{"status":"available","doknr":"OLD277543","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0927.13A4090.03.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-09-27","aktenzeichen":"13 A 4090/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts \nKöln vom 16. Juli 2003 wird zurückgewiesen.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDas Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) erteilte der \nKlägerin mit Bescheid vom 16. September 1999 die Verlängerung der Zulassung \n(sog. Nachzulassung) für das Arzneimittel „L. S. S1. Ginseng, X. \n„. Die Nachzulassung war mit verschiedenen Auflagen verbunden, die unter anderem \ndie Angaben in der Packungsbeilage betrafen. Die allein noch streitige Auflage A.5 \nhat folgenden Wortlaut:\n\n3\n\n„Unter „Gegenanzeigen Was müssen sie in Schwangerschaft und \nStillzeit beachten?\" ist wie folgt zu formulieren:\n\n4\n\n„/ ... / soll wegen nicht ausreichender Untersuchungen in \nSchwangerschaft und Stillzeit nicht angewendet werden.\"„\n\n5\n\nZur Begründung ihrer u.a. gegen die Auflage A.5 gerichteten Klage hat die \nKlägerin im Wesentlichen geltend gemacht: Eine absolute Gegenanzeige sei nicht \ngerechtfertigt, weil sämtliche bekannten Publikationen bezüglich Ginseng keine \nGegenanzeigen benennen und eine Anwendung in der Schwangerschaft und Stillzeit \nnicht ausschließen würden. Entsprechende Untersuchungsergebnisse könnten nicht \nvorgelegt werden, weil solche Untersuchungen als unethisch zu bewerten wären. \nStatt dessen nehme sie Bezug auf die überreichten wissenschaftlichen Unterlagen, \nwas sowohl nach europäischem Recht als auch nach § 22 Abs. 3 AMG zulässig sei. \nIm Übrigen weise das BfArM in einer Neufassung seiner Empfehlungen zur \nGestaltung von Packungsbeilagen darauf hin, dass eine unzureichende Datenlage \noder mangelnde Erfahrung bei der Anwendung eines Arzneimittels beispielsweise in \nBezug auf Kinder nicht mehr zwangsläufig als Kontraindikation aufgenommen \nwerden müsse, sondern eine absolute Anwendungsbeschränkung nur bei \ntatsächlichen Risiken erforderlich sei. Die von ihr vorgeschlagene Formulierung, das \nPräparat nur nach Rücksprache mit einem Arzt einzunehmen, entspreche diesen \nEmpfehlungen und sei auch ausreichend, weil Schwangere und Stillende ohnehin \nregelmäßig ärztlich beraten würden.\n\n6\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n7\n\ndie im Bescheid des BfArM vom 16. September 2000 \nenthaltene Auflage A.5 aufzuheben.\n\n8\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n9\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n10\n\nZur Begründung ihres Antrags hat sie die Begründung zu der angefochtenen \nAuflage aus dem Zulassungsbescheid ergänzt und vertieft sowie darüber hinaus \ngeltend gemacht: Die Bezugnahme auf Monographien und Anwendungserfahrungen \nkönne keine Untersuchungsergebnisse aus klinischen Studien ersetzen. Im Übrigen \nentspreche das vorliegende traditionelle Arzneimittel nicht der \nAufbereitungsmonographie für Ginseng aus dem Jahr 1991. Es reiche zum Schutz \nder Anwenderinnen nicht aus, die Anwendung nach Rücksprache mit einem Arzt zu \nerlauben, weil es sich um ein freiverkäufliches Präparat handele und demzufolge in \nder Regel kein Arzt konsultiert werde. Im Übrigen könne nicht vorausgesetzt werden, \ndass Ärzte mit der Verwendung traditioneller Arzneimittel vertraut seien. Was ihre \nEmpfehlungen zur Gestaltung von Packungsbeilagen betreffe, enthielten diese einen \nausdrücklichen Hinweis darauf, dass die Eigenheiten besonderer Therapierichtungen \nzu berücksichtigen seien, wozu auch die Phytotherapie bzw. phytotherapeutische \nArzneimittel gehörten. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Arzt \neine entsprechende Ausbildung besitze, so dass er auch das genotoxische Risiko bei \nder Anwendung eines solchen Präparats bei Schwangeren nicht abschätzen \nkönne.\n\n11\n\nMit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, hat \ndas Verwaltungsgericht das Verfahren hinsichtlich der übrigen angefochtenen \nAuflagen nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten \neingestellt, und der Klage hinsichtlich der Auflage A.5 stattgegeben und diese \naufgehoben.\n\n12\n\nZur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung ergänzt und vertieft die \nBeklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht darüber hinaus geltend: Die \nAuflage finde ihre Rechtfertigung in § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG, weil die Klägerin \nkeine Unterlagen zur Anwendung des Arzneimittels in Schwangerschaft und Stillzeit \nvorgelegt habe. Die Informationstexte zu dem Arzneimittel entsprächen nur dann den \neingereichten Unterlagen, wenn ein den Anwenderkreis einschränkender Hinweis \naufgenommen werde. Ferner könne die Auflage auf § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG \ngestützt werden, weil diese Vorschrift präventiven Charakter habe und \ndementsprechend abstrakte Gefahren für die Aufnahme einer entsprechenden \nAuflage ausreichten. Risiken ergäben sich hier daraus, dass bezüglich Schwangerer \nund Stillender keine Untersuchungen vorlägen und die im Hinblick auf Erwachsene \nangestellten Untersuchungen nicht übertragbar seien. Darüber hinaus könne die \nAuflage auch auf § 105 Abs. 5a AMG gestützt werden. Schließlich sei die Auflage \ndurch § 36 Abs. 1 2. Alternative VwVfG gerechtfertigt, weil die Zulassung ohne die \nAuflage nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 AMG im Hinblick auf den in Rede stehenden \nPersonenkreis hätte versagt werden müssen.\nDie Beklagte beantragt,\n\n13\n\ndas Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 16. Juli 2003 \nhinsichtlich des nicht erledigten Teils zu ändern und die Klage \nabzuweisen.\n\n14\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n15\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n16\n\nSie verteidigt das angefochtene Urteil.\n\n17\n\nWegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte \nund der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.\n\n18\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n19\n\nDie Berufung ist unbegründet.\n\n20\n\nDas Verwaltungsgericht hat der Klage gegen die Auflage A.5 in dem Bescheid \nvom 16. September 1999 im Ergebnis zu Recht stattgegeben.\n\n21\n\nDie Klage ist als (isolierte) Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 1. Alternative \nder Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegen die genannte Auflage statthaft und \nauch im Übrigen zulässig. Die Auflage betrifft angesichts ihres insoweit eindeutigen \nWortlauts und des Hinweises auf § 28 Abs. 2 Satz 3 des Arzneimittelgesetzes (AMG) \nals Ermächtigungsgrundlage in ihrer Begründung lediglich die Formulierung der \nPackungsbeilage gemäß § 11 AMG - ausführlich dazu unten S. 19 f. -. Dies steht der \nAnnahme einer sog. modifizierenden Auflage, die dadurch gekennzeichnet ist, dass \nsie eine integrativ mit dem Verwaltungsakt verbundene, dessen Inhalt betreffende, \nabändernde Regelung enthält,\n\n22\n\nvgl. Kopp/Ramsauer, \nVerwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2003, § 36 \nRdnr. 35,\n\n23\n\nund die dementsprechend nicht isoliert mit einer Anfechtungsklage angegriffen \nwerden könnte, entgegen.\n\n24\n\nDie Klage ist auch begründet, weil die Auflage A.5 rechtswidrig und die Klägerin \ndadurch in ihren Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Auflage ist \nnicht durch eine Ermächtigungsgrundlage gedeckt, was im Wesentlichen darauf \nberuht, dass die Auflage implizit von einer der Klägerin nur eingeschränkt erteilten \nNachzulassung ausgeht, was tatsächlich nicht der Fall ist.\n\n25\n\nVorauszuschicken ist, dass die Entscheidung über die Verlängerung der \nZulassung auf der Grundlage der §§ 105 Abs. 3, 109a AMG erteilt wurde. Das \nNachzulassungsverfahren nach diesen Vorschriften weist im Verhältnis zu \nNeuzulassungsverfahren nach den §§ 21 ff. AMG und Nachzulassungsverfahren \nnach § 105 Abs. 3 ff. AMG die Besonderheit auf, dass lediglich die Qualität des \nPräparats durch ein entsprechendes analytisches Gutachten (vgl. § 109a Abs. 2 \n1. Halbsatz AMG in Verbindung mit den §§ 22 Abs. 2 Nr. 1, 24 Abs. 1 AMG) \nnachgewiesen werden muss und insoweit als Beleg gegenüber der \nZulassungsbehörde nach § 109a Abs. 2 2. Halbsatz AMG eine eidesstattliche \nVersicherung des pharmazeutischen Unternehmers ausreicht, während Unterlagen \nzu den Ergebnissen der pharmakologisch-toxikologischen Prüfung und der klinischen \nPrüfung nebst der nach § 24 Abs. 1 AMG beizufügenden Gutachten nicht erstellt zu \nwerden brauchen (arg e § 105 Abs. 4a Satz 4 AMG). Die Wirksamkeit des Präparats, \ndie ansonsten durch die zuvor genannten Unterlagen zu belegen ist, wird nach \n§ 109a Abs. 3 AMG auf andere Weise „nachgewiesen\", nämlich durch die \nBeanspruchung von Anwendungsgebieten, die in einer von der zuständigen \nBundesoberbehörde (BfArM) erstellten Aufstellung der Anwendungsgebiete für Stoffe \noder Stoffkombinationen (sog. Traditionsliste) anerkannt sind - von dem zuständigen \nAusschuss für Gesundheit im Gesetzgebungsverfahren betreffend das Fünfte Gesetz \nzur Änderung des Arzneimittelgesetzes (vom 09. August 1994, BGBl. I S. 2071), mit \nder § 109a AMG in das Arzneimittelgesetz eingeführt wurde, als „rasterförmige\" \nPrüfung bezeichnet.\nVgl. Bundestags-Drucksache 12/7572, S. 8.\n\n26\n\nMit einer solchen Zulassung sind automatisch auch die Anwendungsgebiete \nfestgelegt, nämlich entsprechend denen des Stoffs oder der Stoffkombination aus \nder Traditionsliste. Dementsprechend besteht in Nachzulassungsverfahren auf der \nGrundlage von § 109a Abs. 3 AMG für möglicherweise zu Einschränkungen der \ndurch die Traditionsliste festgelegten Anwendungsgebiete führende \nWirksamkeitsprüfungen kein Raum, weil die Wirksamkeit und quasi als deren \nErgebnis die Anwendungsgebiete bereits auf Grund der Eintragung in die \nTraditionsliste feststehen.\n\n27\n\nVgl. in diesem Sinne Bundesverwaltungsgericht \n(BVerwG), Urteil vom 20. November 2003 - 3 C \n29.02 -, NVwZ 2004, 349 (350); Verwaltungsgericht \n(VG) Köln, Urteil vom 27. November 2002 \n- 24 K 6827/01 -.\n\n28\n\nAuch die Unbedenklichkeit eines Arzneimittels ist durch die Inanspruchnahme \nvon Anwendungsgebieten eines Stoffs oder einer Stoffkombination aus der \nTraditionsliste „nachgewiesen\".\n\n29\n\nAus dem Gesetzgebungsverfahren betreffend das zuvor genannte Fünfte Gesetz \nzur Änderung des Arzneimittelgesetzes ergibt sich, dass mit § 109a AMG ein \npauschaliertes Prüfverfahren eingeführt werden sollte, um das \nNachzulassungsverfahren für traditionelle Arzneimittel erheblich zu beschleunigen. \nAls Instrumente werden - wie bereits erwähnt - zum einen eine lediglich \n„rasterförmige\" Prüfung der Wirksamkeit im Rahmen der Aufstellung der \nTraditionsliste sowie zum anderen im Rahmen der Prüfung der Qualität des Produkts \neine Stärkung der Eigenverantwortung des pharmazeutischen Unternehmers \ngenannt.\n\n30\n\nVgl. Bundestages-Drucksache 12/7572, S. \n8.\n\n31\n\nDa außer der Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung zur Bestätigung der \nQualität des Arzneimittels die Einreichung weitergehender Unterlagen nicht gefordert \nund die Unbedenklichkeit des Arzneimittels in der Gesetzesbegründung zu § 109a \nAMG nicht erwähnt wird, obwohl durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des \nArzneimittelgesetzes nicht nur der § 109a AMG, sondern für das normale \nNachzulassungsverfahren der § 105 Abs. 5a Satz 2 AMG eingeführt wurde, der die \nMöglichkeit vorsieht, Auflagen unter anderem zur Gewährleistung der \nUnbedenklichkeit zu machen, ist davon auszugehen, dass das pauschalierte \nPrüfungsverfahren auf die beiden zuvor erwähnten Instrumente beschränkt werden \nund es damit sein Bewenden haben sollte, eben um auf diese Weise eine \nVerfahrensbeschleunigung zu erzielen. Hierfür spricht auch, dass trotz der \nEinführung des § 105 Abs. 5a AMG mit der dortigen Erwähnung der \nUnbedenklichkeit dieses Wort in den das normale Zulassungsverfahren regelnden §§ \n21 ff. AMG nicht auftaucht. Die Prüfung der Unbedenklichkeit - im Hinblick auf die §§ \n5 Abs. 2, 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG (in der bis zum 05. September 2005 geltenden \nFassung) zu definieren als das Fehlen schädlicher Wirkungen, die über ein nach den \nErkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen - ist in \ndie klinische Prüfung der Wirksamkeit eingebunden und schließt die \nBerücksichtigung unterschiedlicher Personengruppen und die diesbezüglich \nmöglicherweise bestehenden Gegenanzeigen ein (vgl. §§ 4 Abs. 23 Satz 1, 24 Abs. \n1 Satz 1 Nr. 3 AMG, Erster Abschnitt, Teil I, Nr. 5.2 lit. e), 5.2.5.1. der \nArzneimittelprüfrichtlinien in der Fassung vom 11. Oktober 2004 sowie Nr. 512 ff. und \nNr. 848 der Erläuterungen zum Zulassungsformular des BfArM). Die (Un-) \nBedenklichkeit eines Arzneimittels begrenzt quasi dessen Wirksamkeit, weil diese im \nErgebnis erst dann bejaht werden kann, wenn feststeht, dass das Arzneimittel keine \nschädlichen Wirkungen hat oder aber bei Vorhandensein solcher diese nicht über ein \nnach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß \nhinausgehen (arg e § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG in der bis zum 05. September \n2005 geltenden Fassung). Auf Grund dieses engen Zusammenhangs zwischen \nWirksamkeit und Unbedenklichkeit ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit \nWirksamkeit in § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG zugleich die Unbedenklichkeit des \nArzneimittels gemeint hat. Wenn in der Gesetzbegründung ferner betont wird, dass \ndas pauschalierte Verfahren quasi nur für per se risikoarme Arzneimittel in Betracht \nkommen solle, nämlich für solche, die nicht verschreibungspflichtig und nicht wegen \nbesonderer Umstände apothekenpflichtig sind, dass dem Verbraucher die \nBesonderheit des Arzneimittels als traditionelles Arzneimittel sowie seine begrenzten \nEinsatzmöglichkeiten verdeutlicht würden und dass im Rahmen der Aufstellung der \nTraditionsliste eine risikogestufte Bewertung vorzunehmen sei,\n\n32\n\nvgl. Bundestages-Drucksache 12/7572, S. 8,\n\n33\n\ndann sind dies weitere Indizien für die Annahme, dass der Gesetzgeber im \npauschalierten Nachzulassungsverfahren einzelfallbezogene Untersuchungen und \nPrüfungen zur Unbedenklichkeit ausschließen wollte. Bestätigt wird diese Auffassung \nschließlich durch die Begründung der Einführung des § 109a Abs. 4 AMG durch das \nZehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 04. Juli 2000 (BGBl. I S. \n1002). Dort heißt es nämlich, dass nach der Bekanntgabe der Traditionsliste im \nBundesanzeiger die Anforderung von Unterlagen zur Wirksamkeit und \nUnbedenklichkeit entbehrlich sei und die Zulassungsbehörde von der Prüfung \nsolcher Unterlagen freigestellt werden müsse.\n\n34\n\nVgl. Beschlussempfehlung und Bericht des \nAusschusses für Gesundheit, Bundestags-\nDrucksache 14/3320, S. 16.\n\n35\n\nBei dieser Auslegung stellt die fehlende Erwähnung der Unbedenklichkeit in \n§ 109a Abs. 3 Satz 1 AMG allenfalls ein sog. Redaktionsversehen dar, wenn man \nnicht bereits bei § 105 Abs. 5a AMG ansetzt und die dortige Erwähnung des Begriffs \nim Hinblick darauf, dass in den §§ 21 ff. AMG eine Unbedenklichkeitsprüfung dem \nWortlaut nach nicht geregelt ist, als systemwidrig ansieht.\n\n36\n\nVgl. insgesamt wie hier Oberverwaltungsgericht \n(OVG) Berlin, Urteil vom 17. Februar 2005 - 5 B \n32.03 -, S. 11-13 des Abdrucks.\n\n37\n\nFür die Zulassungsentscheidung im pauschalierten Nachzulassungsverfahren \nergibt sich daraus die Konsequenz, dass für die Prüfung sowohl der Wirksamkeit als \nauch der Unbedenklichkeit des Arzneimittels, das einem Stoff oder einer \nStoffkombination aus der Traditionsliste entspricht und die dort festgesetzten \nAnwendungsgebiete übernimmt, grundsätzlich kein Raum ist. Denn diese Prüfung \nwürde der gesetzgeberischen Intention der Beschleunigung der \nNachzulassungsverfahren zu wider laufen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass \nentsprechendes Prüfungsmaterial fehlen dürfte, da lediglich das analytischen \nGutachten angefordert werden kann, während die Unterlagen gemäß §§ 22 Abs. 2 \nSatz 1 Nr. 2 und 3, 24 Abs. 1 Satz 1 AMG weder erstellt noch vorgelegt zu werden \nbrauchen.\n\n38\n\nDiese Einschätzung wird durch die folgenden Überlegungen bestätigt: Die \nTraditionsliste wird nach § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG vom BfArM aufgestellt, nicht von \nder in der Vorschrift genannten Kommission, die lediglich anzuhören ist. Im Rahmen \nihrer Anhörung entscheidet die Kommission nach § 2 Abs. 2 ihrer Geschäftsordnung \nauf der Grundlage einer vom BfArM vorbereiteten Aufstellung der \nAnwendungsgebiete für Stoffe oder Stoffkombinationen. Maßstab für die Wirksamkeit \nist nach § 109a Abs. 3 Satz 2 AMG die tradierte, also eine in vielen Jahren \nüberlieferte und dokumentierte Erfahrung, was darin zum Ausdruck kommt, dass die \nfestgelegten Anwendungsgebiete zwingend mit dem Zusatz „Traditionell \nangewendet\" zu versehen sind. Dementsprechend hat der Gesetzgeber aus den \noben bereits dargestellten Gründen davon abgesehen, für diese Arzneimittel die \nVorlage konkreter, die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit belegender \nUntersuchungsergebnisse zu fordern. Vor diesem Hintergrund würde es die \nbeabsichtigte Beschleunigung der Nachzulassungsverfahren konterkarieren und \nerscheint deshalb systemwidrig, wenn die Zulassungsbehörde Zweifel hinsichtlich \nder Wirksamkeit oder Unbedenklichkeit nicht im Rahmen der von ihr aufzustellenden \nTraditionsliste, sondern im Rahmen der jeweiligen Zulassungsentscheidung geltend \nmachen würde und könnte.\n\n39\n\nDie vorstehenden Überlegungen können nicht nur für Umstände Geltung \nbeanspruchen, die bereits bei der Aufnahme eines Stoffes oder einer \nStoffkombination in die Traditionsliste berücksichtigt worden sind oder hätten \nberücksichtigt werden können, sondern auch für Umstände, die erst nach einer \nAufnahme eingetreten oder bekannt geworden sind. Zwar ergibt sich weder aus dem \nGesetz selbst noch aus den Gesetzesmaterialien eine eindeutige Aussage \ndahingehend, dass solche späteren Umstände nicht im Rahmen der jeweiligen \nZulassungsentscheidung berücksichtigt werden können. Da jedoch nach der \nSystematik des pauschalierten Nachzulassungsverfahrens die Wirksamkeits- und \nUnbedenklichkeitsprüfung quasi in das Verfahren der Aufstellung der Traditionsliste \nvorverlagert ist,\n\n40\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 \n- 3 C 29.02 -, aaO.,\n\n41\n\nspricht Einiges dafür, auch neue, die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit \nbetreffende Erkenntnisse ausschließlich im Rahmen der jeweiligen \nListeneintragungen zu berücksichtigen dahingehend, dass eine Eintragung \ngegebenenfalls entweder gelöscht oder aber als weniger belastende Maßnahme \nbeschränkt wird. Dementsprechend ist anerkannt, dass die Streichung einer \nListenposition nach den Regeln des § 30 AMG möglich ist,\n\n42\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 \n- 3 C 29.02 -, aaO.,\n\n43\n\nbzw. entsprechend den §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG \naufgehoben oder eingeschränkt werden kann, wenn der durch die Eintragung in die \nTraditionsliste hervorgerufene Anschein der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit \nerschüttert ist.\n\n44\n\nVgl. OVG Berlin, Urteil vom 17. Februar 2005 \n- 5 B 32.03 -, S. 11, 14 des Abdrucks.\n\n45\n\nDiese Verfahrensweise hat den Vorteil, dass nur einmal für den in der Liste \neingetragenen Stoff oder die Stoffkombination eine Entscheidung getroffen werden \nmuss und nicht in einer möglichen Vielzahl einzelner Nachzulassungsverfahren \nbetreffend Arzneimittel, die jeweils die Anwendungsgebiete des Stoffs oder der \nStoffkombination aus der Liste beanspruchen. Auch eine mögliche gerichtliche \nKlärung könnte sich auf die Aufhebung oder Beschränkung der Listeneintragung \nbeschränken, zumal es sich bei den Listeneintragungen nicht um bloße \nVerfahrenshandlungen im Sinne des § 44a VwGO, sondern um feststellende \nVerwaltungsakte handelt, die einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sind.\n\n46\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 \n- 3 C 29.02 -, aaO.\n\n47\n\nSchließlich bestätigt auch die Verwaltungspraxis die vorstehenden \nÜberlegungen. Dies gilt zum einen im Hinblick auf die Prüfung der Unbedenklichkeit \nim Rahmen der Aufstellung der Traditionsliste. Beispielsweise belegt die \nErgebnisniederschrift der 10. Sitzung der Kommission nach § 109a Abs. 3 AMG vom \n28. Oktober 1998, dass im Hinblick auf zahlreiche Stoffe und Stoffkombinationen \nFragen der Unbedenklichkeit im Sinne von Nebenwirkungen, Gegenanzeigen und \nRisiken erörtert wurden (siehe unter Top 2, LFD NR. 4, 6, 18; Top 4, LFD NR. 1; Top \n5, 5.2; Top 6, 6.2). Zum anderen ergibt sich aus den beiden zuletzt genannten \nTagesordnungspunkten, dass nachträglich sowohl die Löschung als auch die \nBeschränkung von Listeneintragungen durch die Aufnahme einer Gegenanzeige \npraktiziert werden.\n\n48\n\nDer Hinweis der Beklagten in der Berufungsverhandlung, dass sich die \nTraditionsliste lediglich generell auf Stoffe oder Stoffkombinationen beziehe und die \nWirksamkeit und Unbedenklichkeit eines Arzneimittels erst an Hand der konkreten \nDosierung beurteilt werden könne, rechtfertigt keine andere Sichtweise. Mit der \nAufstellung der Traditionsliste wäre nichts erreicht, wenn unter dem Gesichtspunkt \nder konkreten Dosierung doch wieder in jedem Einzelfall die Wirksamkeit und \nUnbedenklichkeit geprüft werden könnte oder müsste. Im Übrigen besteht kein \nentsprechendes Bedürfnis, weil bei der Aufstellung der Traditionsliste durchaus auch \nDosierungsfragen eine Rolle gespielt haben, was sich daran zeigt, dass in einer \nVielzahl von Listenpositionen Angaben zur Höhe der (maximalen) Tagesdosis \ngemacht werden. Ob in Ausnahmefällen, in denen die für die Nachzulassung in \nBetracht kommende Listenposition sich nicht zur Dosierung verhält und die für das \nkonkrete Arzneimittel vorgesehene Dosierung offensichtlich von den \nErfahrungsberichten abweicht, die die Grundlage für die Aufnahme des Stoffs oder \nder Stoffkombination in die Traditionsliste gebildet haben, bedarf an dieser Stelle \nkeiner Entscheidung.\n\n49\n\nAus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich für das vorliegende Verfahren, \ndass eine Befugnis, im Rahmen der Zulassungsentscheidung die Anwendung des \nArzneimittels der Klägerin auf Schwangere und Stillende auszuschließen, was mit \nder hier streitigen Aufnahme A.5 zumindest indirekt bezweckt sein dürfte, nicht \nbesteht, weil eine solche Beschränkung in der Position Nr. 779 (Ginsengwurzel) der \nTraditionsliste, der das Arzneimittel der Klägerin entspricht, nicht vorgesehen ist. \nUnabhängig davon erschließt sich die Notwendigkeit einer nunmehrigen \nBeschränkung nicht.\n\n50\n\nBei dem von der Beklagten als Beschränkungsgrund angeführten Umstand der \nfehlenden oder nicht ausreichenden Untersuchung des Arzneimittels bzw. des in der \nTraditionsliste eingetragenen Stoffs im Hinblick auf Schwangere und Stillende \nhandelt es sich um eine - auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellte - Tatsache. \nDiese ist jedoch nicht neu, sondern war bereits bei Einrichtung der Listenposition 779 \nbekannt, was sich unter anderem aus den von der Klägerin zusammen mit der \nKlageschrift vorgelegten Unterlagen ergibt. Im Übrigen ist § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 \nAMG, auf den die von der Beklagte angeführte Begründung nicht ausreichender \nUntersuchungen abzielt, im pauschalierten Nachzulassungsverfahren im Hinblick auf \nUntersuchungen, die die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Arzneimittels \nbetreffen, bereits aus systematischen Gründen nicht anwendbar. Zwar scheint die in \nder Vorschrift zum Ausdruck kommende Wertung des Gesetzgebers, bei \nunzureichenden Untersuchungen eines Arzneimittels quasi aus Gründen der \nRisikovorsorge dessen Zulassung zu versagen, auch den vorliegenden Fall zu \nerfassen. Dabei wird jedoch übersehen, dass die in der Vorschrift enthaltene \nPrämisse, eine Zulassung eines Arzneimittels dürfe nur bei nach dem jeweils \ngesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse ausreichenden Prüfungen \nerfolgen, was nach den auf der Grundlage von § 26 AMG erlassenen \nArzneimittelprüfrichtlinien zu beurteilen ist,\n\n51\n\nvgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand: \n96. Ergänzungslieferung November 2004, Band II, \n§ 25 AMG Anm. 13,\n\n52\n\nauf die nach § 109a Abs. 3 AMG zugelassenen bzw. zuzulassenden Arzneimittel, \nwas ihre Wirksamkeit und Unbedenklichkeit anbelangt, gerade nicht zutrifft, und zwar \ngenerell nicht. Diesbezüglich hat der Gesetzgeber in Abweichung von den in § 25 \nAbs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG zum Ausdruck kommenden Anforderungen entschieden, \ndass die Zulassung in einem pauschalierten, im Wesentlichen auf Erfahrungsberichte \ngestützten Verfahren erfolgt.\n\n53\n\nEine Beschränkung erscheint mit Blick auf § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG (in der \nbis zum 05. September 2005 geltenden Fassung) auch nicht unter dem \nGesichtspunkt der Unbedenklichkeit angezeigt. Wenn trotz der von der Beklagten in \nihrem Schriftsatz vom 17. Oktober 2003 zitierten Erkenntnisquellen über \nöstrogenähnliche Wirkungen von Ginseng, die überwiegend aus der Zeit vor \nEintragung der Listenposition 779 stammen, keine Beschränkung in der Liste \nvermerkt wurde, lässt das nur den Schluss zu, dass angesichts langjähriger tradierter \nErfahrung darin keine ausreichenden Anhaltspunkte gegen die Annahme einer \nUnbedenklichkeit gesehen wurden. Dies erscheint nachvollziehbar, wenn man \nberücksichtigt, dass nach der von der Klägerin überreichten Monographie der \nWeltgesundheitsorganisation Ginseng traditionell gerade auch von Schwangeren als \nMittel gegen Schwangerschaftserbrechen eingesetzt wird. Selbst die von der \nBeklagten angeführten Autoren LY Chan et al., die in neuerer Zeit (2003) die \nTeratogenität von Ginseng an Rattenembryos untersucht haben, halten zwar weitere \nUntersuchungen bei Schwangeren für notwendig, schließen jedoch gleichwohl die \nAnwendung von Ginseng nicht aus, sondern plädieren lediglich dafür, Vorsicht bei \nder Anwendung im ersten Schwangerschaftstrimester walten zu lassen. Angesichts \ndessen kann auch von einer Erschütterung des Anscheins der Unbedenklichkeit \nkeine Rede sein.\n\n54\n\nDer zuvor dargestellten Auffassung kann schließlich nicht entgegengehalten \nwerden, dass sie im Widerspruch zu der vom Gesetz geforderten, beispielsweise in \n§ 11 Abs. 1 Satz 6 AMG zum Ausdruck kommenden Berücksichtigung besonders \nschutzbedürftiger Personenkreise steht. Abgesehen davon, dass die Vorschrift nicht \ndie im Zulassungsverfahren anzustellenden Untersuchungen und Prüfungen, \nsondern lediglich die Angaben in der Packungsbeilage regelt, sind die Interessen \nbesonders schutzbedürftiger Personenkreise entsprechend den vorstehenden \nAusführungen gegebenenfalls bei der Aufnahme eines Stoffes oder einer \nStoffkombination in die Traditionsliste zu berücksichtigen, bei nachträglichen \nErkenntnissen nötigenfalls durch Aufhebung oder Beschränkung der Listenposition. \nIm Übrigen kann dem Gesetz nicht entnommen werden, dass den Interessen \nbesonders schutzbedürftiger Personenkreise nur in der Weise Rechnung getragen \nwerden kann, dass der betreffende Personenkreis - wie es die Beklagte mit der hier \nstreitigen Auflage wohl bezweckt - aus dem Anwendungsbereich eines Arzneimittels \nherausgenommen wird. Vielmehr kommen insoweit je nach den Umständen des \nEinzelfalls auch den pharmazeutischen Unternehmer weniger belastende \nMaßnahmen wie beispielsweise Warnhinweise und Vorsichtsmaßnahmen in Betracht \n(arg e § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 und 10 AMG).\n\n55\n\nDie aufgeworfenen Fragen brauchen jedoch nicht abschließend entschieden zu \nwerden, weil entgegen der von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren \nausdrücklich geäußerten Auffassung der Klägerin keine lediglich eingeschränkte \nZulassung - die nach den vorstehenden Ausführungen rechtswidrig wäre - erteilt \nworden ist. Die mit der Auflage für die Packungsbeilage geforderte Formulierung \nerweckt lediglich den Anschein einer Zulassungsbeschränkung.\n\n56\n\nDie Festsetzung einer von einem die (Nach-)Zulassung begehrenden \nAntragsteller in den Zulassungsunterlagen nicht benannten Gegenanzeige durch die \nZulassungsbehörde stellt eine Einschränkung im Sinne einer teilweisen Versagung \nder beantragten Zulassung dar.\n\n57\n\nDer Anwendungsbereich eines Arzneimittels, der mit der Zulassung geregelt oder \nfestgesetzt wird, ergibt sich neben den beanspruchten Anwendungsgebieten aus \ndem in Betracht kommenden Anwenderkreis. Beide Komponenten sind eng \nmiteinander verknüpft. Ob ein Arzneimittel für ein Anwendungsgebiet zuzulassen ist, \nbeurteilt sich wesentlich danach, ob diesbezüglich die Wirksamkeit nachgewiesen \nwurde (arg e § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG) und ob keine unvertretbaren schädlichen \nWirkungen zu verzeichnen sind (arg e § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG in der bis zum \n05. September 2005 geltenden Fassung). Die dementsprechend im normalen (Nach-\n)Zulassungsverfahren vorzunehmenden Prüfungen können jedoch nicht abstrakt und \nlosgelöst von dem Anwenderkreis angestellt werden, was sich beispielsweise an § 24 \nAbs. 1 Satz 2 Nr. 3 AMG festmachen lässt, der bestimmt, dass das klinische \nGutachten sowohl Aussagen zur angemessenen Wirksamkeit bei den angegebenen \nAnwendungsgebieten (Indikationen) als auch unter anderem zu Gegenanzeigen \n(sog. Kontraindikationen) enthalten muss. Hierunter sind die körperlichen und \nseelischen Zustände zu verstehen, bei deren Vorhandensein das Arzneimittel nicht, \nnur beschränkt oder nur unter besonderen Voraussetzungen oder Bedingungen \nangewendet werden darf, was auch im Hinblick auf durch bestimmte Merkmale \ncharakterisierte Personengruppen (Schwangere, Kinder) zutreffen kann.\n\n58\n\nVgl. Kloesel/Cyran, aaO., Band I, § 11 AMG \nAnm. 29.\n\n59\n\nDaran anknüpfend liegt eine an § 25 Abs. 2 AMG zu messende Teilversagung \nnicht nur dann vor, wenn die Zulassung im Hinblick auf eines von mehreren \nbeanspruchten Anwendungsgebieten versagt wird, sondern auch dann, wenn eine \nPersonengruppe aus dem Anwendungsbereich herausgenommen wird.\n\n60\n\nSo auch VG Berlin, Urteile vom 15. Juli 1999 \n- 14 A 445.95 - und - 14 A 171.96 -.\n\n61\n\nBestätigt wird diese Auffassung durch die Überlegung, dass die Herausnahme \nbestimmter Personengruppen aus dem Anwendungsbereich für einen \npharmazeutischen Unternehmer, der ein Arzneimittel mit mehreren \nAnwendungsgebieten gerade im Hinblick auf bestimmte Personengruppen entwickelt \nhat, im Ergebnis belastender sein kann als die teilweise Beschränkung der \nAnwendungsgebiete.\n\n62\n\nDas Vorstehende gilt auch dann, wenn nicht ausdrücklich eine Teilversagung \nverfügt, sondern eine Gegenanzeige festgesetzt wird, die von ihrer Formulierung her \ndarauf hinausläuft, die Anwendung des Arzneimittels ebenso wie bei einer \nTeilversagung hinsichtlich bestimmter Indikationen oder Personengruppen zu \nbeschränken. In diesem Fall stellt die Bezeichnung einer solchen Regelung als \nGegenanzeige lediglich eine Umschreibung von bzw. einen anderen Ausdruck für \nTeilversagung dar. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Nichtanwendung in \neiner Gegenanzeige mit der Formulierung „darf nicht\" oder „soll nicht\" angeordnet \nwird. Zwar lässt die zuletzt genannte Formulierung nach juristischem \nBegriffsverständnis eine Anwendung im Ausnahmefall zu. Allein die Möglichkeit einer \nAnwendung im Ausnahmefall ist jedoch nicht geeignet, die Annahme einer \nbeschränkenden, d.h. teilversagenden Wirkung einer solchen Gegenanzeige in \nFrage zu stellen. Hiervon könnte erst dann ausgegangen werden, wenn zum einen \nsichergestellt wäre, dass diese Möglichkeit in der Anwendungspraxis überhaupt \nerkannt würde, was voraussetzte, dass in den Informationstexten selbst \nAusnahmefälle benannt werden oder solche auf der Hand liegen, und wenn zum \nanderen diese Ausnahmefälle ein solches Gewicht bzw. eine solche Größenordnung \nhätten, dass die Annahme einer Teilversagung bei wertender Betrachtung der \nUmstände des jeweiligen Einzelfalls nicht mehr gerechtfertigt erschiene.\n\n63\n\nAus den vorstehenden Ausführungen ist ferner abzuleiten, dass Gegenanzeigen \nim Sinne der Nichtanwendbarkeit des Arzneimittels für bestimmte Indikationen oder \nPersonengruppen als Teil der Zulassungsentscheidung selbst anzusehen und \ndementsprechend auf der (Zulassungs-)Ebene festzusetzen sind. Dies ergibt sich mit \nBlick auf die in § 25 AMG geregelten Versagungsgründe bereits aus der \nGesetzessystematik. Denn bei Vorliegen der Voraussetzungen eines (teilweisen) \nVersagungsgrundes darf die Behörde keine unbeschränkte Zulassung erteilen, was \nsich trotz des insoweit nicht ganz eindeutigen Wortlauts des § 25 Abs. 2 Satz 1 1. \nHalbsatz AMG jedenfalls im Umkehrschluss aus § 30 Abs. 1 Satz 1 AMG ergibt. \nWenn das nachträgliche Bekanntwerden oder Auftreten eines Versagungsgrundes \nzwingend zur Rücknahme oder zum Widerruf der Zulassung führt, besteht auch im \nRahmen der Zulassungserteilung kein Raum, trotz Vorliegens eines \nVersagungsgrundes von einer (teilweisen) Versagung abzusehen. In \nÜbereinstimmung damit ist im Gesetzgebungsverfahren betreffend das Gesetz zur \nNeuordnung des Arzneimittelrechts, auf das die heutigen Vorschriften des \nArzneimittelgesetzes im Wesentlichen zurückgehen, die Auffassung geäußert \nworden, dass die Behörde die Zulassung versagen müsse, wenn nur einer der \naufgezählten Versagungsgründe vorliege, und sie weder bei einer positiven noch bei \neiner negativen Entscheidung über den Zulassungsantrag einen \nErmessensspielraum habe.\n\n64\n\nVgl. den Bericht des Ausschusses für Jugend, \nFamilie und Gesundheit, Bundestags-Drucksache \n7/5091, S. 14, zum damaligen § 24 AMG (heute § 25 \nAMG).\n\n65\n\nDaran anknüpfend hat das Verwaltungsgericht auf S. 12 seines Urteils zutreffend \ndarauf hingewiesen, dass die Behörde diese wesentlichen Entscheidungen nicht auf \nNebenbestimmungen verlagern darf.\n\n66\n\nSoweit nach den §§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, 11a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AMG \nAngaben zu Gegenanzeigen in die Packungsbeilage und die Fachinformation \naufzunehmen sind, ergibt sich daraus nichts anderes. Es handelt sich dabei nicht um \neigenständige Ermächtigungsgrundlagen für die Festsetzung von Gegenanzeigen als \nmateriell-rechtliche, die Zulassung einschränkende Regelungen im Sinne von \nTeilversagungen, sondern lediglich um die Folgen einer gegebenenfalls durch \nGegenanzeigen eingeschränkten Zulassung im Sinne ihrer formalen Umsetzung. \nDenn die Packungsbeilage und die Fachinformation dienen nach ihrem Sinn und \nZweck (lediglich) dazu, den Anwender und die in § 11a Abs. 1 Satz 1 AMG \nbenannten Fachkreise über das zugelassene Arzneimittel zu informieren und auf \ndiese Weise eine sachgerechte Anwendung zu gewährleisten.\n\n67\n\nVgl. die Begründung zum Entwurf der \nBundesregierung eines Gesetzes zur Neuordnung \ndes Arzneimittelrechts, Bundestags-Drucksache \n7/3060, S. 46 f.\n\n68\n\nDies steht bereits vom Grundsatz her der Annahme entgegen, die \nInformationstexte könnten zulässigerweise materiell-rechtliche, die Zulassung selbst \nbetreffende (einschränkende) Regelungen enthalten.\n\n69\n\nAusgehend von diesen Maßstäben ist der Klägerin mit dem Bescheid vom \n16. September 1999 eine uneingeschränkte Zulassung erteilt worden. Ihr \nZulassungsantrag sieht eine Anwendung des Arzneimittels auch bei Schwangeren \nund Stillenden - wenn auch nur nach Rücksprache mit einem Arzt - vor. Eine \nHerausnahme dieses Personenkreises aus dem Anwendungsbereich und damit eine \nEinschränkung bzw. teilweise Ablehnung der Zulassung ist mit dem genannten \nBescheid selbst in Ansehung der Auflage A.5 nicht erfolgt.\n\n70\n\nDie Seiten 1 und 2 des Bescheids mit den eigentlichen Festsetzungen oder \nRegelungen der Zulassung enthalten keinen Hinweis auf eine nur eingeschränkte \nZulassung. Ab Seite 3 des Bescheids befinden sich lediglich ausdrücklich als solche \nbezeichnete Auflagen, die zwar, wie es § 28 Abs. 1 Satz 1 AMG bestimmt, mit der \nZulassung verbunden sind, aber vom Grundsatz her nicht die Zulassung im engeren \nSinne darstellen. Auch die hier streitige Auflage A.5 kann angesichts ihres Wortlauts \nund ihrer Begründung nicht als Regelung (Einschränkung) der Zulassung selbst \nangesehen werden. Wenn es eingangs der Auflage sinngemäß heißt, dass unter \nGegenanzeigen bestimmte Formulierungen aufzunehmen seien, was im Folgenden \ndamit begründet wird, dass die Anwenderin auf den bestehenden Sachverhalt und \ndaraus resultierende Konsequenzen angemessen hingewiesen werden müsse, dass \nes erforderlich sei, den Verbraucher über die Gründe der Kontraindikation zu \ninformieren und dass die Auflage erforderlich sei, um die Vereinheitlichung der \nPackungsbeilagen für diesen Anwendungsbereich zu gewährleisten, dann beziehen \nsich diese Ausführungen eindeutig auf die Packungsbeilage, und zwar die dortige, \nnach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AMG erforderliche Rubrik der Gegenanzeigen. Ferner \nwird in der Begründung der Auflage ausdrücklich auf § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG als \nErmächtigungsgrundlage Bezug genommen, der sich zur Angleichung der Angaben \nin der Packungsbeilage etc. mit den für die Zulassung eingereichten Unterlagen \nverhält.\n\n71\n\nDass die Auflage A.5 nur die Gestaltung der Packungsbeilage regelt, nicht aber \ndie Zulassung selbst einschränkt, zeigt sich im Übrigen daran, dass die Klägerin \nAnfechtungsklage gegen die Auflage mit dem Ziel ihrer Aufhebung erhoben hat und \ninsoweit weder die Beklagte - jedenfalls nicht vor der Berufungsverhandlung - noch \ndas Verwaltungsgericht Bedenken geäußert haben. Zwar ist dieses Argument nicht \nzwingend, weil entsprechend den §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 86 Abs. 3 VwGO auch noch \nim Berufungsverfahren ein Übergang zu einer Verpflichtungsklage, gerichtet auf die \nErteilung einer unbeschränkten Zulassung, hätte angeregt werden können. Indes hat \nder Senat keine entsprechende Veranlassung gesehen, weil die mit der Auflage \ngetroffene Regelung eben nur die Packungsbeilage betrifft.\n\n72\n\nHierfür spricht ferner, dass die Beteiligten in der ersten Instanz im Wesentlichen \ndarüber gestritten haben, wie in der Packungsbeilage zu formulieren ist. Selbst in \nihrem Schriftsatz vom 17. Oktober 2003 zur Begründung ihres \nBerufungszulassungsantrags führt die Beklagte noch aus, dass die Auflage dazu \ndiene, „in der Gebrauchsanweisung den Text ... aufzunehmen\" (S. 2, zweiter Absatz) \nbzw. „den Hinweis in die Packungsbeilage aufzunehmen\" (S. 8, siebte Zeile von \nunten). Zwar soll nicht in Abrede gestellt werden, dass die Auflage von den \nBeteiligten teilweise wie ein Teil der Zulassungsentscheidung selbst behandelt \nwurde. Dies hat seinen Grund darin, dass Anwendungsgebiete (Indikationen) und \nGegenanzeigen (Kontraindikationen) nach den Ausführungen weiter oben in einem \nengen Zusammenhang stehen und die Auflage in ihrer faktischen Wirkung einer \nEinschränkung der Zulassung gleichkäme, auch wenn sie lediglich eine Formulierung \nder Packungsbeilage festlegt. Die Beklagte selbst hat jedoch im Berufungsverfahren \nauf den relevanten, oben bereits dargestellten Unterschied hingewiesen: Die durch \ndie Auflage angeordnete Aufnahme einer Gegenanzeige in die Packungsbeilage \nstelle lediglich die formale Folge oder Umsetzung einer beschränkt erteilten \nZulassung dar. Wenn jedoch eine solche Beschränkung nicht erfolgt ist, kann diese \nnicht allein deshalb als gegeben angesehen werden, weil eine eindeutig die \nPackungsbeilage betreffende Auflage vermuten lässt, dass lediglich eine \nbeschränkte Zulassung erteilt werden sollte. Wenn dies - wie hier - nicht \nentsprechend klar verfügt worden ist, gehen die daraus resultierenden Unklarheiten \nzu Lasten der Behörde.\n\n73\n\nVgl. Kopp/Ramsauer, aaO., § 35 Rdnr. 19 mit \nweiteren Nachweisen in Fußnote 39.\n\n74\n\nErgänzend und teilweise in Konsequenz der vorstehenden Ausführungen ist \ndarauf hinzuweisen, dass die vorhandenen Auflagenermächtigungen die Auflage A.5 \nnicht abdecken.\n\n75\n\nDies gilt zunächst für § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG, anwendbar über §§ 105 \nAbs. 5a Satz 1, Satz 2 1. Alternative, 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) AMG. Bei einer Auflage, \ndie die Aufnahme einer Gegenanzeige in die Packungsbeilage anordnet, mit der in \nder Sache ein bestimmter Personenkreis aus dem Anwendungsbereich des \nArzneimittels herausgenommen wird, handelt es sich bereits begrifflich nicht lediglich \num einen (Warn-)Hinweis im Sinne der Vorschrift.\n\n76\n\nVgl. zu möglichen Warnhinweisen Kloesel/Cyran, \naaO., § 12 AMG Anm. 4.\n\n77\n\nAus dem Inhalt der Auflagenermächtigungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AMG, \ndie lediglich die Kennzeichnung des Arzneimittels und die diesem beizufügende \nPackungsbeilage betreffen, ergibt sich, dass die Ermächtigungen nicht dazu dienen, \nin diesem Rahmen Entscheidungen zu treffen, die sozusagen die Zulassungsebene \nselbst betreffen. Insbesondere ist es - wie oben bereits dargelegt - nach der \nGesetzessystematik nicht zulässig, bei Vorliegen von Versagungsgründen von einer \ndementsprechenden Entscheidung abzusehen und statt dessen den \nVersagungsgründen dadurch Rechnung zu tragen, dass über die \nAuflagenermächtigungen betreffend die Kennzeichnung und die Packungsbeilage \ndes Arzneimittels unter dem Gesichtspunkt der (Warn-)Hinweise oder der \nVorsichtsmaßnahmen Anordnungen getroffen werden, die auf diesem Umweg \nfaktisch einer (Teil-)Versagung gleichkommen. Diese Wertung ergibt sich im Übrigen \naus § 105 Abs. 5a Satz 2 letzter Halbsatz AMG, der bestimmt, dass Auflagen nicht in \nBetracht kommen, wenn wegen gravierender Mängel die Zulassung versagt werden \nmuss. Eine andere Auffassung kann nicht mit dem Argument gerechtfertigt werden, \ndass die Auflage im Verhältnis zur Versagung ein milderes Mittel darstelle. Denn dies \ntrifft jedenfalls hier nicht zu, weil die Versagungsentscheidung lediglich auf die \nAuflagenebene verlagert und quasi auf dem (Um-)Weg über die Packungsbeilage \ngetroffen wird, was tatsächlich zu einer identischen Belastung führt. Da die \nAnwendung eines Arzneimittels ganz wesentlich von den diesem beizufügenden \nInformationstexten bestimmt wird, macht es für den pharmazeutischen Unternehmer \nunter dem Gesichtspunkt der Belastungswirkung keinen Unterschied, ob ihm die \nZulassung beispielsweise im Hinblick auf eine bestimmte Indikation oder \nPersonengruppe versagt wird und das Arzneimittel deshalb insoweit nicht \nangewendet werden kann oder ob er eine unbeschränkte Zulassung erhält, die \nAnwendung des Arzneimittels für die Indikation oder die Personengruppe jedoch \nfaktisch mittels der Informationstexte, an denen sich die Anwendungspraxis orientiert, \nverhindert wird.\n\n78\n\nDie Formulierung der Gegenanzeige in der Auflage A.5 „soll ... nicht angewendet \nwerden\" rechtfertigt keine andere Entscheidung. Wenn die Beklagte in Bezug auf die \nfehlenden Untersuchungen der Unbedenklichkeit im Hinblick auf Schwangere und \nStillende zum Ausdruck bringt, dass sie eine Anwendung des Arzneimittels insoweit \nnicht empfehlen könne, bestätigt dies vielmehr die Annnahme einer Teilversagung. \nAngesichts der Begründung für die Gegenanzeige - keine ausreichenden \nUntersuchungen - sowie fehlender Hinweise dazu, in welchen Konstellationen eine \nAnwendung gleichwohl möglich sein sollte, sind der Anwendungspraxis keine \nrelevanten Ausnahmemöglichkeiten eröffnet. Soweit die Beklagten erstmals im \ngerichtlichen Verfahren geltend gemacht hat, dass der behandelnde Arzt die \nAnwendung in eigener Verantwortung anordnen könne, hat diese Überlegung bei der \nangefochtenen Auflage keine Erwähnung gefunden, übersieht die Beklagte zudem, \ndass es sich lediglich um ein freiverkäufliches Arzneimittel handelt, so dass eine \nBeteiligung eines Arztes vor oder bei der Anwendung nicht zwingend ist, und setzt \nsie sich schließlich in gewisser Weise in Widerspruch zu ihren in anderem \nZusammenhang gemachten Ausführungen, dass der „normale\" Arzt mangels \nspezifisch phytotherapeutischer Kenntnisse die Anwendung überhaupt nicht \nbeurteilen könne.\n\n79\n\nUnabhängig davon ist eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der \nGesundheit von Mensch oder Tier im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG nicht \nersichtlich. Gefahr wird allgemein definiert als ein Sachverhalt, der bei \nungehindertem Ablauf den Eintritt eines Schadens erwarten lässt. Unabhängig \ndavon, ob man mit dem Verwaltungsgericht entsprechende konkrete Anhaltspunkte \nfordert, was die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 28 Abs. 3c AMG durch \ndas Fünfte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes nahe legt, in der - \nausschließlich bezogen auf die zuvor genannte Vorschrift - davon die Rede ist, dass \nin einer wesentlichen Neuerung gegenüber dem bisherigen Recht Anordnungen \nauch zur Risikovorsorge bzw. zur Abwehr auch nur abstrakter Gefahren ermöglich \nwürden,\n\n80\n\nvgl. Bundestags-Drucksache 12/7572, S. 5,\n\n81\n\noder aber abstrakte Anhaltspunkte genügen lässt, liegen solche nicht vor. Selbst \nwenn man fehlende Unterlagen zu Untersuchungen im Hinblick auf Schwangere und \nStillende als abstrakte Anhaltspunkte ansieht, weisen sie hier nicht auf den Eintritt \neines Schadens hin. Angesichts der Tatsache, dass ansonsten bei der Anwendung \ndes Arzneimittels keine Gesundheitsschäden bekannt geworden sind und es \ntraditionell auch gegen Schwangerschaftserbrechen eingesetzt wird, erscheint es \nzumindest nicht unwahrscheinlich, dass sich bei entsprechenden Untersuchungen - \nwenn sie denn angestellt werden könnten - herausstellen würde, dass das \nArzneimittel auch für Schwangere und Stillende unbedenklich ist. Bei einer \nsolchermaßen offenen Sachlage dient die Auflage nicht der Gefahrenabwehr im \nSinne der Vermeidung absehbarer Gesundheitsschäden, sondern sie ist im Vorfeld \ndessen angesiedelt als Maßnahme der Risikovorsorge. Dafür dient die hier \nbehandelte Auflagenermächtigung jedoch nicht, da sie anders als § 28 Abs. 3c Satz \n1 zweiter Halbsatz AMG die Risikovorsorge nicht erwähnt. Dieser Umstand kann \nauch nicht als bloßes Redaktionsversehen angesehen werden, was sich zum einen \naus der zuvor zitierten Gesetzesbegründung zu § 28 Abs. 3c AMG und zum anderen \ndaraus ergibt, dass der Gesetzgeber beispielsweise in § 6 Abs. 1 Satz 1 AMG \nausdrücklich die Risikovorsorge neben der Abwehr von Gesundheitsgefahren \ngenannt hat.\n\n82\n\nDie Ermächtigung in § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG greift ebenfalls nicht. Die Vorschrift \nerlaubt die Anpassung der Angaben unter anderem in der Packungsbeilage an die \nfür die Zulassung eingereichten Unterlagen. Ferner dürfte die Vorschrift in analoger \nWeise anwendbar sein, wenn die Zulassungsentscheidung von den \nZulassungsunterlagen abweicht und dementsprechend die Packungsbeilage an die \nZulassungsunterlagen sozusagen in Gestalt der Zulassungsentscheidung angepasst \nwerden soll. In diesem Rahmen können die Texte der Packungsbeilage etc. auch auf \nRichtigkeit hin überprüft und gegebenenfalls korrigiert werden; Maßstab ist insoweit \nder Inhalt der Zulassungsunterlagen oder, wenn die Zulassung in Abweichung von \nden Zulassungsunterlagen erteilt wird, die Zulassungsentscheidung. Eine Anpassung \nin diesem Sinne wird hier jedoch nicht vorgenommen, weil nach den vorstehenden \nAusführungen weder der Zulassungsantrag noch die Zulassungsentscheidung eine \nGegenanzeige im Sinne einer Teilversagung enthält, wie sie die Auflage zur \nAufnahme in die Packungsbeilage anordnet. Eine weitergehende Ermächtigung kann \nder Vorschrift nicht entnommen werden. Soweit dort im zweiten Halbsatz davon die \nRede ist, dass von der Befugnis aus Gründen der Arzneimittelsicherheit Gebrauch \ngemacht werden könne, rechtfertigt dies kein anderes Ergebnis. Dies ist \ndahingehend zu verstehen, dass zur Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit \nÜbereinstimmung zwischen dem Zulassungsantrag und der Packungsbeilage \nhergestellt werden kann oder soll, um eine von der Zulassung abweichende \nAnwendung durch den Verbraucher zu verhindern. Dies bedeutet jedoch nicht, dass \nunter Berufung auf die Arzneimittelsicherheit durch eine die Packungsbeilage \nbetreffende Auflage die Zulassung selbst eingeschränkt werden kann oder aber die \nAufnahme einer Gegenanzeige angeordnet werden kann, die sich mit dem \nZulassungsantrag, gegebenenfalls in Gestalt der Zulassungsentscheidung, nicht \ndeckt. Entsprechendes gilt im Hinblick auf den dritten Halbsatz des § 28 Abs. 2 Nr. 3 \nAMG. Die dortige Ermächtigung, bestimmte Anwendungsgebiete entfallen zu lassen, \nerlaubt keine Beschränkung der Zulassung selbst, sondern ermöglicht es aus \ntherapeutischen Gründen, dass die Packungsbeilage hinsichtlich der \nAnwendungsgebiete hinter der Zulassung zurückbleibt.\n\n83\n\nVgl. Kloesel/Cyran, aaO., Band II, § 28 AMG \nAnm. 17.\n\n84\n\nIm vorliegenden Fall trifft das Gegenteil zu, weil die Packungsbeilage eine \nweitergehende Beschränkung als die Zulassungsunterlagen bzw. die \nZulassungsentscheidung selbst enthielte. Ob die Tatsache fehlender \nAnwendungsuntersuchungen im Hinblick auf Schwangere und Stillende gemäß § 28 \nAbs. 2 Nr. 3 AMG im Wege der Auflage zum Gegenstand der Packungsbeilage in \nGestalt eines Hinweises gemacht werden könnte, kann offen bleiben, weil dies \nkeinesfalls für die daraus von der Beklagten gezogene Konsequenz gilt, dass das \nArzneimittel deshalb insoweit nicht angewendet werden soll.\nDie Anforderungen des § 105 Abs. 5a AMG - wenn die Vorschrift im pauschalierten \nNachzulassungsverfahren hinsichtlich der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit \nüberhaupt Anwendung findet, was nach den vorstehenden Ausführungen zu \nverneinen sein dürfte - sind ebenfalls nicht erfüllt. Die hier streitige Auflage bezieht \nsich nicht auf Anforderungen im Sinne der Sätze 2 und 3 der Vorschrift, die \nentsprechend Satz 4 unverzüglich oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erledigt \nsein müssen. Insbesondere ist die Klägerin nicht aufgefordert worden, \nUntersuchungen anzustellen, Untersuchungsergebnisse vorzulegen oder aber \nanderes wissenschaftliches Material beizubringen, um die Unbedenklichkeit im \nHinblick auf Schwangere und Stillende zu belegen. Daran anknüpfend verhilft auch \n§ 105 Abs. 5 Satz 4 AMG dem Begehren der Beklagten nicht zum Erfolg, weil es in \nder Auflage nicht um die Beseitigung von Mängeln innerhalb einer bestimmten Frist \ngeht.\n\n85\n\nSchließlich kann die Auflage nicht auf die allgemeine Ermächtigung in § 28 \nAbs. 1 Satz 1 AMG gestützt werden. Zwar kann die Vorschrift als Auffangtatbestand \nauch dann zur Anwendung kommen, wenn die im Einzelnen weiter konkretisierten \nAuflagenbefugnisse, wie zuvor dargestellt, nicht greifen, weil der Gesetzgeber mit der \nEinführung des § 28 AMG der Zulassungsbehörde eine umfassende \nAuflagenbefugnis einräumen wollte.\n\n86\n\nVgl. Bundestags-Drucksache 7/3060, S. 51.\n\n87\n\nInsbesondere ermöglicht es der Auffangtatbestand, dem Rechtsgedanken des \n§ 36 Abs. 1 2. Alternative des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) Rechnung zu \ntragen, ohne dass es eines Rückgriffs auf diese Vorschrift bedarf, was eine \nEntscheidung des Streits, ob § 36 Abs. 1 2. Alternative VwVfG im Arzneimittelrecht \nAnwendung findet, entbehrlich macht. Der Zweck der zuletzt genannten Vorschrift \nbesteht vor allem darin, es der Behörde im Interesse des Bürgers oder auch im \nöffentlichen Interesse zu ermöglichen, in sachlich gerechtfertigten Fällen \nausnahmsweise abschließende Sachentscheidungen auch schon zu einem Zeitpunkt \nzu treffen, in dem noch nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen dafür erfüllt oder \nnachgewiesen sind.\nVgl. Kopp/Ramsauer, aaO., § 36 Rdnr. 44 mit \nweiteren Nachweisen.\n\n88\n\nDieser Rechtsgedanke kommt im Übrigen auch in § 28 Abs. 3 AMG sowie \nansatzweise in § 105 Abs. 5 Satz 4 AMG zum Ausdruck. Die danach zu \nbeantwortende Frage, ob die Zulassung ohne die Auflage rechtswidrig wäre und die \nAuflage deswegen Bestand haben muss, ist zu verneinen. Maßgeblich ist insoweit \ndie objektive Rechtslage, nicht die möglicherweise davon abweichende Vorstellung \nder Beklagten. Selbst wenn die (formale) Übereinstimmung zwischen \nZulassungsantrag bzw. Zulassungsentscheidung und Packungsbeilage eine \ngesetzliche Voraussetzung für die Zulassungserteilung darstellt, führt die Auflage A.5 \ndiese Übereinstimmung - wie bereits ausgeführt - nicht herbei, weil die Zulassung \nnicht beschränkt ist. Weiterhin stellt die Auflage nach den vorstehenden \nAusführungen keinen Teil der Zulassung selbst dar, so dass nicht argumentiert \nwerden kann, es liege insgesamt eine (rechtmäßige) eingeschränkte Zulassung vor, \ndie durch die Aufhebung der Auflage zu einer uneingeschränkten (rechtswidrigen) \nZulassung werde. Denn die Auflage bewirkt hier keine rechtserhebliche \nEinschränkung der Zulassung, sondern lediglich eine faktische. Schließlich liegt \n- wie ebenfalls bereits ausgeführt - nicht der Fall vor, dass mit der Auflage das \nFehlen einer gesetzlichen Zulassungsvoraussetzung überwunden wird.\n\n89\n\nEine Umdeutung nach § 47 Abs. 1 VwVfG kommt bereits deshalb nicht in \nBetracht, weil es sich bei der Auflage nicht um einen (fehlerhaften) Verwaltungsakt, \nsondern nur um eine Nebenbestimmung zu einem solchen handelt. Geht man von \neiner entsprechenden Anwendbarkeit der Vorschrift aus, verhilft auch dies dem \nBegehren der Beklagten nicht zum Erfolg, weil nach den vorstehenden Ausführungen \nkeine andere Nebenbestimmung (Auflage) ersichtlich ist, in die die Auflage \nrechtmäßiger Weise umgedeutet werden könnte. Der Umdeutung in eine \nTeilversagung steht § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG entgegen, weil es zum einen \n- wenn auch rechtsfehlerhaft - Absicht der Beklagten war, die Beschränkung der \nZulassung über den Weg einer in die Packungsbeilage aufzunehmenden \nGegenanzeige zu bewirken, und zum anderen die Rechtsfolgen einer Teilversagung, \ndie als rechtliche Beschränkung nur mit der Verpflichtungsklage angegriffen werden \nkönnte, für die Klägerin ungünstiger wären als eine mit der Anfechtungsklage \nangreifbare Auflage betreffend die Packungsbeilage.\n\n90\n\nDurch die Auflage wird die Klägerin schließlich in ihren subjektiven Rechten \nverletzt. Ein solches Recht, in das durch die rechtswidrige Auflage eingegriffen wird, \nergibt sich für die Klägerin aus der ihr erteilten unbeschränkten Zulassung, die selbst \nim Falle ihrer Rechtswidrigkeit nach § 43 Abs. 2 VwVfG mangels Rücknahme oder \nWiderrufs gemäß § 30 Abs. 1 AMG wirksam und bestandskräftig ist.\n\n91\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über \ndie Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit den §§ \n708 Nr. 10, 711, 713 der Zivilprozessordnung (ZPO).\n\n92\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht vorliegt.\n\n93","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277543","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-09-27/13-a-4090-03","cited_norms":[{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":15},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 109a","ref_norm":"109a","n":14},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":13},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":9},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":6},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":5},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":4},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":3},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":3},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":2},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 11a","ref_norm":"11a","n":2},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 44a","ref_norm":"44a","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/277543","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277543","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-09-27/13-a-4090-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/277543","retrieved":"2026-07-09 02:50:27.024678+00:00"}}