{"status":"available","doknr":"OLD277453","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0929.13A3134.03.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-09-29","aktenzeichen":"13 A 3134/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts \nKöln vom 05. Juni 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\nDer Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Klägerin schloss seit dem Jahr 1997 mit anderen Netzbetreibern \n(Interconnectionpartnern - ICP) Verträge über die Zusammenschaltung ihrer \nöffentlichen Telekommunikationsnetze. Gegenstand dieser Verträge sind neben der \nphysischen Netzzusammenschaltung die von der Klägerin über Interconnection-\nAnschlüsse zu erbringenden Verbindungsleistungen wie die - streitgegenständliche - \noptionale Leistung Telekom O.5 (=Telefonverbindungen aus dem nationalen Netz der \nKlägerin für den Zugang zum Freephone-Service vom ICP unter der Dienstekennzahl \n0800 oder 0130). Bei einer solchen Zuführung im Falle eines Mobilfunkverkehrs \nerbringt die Klägerin eine zusammengesetzte Leistung, indem sie den Verkehr aus \ndem Mobilfunknetz (T-Mobil, MMO, E-Plus und E2) übernimmt und ihn über ihr Netz \nan die ICP übergibt. Für die Zuführung an letztere zahlt die Klägerin Entgelte an die \nBetreiber der abgebenden Mobilfunknetze - sog. Auszahlungssätze -, die sie neben \nden eigenen Transitkosten als Kosten ihrer Zuführungsleistung im Rahmen der zur \nGenehmigung gestellten, von den ICP zu entrichtenden Entgelte geltend macht.\n\n4\n\nMit Bescheid vom 3. Februar 1999 hatte die frühere Regulierungsbehörde für \nTelekommunikation und Post (RegTP) - jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, \nTelekommunikation, Post und Eisenbahnen - die Entgelte für die oben beschriebene \nLeistung Telekom O.5 für den Teil Verbindungen mit Ursprung aus nationalen \nMobilfunknetzen befristet bis zum 30. Juni 1999 genehmigt. Dieser Bescheid ist \nGegenstand anderer gerichtlicher Verfahren.\n\n5\n\nUnter dem 30. April - Eingang 3. Mai - 1999 beantragte die Klägerin ohne \nAnerkennung einer Rechtspflicht vorsorglich, die Entgelte für die genannte \nTeilleistung O.5 entsprechend einer beigelegten Preisliste (Anlage 2) ab dem 1. Juli \n1999 zu genehmigen. Dabei war den für die Transitleistung nunmehr beantragten \nEntgelten eine neue Berechnung zugrunde gelegt, die mit Hilfe eines Tarifmodells \ndie Kosten entfernungsabhängig zu bestimmen versucht: Je mehr Orte der \nZusammenschaltung (OdZ) ein ICP besitzt, auf desto kürzerem Wege kann die \nVerbindung ursprungsnah zugeführt werden und dementsprechend günstiger ist der \nfür die Transitkosten in Rechnung gestellte Tarif.\n\n6\n\nMit Bescheid vom 29. Juni 1999, berichtigt unter dem 7. Juli 1999, genehmigte \ndie RegTP die fraglichen Entgelte bis zum 31. Dezember 1999, und zwar für \nVerbindungen mit Ursprung im Mobilfunknetz jeweils von T-Mobil, E-Plus und Viag-\nInterkom als Standardtarif (9 bis 21 Uhr) von 0,6283 DM/Min. (0,3213 EUR/Min.) und \nals Off-peak-Tarif (21 bis 9 Uhr) von 0,3212 DM/Min. (0,1642 EUR/Min) sowie für die \nVerbindungen mit Ursprung im Mannesmann-Mobilfunk-Netz als Standardtarif von \n0,5603 DM/Min. (0,2865 EUR/Min) und als Off-peak-Tarif von 0,6332 DM/Min. \n(0,3237 EUR/Min.). Dies entsprach den mit dem Antrag der Klägerin beantragten \nEntgelten für ICP mit 9 bis 23 OdZ. Im übrigen lehnte die RegTP den Antrag ab. Zur \nBegründung führte sie an: Da die Klägerin beantragt habe, das Entgelt für die von \nihrer Seite aus definierte Leistung Telekom O.5 insgesamt zu genehmigen, \nunterlägen auch die Auszahlungssätze der Genehmigungspflicht, nicht aber den \nMaßstäben für die Entgeltkontrolle nach dem Telekommunikationsgesetz. Die auf der \nBasis des von der Klägerin zugrundegelegten Tarifmodells verlangten Entgelte seien \nnicht genehmigungsfähig, weil die Klägerin zum einen keine freephone-spezifische \nVerkehrsverteilung nachgewiesen habe und die hergeleiteten prozentualen \nVerkehrsverteilungen in Abhängigkeit von der Zahl der OdZ nicht mit dem ansonsten \nverwendeten Netzkostenmodell übereinstimmten. Das Modell versage bereits dann, \nwenn ein OdZ der Kategorie B als Ursprungs- oder Zielpunkt bei der Zuführung \nauftrete; die Verwendung der von der Klägerin ihrem Modell zugrundegelegten OdZ \nder Kategorie A sei weder Gegenstand der Leistungsbeschreibung von Telekom O.5 \nnoch technisch zwingend erforderlich. Im übrigen sei das von der Klägerin \nverwendete Modell methodisch nicht korrekt und vernachlässige wichtige \nFaktoren.\n\n7\n\nHierauf hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie vorgetragen hat: Jedenfalls \nhinsichtlich der Auszahlungssätze bestehe keine Genehmigungspflicht für die \nLeistung Telekom O.5. Die Kombination mit einem genehmigungspflichtigen Entgelt \nführe nicht zur Erlaubnispflicht des Gesamtbetrags. Durch Einbeziehung der \nAuszahlungssätze in das genehmigte Entgelt werde ihr die Veränderung der \nAuszahlungssätze ohne Änderung der Genehmigung verwehrt.\nDie Genehmigung sei ihr einzelvertragsunabhängig und auch der Höhe nach \nentsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 zu erteilen. Die RegTP habe nicht \ndargelegt, aus welchen Gründen die Entgeltgenehmigung in der konkret erteilten \nHöhe dem Telekommunikationsgesetz entspreche. Das von ihr (der Klägerin) \nverwendete Kostenmodell gehe entgegen der Ansicht der RegTP nicht von falschen \nVoraussetzungen aus. Auf Grund ihrer intelligenten technischen Netzstruktur sei zum \nZeitpunkt der Antragstellung eine Zuführung nur an den OdZ der Kategorie A möglich \ngewesen. Die Forderung, eine Freephone-spezifische Verkehrsverteilung \nvorzunehmen, sei zum Antragszeitpunkt mangels spezifischer Abrechnungsdaten \nnicht zu verwirklichen gewesen. Auch seien die Besonderheiten des \nMobiltelefondienstes zu berücksichtigen, die eine regionale Begrenzung nicht \nzuließen und ebenso wenig eine entfernungsabhängige Differenzierung der in \nAnspruch genommenen Tarifstufe ermöglichten. Maßgeblich sei damit die \nVerkehrsverteilung, die für den Bereich der Verbindungen aus Mobilfunknetzen von \nder Gesamtverkehrsverteilung grundlegend abweiche. Schließlich müsse es ihr \nmöglich sein, bei der Bestimmung von Preisstrukturen gewisse Typisierungen \nvorzunehmen, um personelle, technische und sächliche Ressourcen nicht \nunverhältnismäßig in Anspruch zu nehmen. Auch ihr müsse insoweit noch ein \nunternehmerischer Gestaltungsspielraum zustehen.\n\n8\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n9\n\n1.\nden Bescheid der RegTP vom 29. Juni 1999 in der \nFassung der Berichtigung vom 8. Juli 1999 \naufzuheben,\n\n10\n\n2.\nhilfsweise,\ndie Beklagte unter teilweiser Aufhebung des \nBescheides der RegTP vom 29. Juni 1999 in der \nFassung der Berichtigung vom 7. Juli 1999 zu \nverpflichten, ihr die Genehmigung der Entgelte für \ndie Leistung Telekom O.5 entsprechend ihrem \nAntrag vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom \n1. Juli 1999 bis 31. Dezember 1999 zu erteilen.\n\n11\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n12\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n13\n\nSie hat vorgetragen: Die Entgelte O.5 unterlägen als Entgelte für die Gewährung \neines besonderen Netzzugangs der Genehmigungspflicht, die hier auf Grund der \nAntragstellung auch die Auszahlungssätze erfasse.\nDas Klagebegehren zu 2.) auf Teilaufhebung der Genehmigung sei unzulässig; das \nweitere Begehren auf rückwirkende Änderung der Entgeltgenehmigung und \neinzelvertragsunabhängige Genehmigung sei unbegründet. \nDie begehrten höheren Entgelte seien wegen des nicht tragfähigen Kostenmodells \nder Klägerin nicht genehmigungsfähig. Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten \nder effizienten Leistungsbereitstellung seien die Ist-Kosten. Dazu sei es erforderlich, \ndie Höhe (das Kostenniveau) und die Struktur der tatsächlichen Kosten des \nUnternehmens der Gestalt nachzuweisen, dass die prüfende Behörde die \nGesamtkosten und deren verursachungsgerechte Zuordnung auf die jeweils in Rede \nstehenden einzelnen Leistungen nachvollziehen könne. Der Kostennachweis sei \nerbracht, wenn die Gesamtkosten eines Dienstes durch die Zusammenfassung der \neinzelnen Kostenpositionen kalkulatorisch und sachlich korrekt ermittelt seien. Dazu \nmüsse es grundsätzlich möglich sein, einzelne Positionen etwa durch Heranziehung \nvon Rechnungsbelegen zu überprüfen. Es seien Kostennachweise erforderlich, \nderen Ermittlungsmethodik transparent, deren Mengengerüst ersichtlich, bei denen \ndie Kostenzurechnung erkennbar und die ggf. zu ändernden Eingangsparameter \nerkennbar sowie eine Quantifizierung der aus den einzelnen Korrekturen \nresultierenden Kostenänderungen möglich seien. Grundsätzlich sei ein Nachweis bis \nauf die sog. Belegebene zu fordern. Wenn ein derartiger Nachweis nicht möglich sei \nund von der Klägerin ein Modell für die Kostenberechnung vorgelegt werde, so sei \nder Ist-Kosten-Nachweis dann erbracht, wenn dieses Modell auf seine \"Korrektheit\" \nhin überprüft werden könne, und sei es nur in Form von Stichproben. Vorliegend sei \ndie von der Klägerin zugrundegelegte Verkehrsverteilung überhaupt nicht \nüberprüfbar gewesen; da sie rein theoretisch und nicht auf tatsächlichen, \nüberprüfbaren Annahmen (Messungen) beruhe. Auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte \nkomme es in Entgeltgenehmigungsverfahren nicht an.\n\n14\n\nDas Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom 5. Juni \n2003, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, unter Klageabweisung im \nübrigen die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 29. Juni \n1999/7. Juli 1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die \nLeistung Telekom O.5 der Höhe nach entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 \nfür den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1999 zu erteilen. \n\n15\n\nHiergegen hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung \neingelegt, die sie rechtzeitig begründet hat. Die Beklagte trägt vertiefend vor:\n\n16\n\nDie erstinstanzliche Entscheidung führe dazu, dass sie entgegen den \nRegelungen des Telekommunikationsgesetzes a. F. und der \nTelekommunikationsentgeltverordnung Entgelte zu genehmigen habe, obgleich keine \nÜberprüfung möglich und das Kostenmodell der Klägerin nicht an der Realität \norientiert sei. Sie habe die beantragten Entgelte nach der bereits erstinstanzlich \ndargelegten Methode auf Einhaltung des Maßstabs zu „überprüfen\". Dazu habe das \nregulierte Unternehmen pflichtgemäß aufbereitete Entgeltnachweise vorzulegen. Die \nvon der Klägerin angesetzte Verkehrsverteilung für die Clusterung der Entgelte sei \nkein ausreichender Kostennachweis, weil sie nicht auf plausiblen und \nnachvollziehbaren Annahmen beruhe. Soweit das Verwaltungsgericht das „Modell\" \nder Klägerin abstrakt für plausibel halte, habe es nicht dessen Eignung zur korrekten \nWiedergabe der tatsächlichen Gegebenheiten überprüft. So sei die Verknüpfung der \nentfernungsabhängigen Transitkosten mit durchschnittlichen Verkehrswegen in \nAbhängigkeit von der Zahl der OdZ eines ICP nicht statthaft. Denn die Kosten der \nLeistung O.2, die durch Multiplikation mit den Verkehrsanteilen die Entgelte der \nTarifbereiche I bis IV ergäben, seien nach einem anderen Netzkostenmodell \nberechnet, und zwar unter Verteilung der Gesamtverkehrsminuten bei unterstellter \nAnschaltung aller Netzbetreiber an 23 OdZ der Kategorie A und Führung aller \nVerbindungen in der Cityzone. Dieser das Telefonierverhalten widerspiegelnde \nParameter dürfe nicht geändert werden. Die von der Klägerin angesetzte \nVerkehrsverteilung sei nicht empirisch belegt und nicht überprüfbar. Sie gehe von \nAnnahmen aus, die der Realität nicht entsprächen: Beispielsweise unterstelle sie \neine gleichmäßige Verkehrsverteilung der Verbindungen, was wegen des regionalen \nBezugs der Verbindungen zu überwiegend regionalen Dienste-Anbietern falsch sei, \noder einen Anschluss der Kategorie A, obgleich einige ICP am OdZ der Kategorie B \nangeschlossen seien. Dass die genaue Feststellung des Anteils der zu \nbetrachtenden Zuführungsleistungen erst später möglich geworden und frühere \nEntgeltgenehmigungen mit gröberen Werten und Schätzungen operiert hätten, \nzwinge nicht dazu, die vorgelegte Schätzung als ausreichenden Kostennachweis zu \nakzeptieren. Sie sei zwar nicht an ihre Praxis aus der Anfangsphase der Regulierung \ngebunden, wohl aber an das Gesetz. Die erstinstanzliche Entscheidung leide an \neinem Ermittlungsdefizit, weil sie von einer von der Klägerin behaupteten nicht \nmöglichen Ermittlung der Freephone-spezifischen Verkehrsverteilung ausgehe. Das \nVerwaltungsgericht habe die wahren Gründe, etwa Kostengründe, für die \nNichtermittelbarkeit der Verkehrsverteilung nicht hinterfragt. Wäre sie als \nRegulierungsbehörde zur Anerkennung unprüfbarer Schätzungen verpflichtet, könnte \ndas regulierte Unternehmen über vorgelegte Modelle die Entgeltgenehmigung \nsteuern und die Genehmigung möglichst hoher Entgelte erlangen, wodurch falsche \nMarktsignale für die „make-or-buy-Entscheidung\" gesetzt würden. Die mit der \nEntgeltregulierung angestrebten „als-ob-Wettbewerbspreise\" seien sicherlich nicht \ndavon abhängig, welche Kosten das Unternehmen nachweisen könne. Die \nerstinstanzliche Entscheidung widerspreche den vom Verwaltungsgericht und dem \nzweitinstanzlichen Gericht in anderen Streitfällen angenommenen allgemeinen \nBeweislastregeln, wonach die Nichterweislichkeit der anspruchsbegründenden \nTatsachen, zu denen auch die „Notwendigkeit\" der aufgewendeten Kosten gehöre, \nzu Lasten des die Entgeltgenehmigung begehrenden Unternehmens gehe. Die \nBeweislastverteilung des Verwaltungsgerichts führe dazu, dass nicht das regulierte \nUnternehmen Rationalisierungspotentiale aufzufinden habe, sondern die \nRegulierungsbehörde ihm gutachtengleich Ineffizienzen kostenlos aufzeigen müsse. \nDie Regulierungsbehörde sei ohne die Möglichkeit der Prüfung, ob die Entgelte dem \nMaßstab entsprächen, zu ihrer Genehmigung verpflichtet, womit das \nKontrollinstrumentarium verfehlt werde. Der Regulierungsbehörde stehe bei \nunzureichenden Kostenunterlagen Ermessen über die Rechtsfolgen zu, das sie, wie \nSeite 17 ihres Bescheids zu entnehmen sei, dahin ausgeübt habe, von einer \ngänzlichen Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags abzusehen und stattdessen \neinen entfernungs- und von der OdZ-Zahl unabhängigen Einheitstarif mit \nDifferenzierungen teilzugenehmigen. Zwar sei ihr bewusst, dass die Entgelte zu \nniedrig seien; mangels Kenntnis der Freephone-spezifischen Verkehrsverteilung \nseien höhere Entgelte aber nur auf spekulativer Basis möglich. Auf der Grundlage \ndes erstinstanzlichen Urteils bestünden für das regulierte Unternehmen kein Anreiz \nmehr zur Vorlage der Ist-Kostennachweise und für die Regulierungsbehörde \nUnklarheit über das anzuwendende Kostenprüfungsschema.\n\n17\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n18\n\ndas angefochtene Urteil teilweise zu ändern und \ndie Klage insgesamt abzuweisen.\n\n19\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n20\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n21\n\nSie trägt vor: Die Beklagte gehe fälschlicherweise davon aus, dass nur sie im \nRahmen ihrer Spruchpraxis zur Bestimmung von Preisen auf der Grundlage eigener \nNetzmodelle und zur Vornahme eigener Schätzungen berechtigt sei, die sie (die \nKlägerin) zu akzeptieren habe. Sie werde durch das angefochtene Urteil jedoch nicht \nverpflichtet, sämtliche ihrer (der Klägerin) Angaben, Schätzungen und \nNäherungsmodelle zu akzeptieren, sondern zu prüfen, ob diese dem normativen \nMaßstab standhielten. Das Verwaltungsgericht habe letzteres hinsichtlich der \nPlausibilität ihres Näherungsmodells und der typisierenden Betrachtungsweise unter \nVerhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zutreffend bejaht. Gegen die Plausibilität ihres \nBerechnungsmodells spreche nicht die Nichtübereinstimmung der beantragten \nEntgelte O.5 mit den früheren, auf einem anderen Netzkostenmodell beruhenden. \nDie Regulierungsbehörde habe im Ergebnis keine Einwände gegen eine Kalkulation \nder Entgelte O.5 auf der Grundlage der Transitkosten der Leistungen O.2, weil der \nstreitgegenständliche Bescheid letztere für den Tarifbereich City ebenfalls zugrunde \nlege. Einwände habe die Regulierungsbehörde nur gegen die auf Grund der \nAnnahme höherer Transitkosten bei weniger vereinbarten OdZ erfolgte Einbeziehung \nauch der Tarifbereiche Regio 50, Regio 200 und Fern. Diese seien zurückzuweisen \nmit dem Hinweis, dass im früheren Netzkostenmodell für die Leistung O.5 die \nAnschaltung aller Netzbetreiber an allen 23 Standorten der Kategorie A und deshalb \ndie Führung aller Verbindungen in die Cityzone lediglich unterstellt worden sei. Wenn \naber für den Citybereich auf die Tarifkosten der Leistung O.2 zurückzugreifen sei, \nmüsse das auch für die anderen Tarifzonen gelten. Ferner räume die Beklagte die \nUnrichtigkeit der früheren Annahme einer Anschaltung aller Netzbetreiber an allen 23 \nStandorten der Kategorie A und Führung aller Verbindungen in die Cityzone ein. \nDann aber dränge sich für die wegen der Zusammenschaltung an weniger als 23 \nOdZ höheren Transitkosten in den übrigen Tarifbereichen der Leistung O.2 ein \nEntgeltstaffelung auf, zumal die Beklagte die mangelnde Kostendeckung der Tarife \nfür ICP mit weniger als 9 OdZ eingeräumt habe. Die Fehlerhaftigkeit der \nArgumentation der Beklagten zeige sich darin, dass selbst bei einer von der \nBeklagten geforderten empirisch belegten freephone-spezifischen Verkehrsverteilung \ndas Netzkostenmodell der zur Genehmigung gestellten Entgelte mit demjenigen \nfrüherer Entgelte - Führung aller Verbindungen in die Cityzone bei unterstellter \nAnschaltung aller Netzbetreiber an 23 OdZ - und die Transitkostenberechnungen mit \nden früheren unvereinbar wären. Ihre Clusterbildung sei ausgesprochen \nzurückhaltend, wie die Behandlung eines Partners mit nur 9 OdZ als ein solcher mit \n23 OdZ und damit die in Rechnung Stellung von Transitkosten des Tarifsbereichs \nCity zeige. Die Plausibilität werde auch nicht durch die angenommene Zuführung \njeweils an einem OdZ der Kategorie A beeinträchtigt. Zwar könne auch eine \nZusammenschaltung an einem OdZ der Kategorie B vorliegen, doch werde auch \ndann durch ihr „intelligentes Netz\" der Anruf zu den ausschließlich an den OdZ der \nKategorie A vorhandenen „Triggerpunkten\" geführt und sei in jedem Verbindungsfall \neine Zuführung zu einem OdZ dieser Kategorie zwingend, was die Beklagte auch \neinräume. Die angelegte typisierende Betrachtungsweise sei aus \nVerhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zulässig; die Ermittlung einer Freephone-\nspezifischen Verkehrsführung könne nicht gefordert werden. Soweit die \nRegulierungsbehörde einwende, die Freephone-Verbindungen wiesen oft einen \nregionalen und nur selten bundesweiten Bezug auf, zeige sie keinen Weg auf, diesen \ndurch empirische Daten nicht belegten Umstand im Netzkostenmodell zu \nberücksichtigen. Wenn insoweit empirische Daten fehlten, müsse unter \nVerhältnismäßigkeitsgesichtspunkten eine typisierende Behandlungsweise und \nAnnahme einer Gleichverteilung als Annäherungswert zulässig sein. Die Darstellung \nder Beklagten, nach der eine Bestimmung der Transitkosten auf Basis einer \nFreephone-spezifischen Verkehrsverteilung möglich sei, sei unzutreffend. Die \nKommunikationsdatensätze ihres Netzes ließen am Übergabepunkt zum Zielnetz den \nUrsprung einer Verbindung aus einem Mobilfunknetz nach wie vor nicht feststellen. \nEine Veränderung der Kundendatensätze für die Leistung O.5, die einen \nRückschluss auf den geographischen Ursprung einer (Mobilfunk-)Verbindung \nzuließe, sei auf Grund international standardisierter Zeichengabeverfahren nicht \nmöglich. Die bisher in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung \nangewandten Beweislastregeln seien nicht berührt, weil ihr Kostenmodell den \nGesetzesvorgaben entspreche. Ein Ermessen im Sinne des § 2 Abs. 3 TentgV sei \nder Regulierungsbehörde nicht eröffnet gewesen, weil die Kostenunterlagen nicht \nunzureichend gewesen seien.\n\n22\n\nWegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte \nund der Verwaltungsvorgänge (Beiakte 1) Bezug genommen.\n\n23\n\nII.\n\n24\n\nDer Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, \nweil er sie einstimmig für unbegründet sowie die Durchführung einer mündlichen \nVerhandlung nicht für erforderlich hält. Eine Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht ist \nnicht erforderlich und es stellt sich nur die eine Rechtsfrage, ob das von der Klägerin \nwegen technisch unmöglichen Nachweises der entfernungsabhängigen Kosten für \ndie hier zu betrachtende Verbindungsleistung angelegte Kostenmodell mit den \nAnforderungen an die Entgeltgenehmigung vereinbar ist. Diese Problematik ist von \nden Parteien ausgeschrieben und es ist nicht ersichtlich, welchen zusätzlichen \nGewinn eine mündliche Verhandlung unter Mitwirkung ehrenamtlicher Richter für die \nEntscheidung des Senats oder für die Wahrung des rechtlichen Gehörs bringen \nwürde. Die Parteien sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden.\n\n25\n\nDie zulässig Berufung ist unbegründet. \n\n26\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Beklagte auf den Hilfsantrag der Klägerin im \nErgebnis zu Recht unter Aufhebung des insoweit entgegenstehenden Bescheids \nvom 29. Juni 1999 / 7. Juli 1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der \nEntgelte Telekom O.5 der Höhe nach entsprechend deren Antrag vom 30. April 1999 \nfür den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1999 zu erteilen. Soweit sich das \nVerwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen fälschlicherweise an einem so \nnicht gestellten Hauptantrag und einem Hilfsantrag orientiert hat, macht das das \nerstinstanzliche Entscheidungsergebnis nicht falsch. Die Klägerin hat auf der unter \nIII. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils dargelegten und mit der \nRechtsprechung des Senats übereinstimmenden Rechtsgrundlage einen Anspruch \nauf Entgeltgenehmigung, wobei der Senat das Verpflichtungsbegehren der Klägerin \nallein auf die Entgelte der nicht genehmigten Tarifbereiche (Regio 50, Regio 200 und \nFern) bezogen versteht.\n\n27\n\nNach den Regularien der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung \nhat das die Genehmigung eines Entgelts beantragende Unternehmen u. a. die \nKostennachweise nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV vorzulegen, die die \nRegulierungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV dahin zu prüfen hat, ob und \ninwieweit sich die beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung orientieren. Die Beklagte verweist darauf, dass solche \nKostennachweise nicht vorgelegt seien. Das rechtfertigt jedoch eine Ablehnung des \nhier zu betrachtenden Entgeltgenehmigungsantrags, soweit er die Tarifbereiche \n1 OdZ, 2 bis 3 OdZ und 4 bis 8 OdZ betrifft, nicht. Das ergibt sich aus \nfolgendem:\n\n28\n\nVom Wortlaut der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung \nausgehend, sind für jede der ex-ante Preiskontrolle unterliegende Leistung eines \nregulierten Unternehmens die realen Kosten in einer hinsichtlich des anzulegenden \nMaßstabs prüffähigen Weise vorzulegen. Wie der vorliegende Fall verdeutlicht, kann \nes jedoch Leistungen geben, deren Realkosten objektiv nicht nachweisbar sind mit \nder Folge, dass streng genommen eine Entgeltgenehmigung nicht erteilt werden und \nein vertraglicher Leistungsaustausch dem Gesetzesziel zuwider nicht stattfinden \nkönnte. Unter Berücksichtigung des Gesetzesanliegens und des mit \nVerfassungsrang ausgestatteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der die \nForderung eines objektiv nicht möglichen Nachweises - hier für entstehende Kosten - \nverbietet, interpretiert der Senat die Kostennachweise fordernden Regelungen der \nTelekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung zur Vermeidung eines \nverfassungswidrigen Defizits dahin, dass in einem solchen Falle, der stets ein \nEinzelfall bleiben muss, die Ableitung der einem zur Genehmigung gestellten Entgelt \nzugrundeliegenden Kosten durch ein Kostenmodell nachgewiesen werden kann. \nAllerdings muss ein solches Modell der Kostenrealität, soweit erkennbar, möglichst \nangenähert, plausibel und nachvollziehbar und mit den Zielen des \nTelekommunikationsgesetzes vereinbar sein. Ein solches Kostenmodell muss \nnotwendigerweise pauschalieren und typisieren sowie mit Näherungswerten arbeiten. \nIm Einzelfall des anders nicht möglichen Kostennachweises kann auch ein solches \nModell als Nachweis im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV ausreichen. Die \nRegulierungsbehörde selbst hat in der Vergangenheit schon beantragte Entgelte \nverworfen und stattdessen Entgelte auf der Grundlage von Modellen genehmigt. \n\n29\n\nIm vorliegenden Entgeltgenehmigungsfall war der Klägerin ein Nachweis der \nrealen entfernungsabhängigen Kosten der Transitleistungen, soweit sie \nVerbindungen in über den Citybereich hinausgehende Bereiche betreffen, objektiv \nnicht möglich. Dies setzte Kenntnisse über die Menge der Verbindungen \nüberörtlicher Art voraus. Zur Feststellung der freephone-spezifischen \nVerkehrsverteilung war die Klägerin aber jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt des \nEntgeltgenehmigungsverfahrens nicht in der Lage. Die Klägerin hat glaubhaft \ngemacht, dass sie anhand der Daten bei Übergabe einer Verbindung aus einem \nMobilfunknetz nicht den Ursprung der Verbindung feststellen kann und dies den \ninternational abgestimmten und standardisierten Zeichengabeverfahren entspricht. \nDem dahingehenden ausdrücklichen Vorbringen der Klägerin in der Berufung hat die \nBeklagte nicht widersprochen. Es leuchtet ein, dass unter diesen Gegebenheiten \nnicht feststellbar ist, ob die einzelne Verbindung örtlichen, regionalen oder \nüberregionalen Bezug hat und erst recht nicht entfernungsmäßig abgerechnet \nwerden kann. Diese Situation ist nicht zu verwechseln mit derjenigen, in der das \nregulierte Unternehmen auf Grund von Umständen, die in seinem \nVerantwortungsbereich liegen, zur Erbringung der notwendigen Kostennachweise \nnicht in der Lage ist. Für diesen Fall, der der Regelfall sein dürfte, verbleibt es bei der \nRechtsprechung des Senats, dass das Unternehmen die Beweislast für die geltend \ngemachten Kosten trägt und die Folgen des nicht geführten notwendigen \nKostennachweises zu tragen hat. \n\n30\n\nDer Senat hält in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht das \nKostenmodell der Klägerin für die Entgelte O.5 für beanstandungsfrei. Es ist plausibel \nund nachvollziehbar, pauschaliert und typisiert in zulässigem Umfang und ist mit den \nZielen des Telekommunikationsgesetzes a. F. vereinbar.\n\n31\n\nDas Verwaltungsgericht hat den Hintergrund der Entwicklung der Entgelte für die \nVerbindungsleistung O.5 in vier Tarifbereiche zutreffend dargestellt. Die der \nModellrechnung der Klägerin zugrundeliegende Annahme, dass je weiter die Leitung \neiner Verbindung im Festnetz der Klägerin ist, desto höhere Kosten entstehen, und \ndass mit zunehmender Zahl von OdZ eines ICP die Verbindungsübergabe eher und \ndaher auf kürzerem Transitweg erfolgen kann, teilt auch der Senat. Die Tarifstruktur -\n City, Regio 50, Regio 200, Fern - entspricht seinerzeit anerkannten \nentfernungsabhängigen Differenzierungen. Die Annahme einer mit zunehmender \nEntfernung bis zur Übergabe der Verbindung korrelierenden geringeren \nÜbergabemöglichkeit ist ebenfalls akzeptierbar. Von daher sind die Grundannahmen \ndes Modells der Klägerin nachvollziehbar und plausibel.\n\n32\n\nDer Einwand der Beklagten, das Kostenmodell gehe von einer gleichmäßigen \nVerkehrsverteilung auf alle Tarifbereiche aus, obgleich Verbindungen mit örtlichem \nBezug überwögen, greift nicht durch. Die gleichmäßige Verkehrsverteilung verhält \nsich im noch erlaubten Rahmen der Pauschalierung und Typisierung. Solange keine \nrepräsentative Ermittlung der realen Verkehrsverteilung vorliegt, bleibt ein \nbehaupteter überwiegender örtlicher Bezug der hier zu betrachtenden \nVerbindungsleistungen ohne reale Untermauerung. Die Beklagte hat auch keine \nVorstellungen über die Mengenrelationen der Verkehre in die einzelnen Tarifbereiche \nuntereinander geäußert. Entsprechende Werte könnten mit hinreichender Sicherheit \nauch nicht schlicht auf die Erfahrung gestützt werden und wären in jedem Fall \nwillkürlich. Eine denkbare Feststellung der Verbindungen in den lokalen Bereich \nkönnte zwar u. U. Rückschlüsse auf den überörtlichen Verkehr zulassen, nicht aber \nauf die einzelnen Verkehrsmengen bezüglich der jeweiligen restlichen Bereiche, und \ndürfte im Übrigen hinsichtlich seines Aufwandes in keinem Verhältnis zum Erfolg \nstehen.\n\n33\n\nDass ggf. einige ICP an OdZ der Kategorie B angeschlossen sind - wie z. B. \nP. -, während das Kostenmodell der Klägerin allein vom OdZ der Kategorie A \nausgeht, ist bedeutungslos und macht das Kostenmodell nicht unplausibel. Denn wie \ndie Klägerin in der Berufung betont hat, erfolgt auch in einem solchen Fall durch das \nintelligente Netz zwingend eine Weiterleitung der Verbindung und Übergabe an \neinem OdZ der Kategorie A. Auch dem hat die Beklagte nicht widersprochen. \nHiervon ist sie im Übrigen selbst ausgegangen, indem sie für alle \nVerbindungsleistungen O.5 eine Übergabe an 9 bis 23 OdZ der Kategorie A \nangenommen hat.\n\n34\n\nAuch soweit das Modell der Klägerin als Einsatzgröße für die Transitkosten auf \ndiejenigen der Leistung O.2 zurückgreift, ist es nicht zu beanstanden. Ob dem \nEntgelt O.2 ein abweichendes Kostenmodell zugrunde liegt, ist unerheblich. \nEntscheidend ist, dass rechtlich dieses genehmigte Entgelt die Kosten der Klägerin \nfür ihre Transitleistung abbildet. Im Übrigen sind mehrere Modelle der \nKostenrechnung, soweit sie mit dem Telekommunikationsgesetz vereinbar sind, \ndenkbar, ohne dass von der Richtigkeit nur eines einzigen und der Unrichtigkeit aller \nübrigen ausgegangen werden müsste. Hat die Regulierungsbehörde ein Entgelt \ngenehmigt, muss sie sich daran festhalten lassen, wenn die durch dieses Entgelt \nabgebildeten Kosten anderen gleichartigen Leistungen bei der Preisbildung zugrunde \ngelegt werden. Die Regulierungsbehörde verhält sich zudem widersprüchlich, wenn \nsie im Tarifbereich City von den Kosten der Leistung O.2 ausgeht, das aber in den \nübrigen Tarifbereichen Regio 50, Regio 200 und Fern nicht akzeptieren will.\n\n35\n\nDas Kostenmodell der Klägerin ist schließlich auch nicht mit den Zielen des \nTelekommunikationsgesetzes a. F. unvereinbar. Es ist aus Sicht des Senats nicht zu \nbefürchten, dass die beantragte/n Entgeltstruktur und -höhen für die Leistung O.5 der \nKlägerin wettbewerbsverzerrend oder monopolstärkend wirken könnte. Die Beklagte \nräumt selbst ein, dass die genehmigten Entgelte für die nicht genehmigten \nTarifbereiche nicht kostendeckend sind. Die Gefahr, dass die Klägerin durch die \nEntgelte der nicht genehmigten Tarifbereiche einen mit Blick auf ihre realen \nErstellungskosten regulierungsrechtlich ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil \nerlangte, ist angesichts des von der Beklagten behaupteten geringen überörtlichen \nBezugs der Verbindungsleistungen und des nur sehr kleinen Geschäftsbereichs der \nVerbindungsleistungen zwischen Mobilfunknetzen und Freephone-Services marginal \nund vernachlässigbar und wird zudem durch die sich zu Lasten der Klägerin \nauswirkende zurückhaltende Clusterbildung relativiert. Inwieweit im hier relevanten \nFreephone-Bereich etwa für den Mobilfunknetzbetreiber oder den Betreiber des IC-\nNetzes falsche Signale für eine „make-or-buy-Entscheidung\" gesetzt würden, ist dem \nSenat nicht ersichtlich. Dass der entgeltpflichtige Kunde im Freephone-Bereich im \nEinzelfall möglicherweise ein die realen Kosten der Verbindungsleistung nicht \nabbildendes Entgelt zu entrichten hat, ist hinnehmbar. Dabei ist zu berücksichtigen, \ndass die Entgeltgenehmigung im vorliegenden Fall nur für einen kurzen Zeitraum \nausgesprochen bzw. zu erteilen ist, so dass in künftigen \nEntgeltgenehmigungsverfahren evtl. neue oder bessere Erkenntnisse über die \nfreephone-spezifische Verkehrsverteilung und damit über die entfernungsabhängigen \nKosten der Leistung O.5 berücksichtigt werden können.\n\n36\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Nichtzulassung der \nRevision aus dem Fehlen eines Zulassungsgrundes des § 132 Abs. 2 VwGO und die \nStreitwertfestsetzung aus §§ 71 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG n. F. §§ 13, Abs. 1, 14 Abs. 1 \nGKG a. F.\n\n37","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277453","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-09-29/13-a-3134-03","cited_norms":[{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/277453","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277453","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-09-29/13-a-3134-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/277453","retrieved":"2026-07-09 02:50:18.883005+00:00"}}