{"status":"available","doknr":"OLD277692","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0920.15E1188.05.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-09-20","aktenzeichen":"15 E 1188/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angegriffene Beschluss wird geändert:\n\nDer Verwaltungsrechtsweg wird für zulässig erklärt.\n\nDie Kostenentscheidung bleibt der verwaltungsgerichtlichen Endentscheidung \nvorbehalten.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den \nVerwaltungsrechtsweg zu Unrecht verneint. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 der \nVerwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist der Verwaltungsrechtsweg grundsätzlich in \nallen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art \ngegeben.\n\n3\n\nDer vorliegende Rechtsstreit, mit dem im Wege des einstweiligen \nRechtsschutzes ein Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens sichergestellt \nwissen will, dass der Auftrag nicht an die Beigeladene zu 1. vergeben wird, ist eine \nöffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Sonderzuweisung \nan die ordentliche Gerichtsbarkeit nach den Vergabevorschriften aus dem 4. Teil des \nGesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist schon mangels Erreichens \ndes Schwellenwertes des § 100 Abs. 1 GWB nicht einschlägig, so dass es auf die \ngenannte allgemeine Zuständigkeitsverteilung ankommt.\n\n4\n\nZutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass sich der \nRechtsweg nach der Natur des Rechtsverhältnisses richtet, aus dem der \nKlageanspruch hergeleitet wird.\n\n5\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom \n19.Mai 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71 (73); \nGemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des \nBundes, Beschluss vom 29. Oktober 1987 - GmS-\nOGB 1/86 -, BGHZ 102, 280 (283).\n\n6\n\nDamit ergibt sich jedoch entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass \ndas Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein \nöffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis ist. Das ist nicht schon deshalb der Fall, weil \ndie Vergabe eines öffentlichen Auftrags in Rede steht. Allerdings sprechen gute \nGründe dafür, im Anschluss an neuere Rechtsprechung,\n\n7\n\nvgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. \nMai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl. 2005, 988; a.A. VG \nGelsenkirchen, Beschluss vom 15. Oktober 2004 - \n12 L 2120/04 -, NWVBl. 2005, 40,\n\n8\n\ndie Vergabe öffentlicher Aufträge durch Körperschaften des öffentlichen Rechts \naufgrund der spezifisch öffentlich-rechtlichen Vorgaben für diesen Vorgang im Sinne \nder sogenannten Zweistufentheorie im Gegensatz zum aufgrund der \nVergabeentscheidung geschlossenen Vertrag und dessen Abwicklung als öffentlich-\nrechtlich zu qualifizieren.\n\n9\n\nDarauf kommt es jedoch hier nicht an, da der im Hauptsacheverfahren zu \nverfolgende und hier zu sichernde Anordnungsanspruch nicht auf eine \nVergabeentscheidung gerichtet ist, sondern darauf, dass die Antragsgegnerin ihre \nEinwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene zu 2. wahrnimmt, den von dieser zu \nvergebenden Auftrag der Antragstellerin und nicht der Beigeladenen zu 1. zu \nerteilen. Der Anordnungsanspruch ist nicht, wie dem Antrag der Antragstellerin \nentnommen werden könnte, auf eine Auftragsvergabe durch die Antragsgegnerin \ngerichtet, da diese den Auftrag nicht vergibt. Das geschieht allein durch die \nBeigeladene zu 2. Deren Tätigkeit als juristische Person des Privatrechts unterfällt, \nsoweit sie nicht Beliehene ist, grundsätzlich dem Privatrecht, auch wenn ihre \nTätigkeit kraft des sogenannten Verwaltungsprivatrechts durch öffentlich-rechtliche \nBindungen ergänzt, modifiziert und überlagert wird. Verwaltungsprivatrechtliche \nStreitigkeiten unterfallen nach überkommener Auffassung der höchstrichterlichen \nRechtsprechung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte.\n\n10\n\nVgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom \n6.März 1990 - 7 B 120.89 -, DVBl. 1990, 712 f.; \nGemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des \nBundes, Beschluss vom 10. April 1986 - GmS-OGB \n1/85 -, BGHZ 97, 312 (316 f.); BGH, Urteil vom 17. \nJuni 2003 - XI ZR 195/02 -, BGHZ 155, 166 (173 ff.); \na.A. Ehlers in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines \nVerwaltungsrecht, 12. Aufl. § 2 Rn. 87.\n\n11\n\nDie hier in Rede stehende Ausübung der Einwirkungsmöglichkeiten einer Gemeinde \nauf eine von ihr beherrschte juristische Person des Privatrechts vollzieht sich zwar \nregelmäßig in der Form privatrechtlicher Gesellschafterrechte, die \nBeteiligungsverwaltung, insbesondere die Entscheidung, ob und wie eingewirkt \nwerden soll, stellt sich aber als schlicht hoheitliches Handeln der \nGemeindeverwaltung dar. Ihre Überprüfung unterliegt somit der Zuständigkeit der \nVerwaltungsgerichtsbarkeit. Zivilrechtliche Grundlagen für den hier geltend \ngemachten Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Einwirkung auf die Beigeladene \nzu 2. sind jedenfalls nicht ersichtlich. Namentlich geben die zivilrechtlichen \nFallgruppen des sogenannten gesellschaftrechtlichen Durchgriffs hier nichts her.\n\n12\n\nVgl. dazu Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, \n20. Aufl., § 36 Rn. 34 ff.\n\n13\n\nOb eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage auf Ausübung der \ngemeindlichen Einwirkungsmöglichkeiten besteht, bedarf hier keiner Entscheidung. \nDafür ist bislang nichts vorgetragen worden, etwa dass die Antragsgegnerin bisher \nimmer von ihren Einwirkungsmöglichkeiten in vergleichbaren Konstellationen \nzugunsten eines Anbieters Gebrauch gemacht hätte und daher nach Art. 3 Abs. 1 \ndes Grundgesetzes verpflichtet wäre, auch hier so zu handeln, oder dass ein \nhoheitlicher Eingriff der Antragsgegnerin in subjektive Rechte der Antragstellerin mit \nder Folge eines rechtswidrigen Zustands drohe, der kraft des öffentlich-rechtlichen \nUnterlassungsanspruchs zur Einwirkung verpflichte. Die Rechtsprechung des Senats \nzu einer solchen Einwirkungsmöglichkeit im Rahmen wirtschaftlicher Betätigung der \nGemeinde, \n\n14\n\nvgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 \n- 15 B 1137/03 -, NWVBl. 2003, 462 (463), \n\n15\n\nist jedenfalls auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen. Dort stellte der \nBetrieb des Unternehmens in Form der beherrschenden gesellschaftrechtlichen \nBeteiligung nach § 107 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-\nWestfalen die den drittschützenden gesetzlichen Beschränkungen unterworfene \nwirtschaftliche Betätigung der Gemeinde dar. Dieses Scharnier erlaubte es, die \nwirtschaftlichen Aktivitäten des Unternehmens der das Unternehmen betreibenden \nGemeinde als einen eigenen Eingriff in subjektive Rechte Dritter darstellende \nwirtschaftliche Betätigung zuzurechnen. \n\n16\n\nWeil ein Anordnungsanspruch nicht ersichtlich ist, sieht der Senat davon ab, eine \ndie Auftragsvergabe hindernde Zwischenentscheidung zu treffen, obwohl die \nAntragsgegnerin mitgeteilt hat, dass eine Auftragsvergabe zu Beginn der nächsten \nWoche geplant sei.\n\n17\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n18","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277692","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-09-20/15-e-1188-05","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/277692","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277692","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-09-20/15-e-1188-05","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/277692","retrieved":"2026-07-09 02:50:40.003867+00:00"}}