AZVOFeu,\nwonach die Beamten verpflichtet sind, über die\nregelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu leisten,\nwenn zwingende dienstliche Gründe dies erfordern,\nsowie die Regelung des § 78a Abs. 2 LBG NRW,\nwonach eine gesonderte Vergütung für über die\nregelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst\nnur unter besonderen Umständen gewährt wird. \n\n67\n\nDie aufgrund des § 48 Bundesbesoldungsgesetz\n(BBesG) ergangene Verordnung über die\nGewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte\n(MVergV) ist die einzige primäre\nAnspruchsgrundlage (vgl. § 1 MVergV), aufgrund\nderer über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus\ngeleisteter Dienst gesondert, d.h. zusätzlich zu den\nallgemeinen Dienstbezügen vergütet werden kann.\nDiese von der Alimentationspflicht nicht geforderten,\nmit den hergebrachten Grundsätzen des\nBerufsbeamtentums dennoch vereinbaren\nRegelungen, die an das Leistungsprinzip\nanknüpfen\n\n68\n\n- vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C\n9.03 -, a.a.O. -,\n\n69\n\nsehen jedoch ebenfalls keine allgemeine\nVergütung von \"Überstunden\" vor, sondern knüpfen\ndie Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung an enge\nVoraussetzungen, bezüglich derer auf §§ 2 und 3\nMVergV verwiesen wird. Ein Anspruch auf\nGewährung einer gesonderten Vergütung für über\ndie regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst\n(Überstundenvergütung) besteht nach alledem nur\ndann, wenn die Voraussetzungen der\nMehrarbeitsvergütungsverordnung vorliegen. Auf\neine andere primäre Anspruchsgrundlage können\nderartige Ansprüche nicht gestützt werden. \n\n70\n\n1. Wie unter I. dargelegt, beträgt die für den\nKläger geltende regelmäßige Arbeitszeit\neinschließlich Bereitschaftsdienst im Durchschnitt\n48 Stunden pro Woche. Diese Arbeitszeit hat der\nKläger - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist -\nsowohl während seines Einsatzes in der\nKreisleitstelle als auch während seiner Tätigkeit im\nEinsatzdienst in der Vergangenheit regelmäßig\nüberschritten, da der für ihn geltende Dienstplan auf\neiner durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit\nvon 54 Stunden basiert. Ein Anspruch auf\nnachträgliche Genehmigung dieses \"zuviel\"\ngeleisteten Dienstes als Mehrarbeit steht dem Kläger\nnicht zu. Als Rechtsgrundlage einer solchen\nGenehmigung kommt - entsprechend den\neinleitenden Ausführungen - allein § 78a Abs. 2 LBG\ni.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 Nr. 1\nMVergV in Betracht, da Mehrarbeitsvergütung\ngemäß § 1 MVergV nur nach Maßgabe dieser\nVerordnung gewährt werden darf. \n\n71\n\nAllerdings ist die\nMehrarbeitsvergütungsverordnung hier grundsätzlich\nanwendbar: Der Kläger erhält Dienstbezüge aus\neiner Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt\ni.S.d. § 20 Abs. 2 BBesG (§ 2 Abs. 1 MVergV).\nSowohl die frühere Tätigkeit des Klägers in der\nKreisleitstelle (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MVergV) als\nauch seine derzeitige Tätigkeit im Einsatzdienst (§ 2\nAbs. 1 Nr. 5 MVergV) gehören zu den Tätigkeiten, für\ndie eine Mehrarbeitsvergütung gewährt werden\nkann. \n\n72\n\nEin Anspruch des Klägers auf Genehmigung\n\"zuviel\" geleisteten Dienstes als Mehrarbeit scheidet\nnicht bereits aus dem Grund aus, dass Mehrarbeit\nbereits im vorhinein schriftlich (§ 3 Abs. 1 Nr. 1\nMVergV) angeordnet worden wäre. Wäre Letzteres\nder Fall, wäre eine nachträgliche Genehmigung\nallerdings nicht mehr erforderlich (und eine auf deren\nErteilung gerichtete Klage mangels\nRechtsschutzbedürfnis unzulässig). Im Falle des\nKlägers ist Mehrarbeit im vorhinein weder\nausdrücklich noch stillschweigend schriftlich\nangeordnet worden. Eine solche (stillschweigende)\nschriftliche Anordnung ist insbesondere auch nicht in\nder Aufstellung der für den Kläger geltenden\nDienstpläne zu sehen. Die Anordnung von\nMehrarbeit i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV erfordert\neine einzelfallbezogene, d.h. eine auf den einzelnen\nBeamten und auf konkrete einzelne\nMehrarbeitszeiten zugeschnittene,\nErmessensentscheidung des Dienstherrn auf der\nGrundlage und unter Abwägung der im konkreten\nZeitpunkt maßgebenden Umstände.\n\n73\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C\n28.02 -, ZBR 2003, 383; Urteil des Senats vom\n17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, a.a.O. \n\n74\n\nEine solche einzelfallbezogene\nErmessensausübung kann in der Aufstellung von\nDienstplänen nicht gesehen werden. Die Dienstpläne\nbetreffen sämtliche Mitarbeiter der Kreisleitstelle\nsowie des Einsatzdienstes grundsätzlich in gleichem\nMaße und differenzieren weder nach\nWochenarbeitszeit noch nach Personen.\n\n75\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C\n28.02 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 17. Februar\n2005 - 1 A 2122/03 -.\n\n76\n\nEin Anspruch auf nachträgliche Genehmigung\nsteht dem Kläger aber aus folgenden Gründen nicht\nzu: Unbeschadet der Frage, ob es jedenfalls für\neinen Großteil des Antragszeitraums schon an dem\nnotwendigen engen zeitlichen Zusammenhang mit\ndem Anfall der Zusatzarbeit fehlt, innerhalb dessen\neine nachträgliche Genehmigung allenfalls noch\ndenkbar ist \n\n77\n\n- vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C\n1.81 -, ZBR 1981, 317 -,\n\n78\n\nscheidet eine Genehmigung hier insbesondere\ndeswegen aus, weil eine über viele Jahre\nhintereinander anfallende, gewissermaßen ständige\n\"Mehrarbeit\" (im Sinne von Zuvielarbeit) nicht\ngenehmigungsfähig ist. Nach nordrhein-\nwestfälischem Landesrecht darf Mehrarbeit nur\neingesetzt werden, wenn zwingende dienstliche\nVerhältnisse dies erfordern (vgl. § 78a Abs. 1 Satz 1\nLBG NRW, § 1 Abs. 1 Satz 4 AZVOFeu), sodass\nMehrarbeit (im Rechtssinne) auf Ausnahmefälle\nbeschränkt bleiben muss.\n\n79\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C\n28.02 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 17. März 2004\n- 1 A 2426/02 -, a.a.O., OVG NRW, Urteil vom 5.\nAugust 1998 - 12 A 3011/95 -, RiA 2000, 147\nm.w.N.\n\n80\n\nJedenfalls von Ausnahmefällen kann im Hinblick\nauf die langjährig ausgeübte (Regel-)Tätigkeit des\nKlägers nicht die Rede sein. Daher scheidet eine\nGenehmigung \"zuviel\" geleisteten Dienstes in dem\nangefallenen erheblichen Umfang auch deshalb aus,\nweil sie sich infolge des Widerspruchs zu den\nAnforderungen der Richtlinie 93/104/EG als\nUmgehung des Schutzzwecks dieser Richtlinie\ndarstellen würde. \n\n81\n\nEtwas anderes ergibt sich auch nicht aus der\nTatsache, dass das Verwaltungsgericht bereits\nin der vom Kläger zitierten Entscheidung vom 21.\nNovember 2001 in den Entscheidungsgründen die\nAnsicht vertreten hat, der Kläger des damaligen\nVerfahrens habe Mehrarbeit geleistet, da der von ihm\nzu leistende Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit\nanzuerkennen sei. Aus dieser Entscheidung kann\nder Kläger schon deshalb keine unmittelbaren\nRechtsfolgen für sich herleiten, weil die von ihm zu\nseinen Gunsten in Anspruch genommene\nRechtskraft dieser Entscheidung nur zwischen den\nBeteiligten des damaligen Gerichtsverfahrens wirkt\n(§ 121 Nr. 1 VwGO). \n\n82\n\nEntgegen der Ansicht des Klägers ist es auch\nnicht treuwidrig, wenn die Beklagte trotz Kenntnis der\nEntscheidung des Verwaltungsgerichts vom\n21. November 2001 - gegen die sie im Übrigen auch\nkein Rechtsmittel einlegen konnte, da die gegen sie\ngerichtete Klage abgewiesen wurde - eine\nGenehmigung des \"zuviel\" geleisteten Dienstes als\nMehrarbeit nicht erteilt hat: Dem Vorwurf des\ntreuwidrigen Verhaltens liegt das weitere Vorbringen\nzugrunde, die Beklagte habe die Dienstpläne der bei\nihr tätigen Beamten des feuerwehrtechnischen\nDienstes wider besseres Wissen, nämlich entgegen\nden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in\nder vorstehend angeführten Entscheidung, nicht den\nEU-rechtlichen Vorgaben angepasst. Jedoch ist zu\nberücksichtigen, dass die Rechtslage, insbesondere\ndie Frage, ob die Richtlinien 2003/88/EG bzw.\n93/104/EG auf Einsatzkräfte der Feuerwehr\nüberhaupt Anwendung finden, aufgrund dieser\nEntscheidung keineswegs als geklärt angesehen\nwerden konnte. Dies ergibt sich schon daraus, dass\ndas Bundesverwaltungsgericht\n\n83\n\n- Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 6 P 7/03 -,\nBVerwGE 119, 363 - \n\n84\n\ngenau diese Frage dem Europäischen\nGerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat.\nAbschließend geklärt wurde diese Frage somit erst\ndurch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs\nvom 14. Juli 2005. Bis zu diesem Zeitpunkt durfte die\nBeklagte also noch darauf vertrauen, dass sie sich\nmit ihrer Rechtsansicht, dass die vorstehend zitierten\nRichtlinien für Einsatzkräfte der Feuerwehr nicht\ngelten, durchsetzt mit der Folge, dass ein\ntreuwidriges Verhalten - bezogen auf die\nunterbliebene Anordnung bzw. Genehmigung von\nMehrarbeit - zumindest bis zu diesem Zeitpunkt nicht\nvorgelegen hat. Ob die Beklagte sich seitdem\ndiesbezüglich treuwidrig verhält, dürfte angesichts\nder vielfältigen Probleme, vor denen die Beklagte bei\nder richtlinienkonformen Anpassung der Dienstpläne\nsteht, jedenfalls noch zu verneinen sein. Die\nBeklagte hat hierzu in der mündlichen Verhandlung\numfangreich vorgetragen und insbesondere darauf\nhingewiesen, dass die Anpassung der Dienstpläne\nauch deswegen schwierig sei, weil innerhalb der\nFeuerwehrmannschaften unterschiedliche Ansichten\nund Interessen bestünden. Angesichts dieser\nSchwierigkeiten ist der Beklagten eine angemessene\nÜbergangsfrist zur Anpassung der Dienstpläne\nzuzugestehen. \n\n85\n\nDarüber hinaus gilt Folgendes: Ein Anspruch auf\nGenehmigung von Mehrarbeit kann schon deswegen\nnicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben\ngestützt werden, weil die Beklagte über diesen\nGrundsatz nicht dazu verpflichtet werden kann,\nMehrarbeit im Widerspruch zur geltenden Rechtslage\n(s.o.) zu genehmigen. Unabhängig davon ergibt sich\naus der Tatsache, dass über einen längeren\nZeitraum über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus\nDienst geleistet wurde bzw. wird, auch kein Anspruch\n- auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und\nGlauben - gerade darauf, dass dieser Dienst als\nMehrarbeit genehmigt wird. Vielmehr ergibt sich in\neiner solchen Situation aus dem Grundsatz von Treu\nund Glauben allenfalls ein Anspruch auf\nKompensation der Benachteiligung, indem die\nBetroffenen im Wege eines \"billigen Ausgleichs\" ggf.\nso gestellt werden, als wären die gesetzlichen\nVoraussetzungen erfüllt. Ein solcher Ausgleich würde\nsich aber - jedenfalls in erster Linie - auf die\nGewährung von Dienstbefreiung beschränken,\n\n86\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02\n-, a.a.O. -,\n\n87\n\ndie hier nicht im Streit steht.\n\n88\n\n2. Ist Mehrarbeit im vorliegenden Fall weder\nschriftlich angeordnet noch genehmigt worden und\nscheidet auch ein Anspruch auf Genehmigung des\n\"zuviel\" geleisteten Dienstes als Mehrarbeit aus, so\nsteht dem Kläger auch kein Anspruch auf Zahlung\nvon Mehrarbeitsvergütung zu. Denn gemäß § 3 Abs.\n1 Nr. 1 MVergV ist die schriftliche Anordnung bzw.\nGenehmigung der Mehrarbeit ein unverzichtbares\nErfordernis für die Gewährung von\nMehrarbeitsvergütung. \n\n89\n\nVgl. hierzu ausführlich Urteil des Senats vom\n17. Februar 2005 - 1 A 2122/03 -.\n\n90\n\nAuf eine andere primäre Anspruchsgrundlage\nlässt sich der geltend gemachte Anspruch nicht\nstützen (§ 1 MVergV). \n\n91\n\nDie fehlende Vergütungsfähigkeit als Mehrarbeit\nist auch nicht aus Gründen vorrangigen Rechts zu\nbeanstanden und somit nicht im Sinne des Klägers\nzu korrigieren. Weder die hergebrachten Grundsätze\ndes Berufsbeamtentums, insbesondere das\nAlimentationsprinzip (s.o.), noch EU-Recht fordern,\ndass der von einem Beamten über die regelmäßige\nArbeitszeit hinaus geleistete Dienst gesondert zu\nvergüten ist. Etwas anderes ergibt sich insbesondere\nnicht aus der Richtlinie 2003/88/EG. Diese Richtlinie\nregelt nämlich ausschließlich arbeitsschutzrechtliche,\nnicht aber vergütungs- bzw. besoldungsrechtliche\nAspekte; für letztere fehlt es der EU gemäß Art. 137\nAbs. 6 des Vertrages zur Gründung der\nEuropäischen Gemeinschaft (EGV) schon an der\neinschlägigen Gesetzgebungskompetenz.\n\n92\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Januar 2005 - 2\nB 57.04 -, sowie Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03\n-, a.a.O; Urteil des Senats vom 17. Februar 2005 - 1\nA 2122/03 -.\n\n93\n\n3. Schließlich ergibt sich ein Anspruch auf\nGewährung einer geldwerten Entschädigung für\n\"zuviel\" geleisteten Dienst auch nicht aufgrund\nsonstiger Rechtsgrundlagen. Ob die Klage in Bezug\nauf die im Folgenden geprüften Ansprüche\nüberhaupt zulässig wäre, bedarf daher keiner\nweiteren Vertiefung, da die Klage insoweit jedenfalls\nunbegründet ist, so dass Fragen der Zulässigkeit der\nKlage offen bleiben können.\n\n94\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2002\n- 5 B 32/01 -; eingehend Sendler, DVBl. 1982, 923,\nS. 929.\n\n95\n\na) Ein Schadensersatzanspruch steht dem\nKläger nicht zu. Zusätzlicher Dienst eines Beamten\nstellt keinen ersatzfähigen materiellen Schaden im\nSinne des allgemeinen Schadensersatzrechts\ndar.\n\n96\n\nVgl. BVerwG, Urteile vom 21. Februar 1991 - 2 C\n48.88 -, BVerwGE 88, 60, sowie vom 28. Mai 2003 -\n2 C 28.02 -, a.a.O.\n\n97\n\nAus diesem Grund greift auch ein etwaiger, dem\nBeamtenrecht zuzuordnender Aufopferungsanspruch\nnicht durch.\n\n98\n\nVgl. Urteil des Senats vom 17. März 2004 - 1 A\n2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218 nicht\nabgedruckt.\n\n99\n\nb) Ein Anspruch auf Folgenbeseitigung scheidet\nebenfalls aus. Folgenbeseitigung ist grundsätzlich\nauf Wiederherstellung des status quo ante im Wege\nder Beseitigung eines andauernden rechtswidrigen\nZustandes gerichtet. Der in der Vergangenheit\n\"zuviel\" geleistete Dienst kann jedoch weder durch\neinen Ausgleich in Geld noch auf andere Art und\nWeise rückwirkend beseitigt werden.\n\n100\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C\n28.02 -, a.a.O.; Urteile des Senats vom 17. Februar\n2005 - 1 A 2122/03 - sowie vom 17. März 2004 - 1 A\n2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218 nicht\nabgedruckt. \n\n101\n\nc) Aus dem Gedanken von Treu und Glauben\nfolgt - wie bereits dargelegt (s.o. 1.) - kein Anspruch\nauf Entschädigung in Form von Geld, sondern\n(jedenfalls in aller Regel) allenfalls ein Anspruch auf\nnachträgliche Dienstbefreiung.\n\n102\n\nd) Auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn lässt sich\nder geltend gemachte finanzielle Ausgleich ebenfalls\nnicht stützen. Aus der Fürsorgepflicht ergeben sich\nallenfalls dann Leistungsansprüche, wenn\nandernfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Kern verletzt\nwäre. Den Wesenskern der Fürsorgepflicht können\nallenfalls unzumutbare Belastungen des Beamten\nberühren. \n\n103\n\nVgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C\n28.02 -, a.a.O., sowie vom 21. Dezember 2000 - 2 C\n39.99 -, BVerwGE 112, 308. \n\n104\n\nOb eine solche unzumutbare Belastung vorliegt,\nwenn ein Beamter die EU-rechtlich höchstens\nzulässige Arbeitszeit um durchschnittlich sechs\nStunden pro Woche überschreitet, mag dahin\nstehen. Denn selbst wenn man diese Frage bejahen\nwürde, könnte unmittelbar aus der Fürsorgepflicht\nkein Anspruch auf solche Geldleistungen hergeleitet\nwerden, deren Gewährung nach geltendem Recht\neine rechtswidrige nachträgliche Genehmigung (s.o.\n1.) des \"zuviel\" geleisteten Dienstes als Mehrarbeit\nvoraussetzen würde. Aus diesem Grunde kann sich\naus der Fürsorgepflicht ebenso wie aus dem\nGrundsatz von Treu und Glauben allenfalls ein\nAnspruch auf nachträgliche Dienstbefreiung\nergeben.\n\n105\n\nVgl. Urteil des Senats vom 17. März 2004 - 1 A\n2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218 nicht\nabgedruckt.\n\n106\n\ne) Schließlich verletzt der sich in Fällen der\nvorliegenden Art ergebende Ausschluss eines\nAnspruchs auf finanzielle Kompensation auch nicht\ndas Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG.\nIm Vergleich zu Beamten, denen\nMehrarbeitsvergütung gewährt wird, nachdem\nMehrarbeit angeordnet bzw. genehmigt wurde, liegt\nder sachliche Grund für eine Ungleichbehandlung\ndarin, dass es im Falle des Klägers genau daran\nfehlt. Ansonsten könnte ein Verstoß gegen Art. 3\nAbs. 1 GG allenfalls damit begründet werden, dass\ndie Beklagte als Dienstherr des Klägers anderen\nBeamten in vergleichbaren Fällen eine finanzielle\nKompensation gewährt hätte. Entsprechende\nZahlungen sind jedoch weder vom Kläger\nvorgetragen noch sonst ersichtlich.\n\n107\n\nf) Ein gemeinschaftsrechtlicher\nStaatshaftungsanspruch wegen unterlassener\nUmsetzung der Richtlinien 93/104/EG und\n2003/88/EG\n\n108\n\n- vgl. dazu Urteil des Senats vom 17. März 2004\n- 1 A 2426/02 -, m.w.N., insoweit in IÖD 2004, 218\nnicht abgedruckt - \n\n109\n\nwäre unabhängig davon, ob die\nVoraussetzungen für einen solchen Anspruch hier\nvorlägen, jedenfalls nicht gegenüber der Beklagten,\nsondern gegenüber dem nicht am Verfahren\nbeteiligten Land Nordrhein-Westfalen zu verfolgen.\nAußerdem wäre ein solcher Anspruch gemäß Art. 34\nSatz 3 GG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO vor den\nZivilgerichten geltend zu machen.\"\n\n110\n\nDie vorstehend zitierten Ausführungen treffen auch im Fall des Klägers zu. Für\nweitergehende Überlegungen bietet sein Vorbringen allenfalls insoweit Ansätze, als\nes ihm um die Behandlung von Zuvielarbeit in der Übergangszeit bis zur Änderung\nseines Dienstplanes durch die Beklagte geht. Hierzu ist folgendes anzumerken: Zum\neinen ist die Beklagte aufgrund des insoweit (teil-)rechtskräftigen Urteils des\nVerwaltungsgerichts bereits jetzt - also ab sofort - verpflichtet, den Dienstplan des\nKlägers dem zeitlichen Rahmen der EG-Richtlinien anzupassen. Eine Übergangszeit\nfür die Anpassung ist ihr nicht eingeräumt worden, was allerdings nicht ausschließt,\ndass ihr der Kläger eine solche Zeit einräumt. Einen finanziellen Ausgleich kann er\nindes auch dann nicht beanspruchen. Denn Mehrarbeit im Sinne des deutschen\nArbeitszeitrechts als Voraussetzung eines Vergütungsanspruchs kann, wie den\nschon zitierten Ausführungen im Urteil vom 18. August 2005 zu entnehmen,\nrechtmäßig nicht angeordnet werden. Die Anordnung wäre richtlinienwidrig, soweit\nsie über eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinausginge.\n\n111\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO, die\nEntscheidung über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708\nNr. 10, 711 ZPO.\n\n112\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2\nVwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind. \n\n113","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277248","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-10-13/1-a-2724-04","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":6},{"jurabk":"BRRG","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/277248","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277248","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-10-13/1-a-2724-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/277248","retrieved":"2026-07-09 02:50:02.082208+00:00"}}