{"status":"available","doknr":"OLD277819","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0914.12A951.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-09-14","aktenzeichen":"12 A 951/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Verfahren wird eingestellt, soweit es sich erledigt hat. Insoweit wird \ndas angefochtene Urteil für wirkungslos erklärt.\n\nIm übrigen wird das angefochtene Urteil geändert. Die noch anhängige Klage \nwird abgewiesen. \n\nDie Beteiligten tragen die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider \nRechtszüge jeweils zur Hälfte. \n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der \njeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in \nHöhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige \nVollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen. \n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten über die Höhe der Ausgleichsabgabe nach dem \nSchwerbehindertengesetz für die zusammengefassten Betriebe der Klägerin mit \nAusnahme der Generaldirektion in den Erhebungsjahren 1995 und 1996. \n\n3\n\nNach den Angaben der Klägerin in ihrer Anzeige vom 29. März 1996 für das Jahr \n1995 hatte sie für die Betriebe keine Ausgleichsabgabe zu entrichten. Auf die \nAnzeige der Klägerin vom 25. März 1997 für das Jahr 1996 erklärte der Beklagte mit \nSchreiben vom 3. September 1997: Für das Jahr 1996 ergebe sich eine \nAusgleichsabgabe in Höhe von insgesamt 6.832.000,-- DM, von der 409.522,-- DM \naus Erteilung von Hilfeaufträgen an Behinderten- und Blindenwerkstätten abzuziehen \nseien. In der Anzeige für 1996 seien auch ruhende Arbeitsverhältnisse als Stellen \nnach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG von der Gesamtzahl der Arbeitsplätze der Spalte 1 \nabgezogen worden. Dabei handele es sich überwiegend um beurlaubte \nMitarbeiterinnen und Mitarbeiter ohne Bezüge sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, \nwelche sich im Erziehungsurlaub oder in Beurlaubungen ohne Bezüge zum Zwecke \nder Kinderbetreuung befänden. Nach § 21 Abs. 7 BErzGG seien diese nur dann nicht \nzu zählen, wenn befristet für die Dauer des Erziehungsurlaubs bzw. der \nKinderbetreuung eine Ersatzkraft eingestellt worden sei. Die Voraussetzung der so \ngenannten Einmalzählung sei, dass für die Stelle des Mitarbeiters, der \nErziehungsurlaub antrete bzw. eine Beurlaubung zur Kinderbetreuung in Anspruch \nnehme, konkret für diese Dauer ein befristeter Arbeitsvertrag mit einer Ersatzkraft \nabgeschlossen werde. Es reiche nicht aus, dass durch eine interne Umsetzung ein \nVertreter eingesetzt werde. In diesem Fall werde nach wie vor das ruhende \nArbeitsverhältnis bei der Ermittlung der Arbeits- und Pflichtplätze berücksichtigt. Für \nden Fall der Beurlaubung zur Beschäftigung in einem anderen Unternehmen bestehe \ndas Arbeitsverhältnis weiterhin fort und sei ebenfalls bei der Berechnung der Arbeits- \nund Pflichtplätze mitzuzählen. Für das Jahr 1995 sei danach eine Korrektur der \nAngaben zur Erfüllung der Pflichtquote notwendig.\n\n4\n\nMit Schreiben vom 13. November 1997 machte die Klägerin geltend, für 1996 \nergebe sich ein Erstattungsbetrag für zu viel gezahlte Ausgleichsabgabe, da \nBeschäftigtenmonate im Urlaub ohne Bezüge wegen Kinderbetreuung zuviel gezählt \nworden seien. Bei dem Urlaub ohne Bezüge wegen Kinderbetreuung sei die \ngesetzliche Regelung des § 21 Abs. 7 BErzGG sinngemäß anzuwenden. Im Sinne \neben dieser Regelung beschäftige sie Vertreter. Auch im Bereich des Urlaubs ohne \nBezüge wegen Beschäftigung bei einer Tochtergesellschaft bestehe ein \nRückerstattungsanspruch. Mit Schreiben vom 12. Dezember 1997 reichte die \nKlägerin Aufstellungen zur Erläuterung der Erstattungsforderung für 1996 ein und \npräzisierte die Erstattungsforderung auf 727.600 DM, wovon 613.800 DM auf Fälle \nder Beurlaubung wegen Kinderbetreuung und 113.800 DM auf Beurlaubung wegen \nBeschäftigung bei einer Tochtergesellschaft entfielen. \n\n5\n\nMit Bescheid vom 18. Dezember 1997 lehnte der Beklagte den Erstattungsantrag \nder Klägerin für das Jahr 1996 im wesentlichen unter Bezugnahme auf die Gründe \ndes Schreibens vom 3. September 1997 ab. Mit Bescheid ebenfalls vom \n18. Dezember 1997 setzte der Beklagte für das Jahr 1995 die Ausgleichsabgabe auf \n2.292.800,-- DM fest. \n\n6\n\nGegen die Bescheide vom 18. Dezember 1997 legte die Klägerin Widerspruch \nein und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Bei der Beurlaubung ohne \nBezüge für die Tätigkeit in einem Tochterunternehmen seien die betroffenen Kräfte \nbei dem neuen Arbeitgeber beschäftigt, würden dort für ihre Arbeitsleistung bezahlt \nund seien auch dort zu berücksichtigen. Arbeitnehmer im Erziehungsurlaub und zur \nKinderbetreuung freigestellte Arbeitnehmer seien entsprechend § 21 Abs. 7 BErzGG \nnicht zu berücksichtigen. Die Mehrfachanrechnung nach der von dem Beklagten \ngeforderten Praxis widerspreche dem Rechtsgedanken des § 21 Abs. 7 BErzGG. Der \nArbeitgeber solle durch die Einstellung einer Ersatzkraft keine Rechtsnachteile \ndadurch erleiden, dass eine zusätzliche Kraft beschäftigt werde und daneben auch \nnoch der Beurlaubte mitzähle. Sie beschäftige Vertreterkräfte. Die Personalplanung \nberücksichtige auch die Anzahl der erforderlichen Vertreterposten, die sich primär an \nder Summe der Ausfallzeiten und damit auch der Anzahl der beurlaubten Kräfte \nausrichte. Als Großunternehmen mit 280.000 Beschäftigten müsse sie über die \nPersonalbereitstellung im voraus entscheiden. Aus organisatorischen Gründen \nkönne der Personalbestand dem Personalbedarf nicht einzelfallbezogen angepasst \nwerden. Hinzu komme, dass sie mit 48 % besonders viele Frauen beschäftige und \ngezwungen sei, einen Stamm von qualifizierten Mitarbeitern bereitzuhalten, um \nAusfälle wegen Erziehungsurlaubs oder Urlaubs zur Kinderbetreuung auszugleichen. \nZu der nachträglichen Feststellung der Ausgleichsabgabe für das Erhebungsjahr \n1995 führte die Klägerin ergänzend aus, sie habe ihre Anzeigepflicht gemäß § 13 \nAbs. 2 SchwbG für das Jahr 1995 ordnungsgemäß erfüllt und die Anzeige in \nÜbereinstimmung mit den im Zeitpunkt der Aufstellung geltenden Regularien erstellt. \nDanach seien Kräfte im Erziehungsurlaub und Beschäftigte im Urlaub ohne Bezüge \nin Spalte 3 des Formulars gemäß § 7 Abs. 3 SchwbG abzuziehen. Dieses Verfahren \nsei in verschiedenen Arbeitstagungen bei der Bundesanstalt für Arbeit in Nürnberg \nunter Beteiligung von Vertretern des damals zuständigen Bundesministeriums für \nPost und Telekommunikation aber auch des Bundesministeriums für Arbeit und \nSoziales erörtert und festgelegt worden. Als Ausfluss der Besprechungen sei die \nRichtlinie für Schwerbehinderte entwickelt worden, nach der die Anzeigen jahrelang \nohne Beanstandungen seitens der Hauptfürsorgestelle erstellt worden seien. Nach \nNr. 2.4 der Anlage 3 der Richtlinie für Schwerbehinderte seien Kräfte ohne Bezüge \nbei der Berechnung der Pflichtplätze nicht mitzuzählen. Diese Richtlinie werde von \nder Klägerin als Teilrechtsnachfolgerin der E. C. nach wie vor angewandt. \n\n7\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 22. April 1999 wies der Beklagte die \nWidersprüche der Klägerin zurück. Zur Begründung wiederholte und vertiefte er im \nwesentlichen die Ausführungen im Schreiben vom 3. September 1997. \n\n8\n\nAm 21. Mai 1999 hat die Klägerin Klage erhoben und zur Begründung ihre \nAusführungen im Verwaltungs- und Vorverfahren wiederholt und vertieft.\n\n9\n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\n10\n\n1. den Feststellungsbescheid für das Erhe-bungsjahr 1995 vom 18. Dezember \n1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. April 1999 aufzuheben, \n\n11\n\n2. den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. Dezember 1997 \nfür das Erhebungsjahr 1996 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. April \n1999 zu verpflichten, der Klägerin den überzahlten Betrag von 727.600,-- DM zu \nerstatten. \n\n12\n\nDer Beklagte hat beantragt, \n\n13\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n14\n\nZur Begründung hat er im wesentlichen auf die Ausführungen im \nWiderspruchsbescheid vom 22. April 1999 Bezug genommen. \n\n15\n\nDas Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der \nBegründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen. \n\n16\n\nZur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Beklagte vor: \n\n17\n\nDie Personalreserve der Klägerin sei keine unmittelbare Vertretung für \nbeurlaubte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Daher seien diese Arbeitsplätze auch \nunter Beachtung von § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Quotenbildung zu berücksichtigen. \nEs seien auch keine weiteren Abzüge für sonstige Arbeitsplätze, die mit beurlaubten \nPersonen besetzt waren, vorzunehmen. Eine Nichtberücksichtigung sei nur \ngerechtfertigt, wenn dies ausdrücklich gesetzlich geregelt sei. Eine solche Ausnahme \nstelle hier § 21 Abs. 7 BErzGG zwar durchaus dar. Danach seien bei der für die \nErhebung der Ausgleichsabgabe festzulegenden Zahl der Arbeitsplätze die \nArbeitsplätze nicht mitzuzählen, solange für sie auf Grund von § 21 Abs. 1 BErzGG \nein Vertreter eingestellt sei. § 21 Abs. 1 BErzGG regele, dass ein sachlicher Grund \nfür die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vorliege, wenn ein Arbeitnehmer zur \nVertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Zeit des Beschäftigungsverbotes \nnach dem Mutterschutzgesetz eines Erziehungsurlaubs und/oder für eine \nArbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes eingestellt werde. Nach dem Wortlaut \nder Bestimmung müsse aber eine konkrete für die vertretene Person eingestellte \nVertretung vorhanden sein. In § 21 Abs. 7 BErzGG heiße es, dass die Vertretung „für \nsie\" also für die sich im Erziehungsurlaub befindlichen oder zur Kindesbetreuung \nfreigestellten Arbeitnehmer eingestellt sei. Eine Vertretung im Rahmen eines \nallgemeinen Personalpools, wie die Klägerin ihn vorhalte, sei davon nicht erfasst. \nDies ergebe sich auch aus der Bezugnahme auf § 21 Abs. 1 BErzGG. Dort seien \nArbeitnehmer erfasst, die „für die Zeit des Beschäftigungsverbotes oder der \nArbeitsfreistellung\" eingestellt werden. Auch daraus werde deutlich, dass eine \nkonkrete durch das Beschäftigungsverbot oder die Arbeitsfreistellung bedingte \nEinstellung gemeint sei. Dies sei auch sachlich sinnvoll, die Ausgleichsabgabe solle - \nwie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 26. Mai 1981 (BVerfGE 57, \n139) dargelegt habe - die Arbeitgeber anhalten, Schwerbehinderte einzustellen \n(Antriebsfunktion). Sie solle andererseits aber auch dazu dienen, die Belastungen \nzwischen denjenigen Arbeitgebern, die dieser Verpflichtung genügten, und \ndenjenigen, die diese Verpflichtung nicht erfüllten, auszugleichen \n(Ausgleichsfunktion). Gleiche ein Arbeitgeber die Ausfallzeiten seiner Beschäftigten \nnicht im konkreten Einzelfall über eine befristete Tätigkeit Dritter, sondern durch \neinen größeren Personalpool oder allgemein durch eine höhere Zahl von \nBeschäftigten insgesamt aus, dann solle er im Sinne der Antriebsfunktion auch bei \nder Auswahl dieser höheren Zahl an Beschäftigten die gesetzlich vorgeschriebene \nZahl der schwerbehinderten Beschäftigten einstellen. Tue er dies nicht, sei er auf der \nGrundlage der größeren Zahl der Beschäftigten verpflichtet, im Sinne der \nAusgleichsfunktion die entsprechende Ausgleichsabgabe zu zahlen. Größere \nArbeitgeber würden regelmäßig bei der Stellenberechnung eine höhere Zahl von \nBeschäftigten für Urlaubszeiten und Krankheitszeiten vorsehen. § 21 Abs. 7 BErzGG \nsei nicht zu entnehmen, dass für die im Hinblick auf den Erziehungsurlaub und \nBetreuungszeiten gegebenenfalls tatsächlich eingestellte höhere Zahl von \nMitarbeitern die Verpflichtung zur Einstellung eines bestimmten Prozentsatzes \nschwerbehinderter Menschen nicht gelten solle. Wenn dies jedoch nicht der Fall sei, \ndann folge aus der Vorschrift auch keine Befreiung für die Ausgleichsabgabe. Diese \nBefreiung erfolge vielmehr nur dann, wenn für die konkret vertretene Person ein \nDritter eingestellt werde, da dann die Ausgleichsfunktion für die Personalauswahl der \nVertretenen im Erziehungsurlaub befindlichen Personen gewahrt bleibe. Soweit die \nKlägerin den Abzug einer höheren Zahl von beurlaubten Personen z. B. für \nBeurlaubungen zur Freistellung für Grundwehrdienst oder Zivildienst begehre, sei ein \nsolcher Abzug gesetzlich ausgeschlossen. \n\n18\n\nIm Hinblick auf die Beschäftigten bei einem Tochterunternehmen der Klägerin \nbzw. die „in-sich-beurlaubten\" Beschäftigten haben die Beteiligten eine \neinvernehmliche Lösung erzielt und der Beklagte hat gemäß Schreiben vom 19. März \n2003 für das Jahr 1995 eine Auszahlung vorgenommen. Nach diesem Schreiben ist \ndie Abgabe auf 1.732.400 DM für das Jahr 1995 festgesetzt, d.h. gegenüber der \nfrüheren Festsetzung (2.292.800 DM) um 560.400 DM reduziert worden. In der \nmündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte die Abgabe für 1995 weiter \nreduziert und auf insgesamt 65.200 DM (für Oktober auf 3.200 DM, für November auf \n14.800 DM und für Dezember auf 47.200 DM) festgesetzt.\n\n19\n\nDie Klägerin hat das erstinstanzliche Klageziel daraufhin in der Weise \numschrieben, dass sie für 1996 die Erstattung der Ausgleichsabgabe begehre, \nsoweit der Beklagte bei der Berechnung die Langzeitbeurlaubten wegen Wehrpflicht \nund Zivildienst (Spalte 3 der Anlage 1 zur Sitzungsniederschrift) nicht berücksichtigt \nhabe und soweit er die Stellen nach § 21 Abs. 7 BErzGG (Spalte 6 der Anlage 1) zu \nder Zahl der Arbeitsplätze hinzugerechnet habe. Für das Jahr 1995 hat sie das \nKlageziel dahin umschrieben, dass sie die Aufhebung der in der mündlichen \nVerhandlung ausgesprochenen Neufestsetzung begehre, soweit darin nicht die \nruhenden Beschäftigungsverhältnisse wegen Wehrdienst und Zivildienst (Spalte 3 \nder Anlage 6 bzw. 5) und wegen Erziehungsurlaub (Spalte 6 der Anlage 6 bzw. 5) \nberücksichtigt worden seien.\n\n20\n\nDer Beklagte beantragt danach,\n\n21\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und die Klage, soweit sie nicht erledigt ist, \nabzuweisen.\n\n22\n\nDie Klägerin beantragt danach,\n\n23\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n24\n\nSie ist dem Vorbringen des Beklagten entgegengetreten. Sie verweist hierzu auf \nihre erstinstanzliche Begründung vom 19. Mai 1999 sowie die Erwiderung vom 27. \nMai 2002 zum Zulassungsantrag des Beklagten und führt ergänzend im wesentlichen \naus: Schon die Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG ergebe, dass längerfristig \nruhende Beschäftigungsverhältnisse von Arbeitnehmern, die zur Betreuung eines \nKindes beurlaubt seien, keine Arbeitsplätze darstellten, die zur Berechnung der \nSchwerbehindertenabgabe herangezogen werden könnten. Dies habe \nzwischenzeitlich der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zur Änderung des § 7 \nAbs. 2 SchwbG, BT-Drs. 14/3645, S. 7, ausdrücklich klargestellt. Diese Auslegung \nvon § 7 Abs. 1 SchwbG werde auch durch die Entscheidung des \nBundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 bestätigt. Selbst \nwenn es für die Entscheidung auf die Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG \nankommen sollte, sei diese Bestimmung so zu verstehen, dass auch unbefristete \nArbeitsverhältnisse von Ersatzarbeitskräften darunter zu fassen seien. Es müsse der \nbetriebswirtschaftlichen Dispositionsfreiheit überlassen bleiben, wie die Vertretung \nlangzeitbeurlaubter Mitarbeiter gestaltet werde. Aus dem Zweck des § 7 Abs. 1 \nSchwbG folge überdies, dass es keines konkreten Bezugs des \nBeschäftigungsverhältnisses der Ersatzkraft zum ruhenden Arbeitsverhältnis bedürfe. \nEs genüge vielmehr, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen den ruhenden \nArbeitsverhältnissen und anderen Beschäftigungsverhältnissen angenommen \nwerden könne. Bei einem Personalpool sei ein solcher Kausalzusammenhang \ngegeben. Seine Funktion bestehe gerade darin, den Bedarf in Folge ruhender \nArbeitsverhältnisse und kurzfristiger Ausfälle decken zu können. Art. 3 Abs. 1 GG \nführe ebenfalls zu einer Auslegung, die eine Vertretung über einen Personalpool in \neinem Großbetrieb nicht anders behandele als die Vertretung durch einzeln \neingestellte Vertreter, die in Klein- und Mittelbetrieben häufig anzutreffen sei. \nSchließlich sei der Beklagte auch aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht befugt, \ndie Anzeige der Klägerin in Frage zu stellen. Der Beklagte habe 1996 ausdrücklich \ndie Berechnungsform der Klägerin und die vereinfachte Anzeige als Erfüllung der \nAnzeigepflicht bestätigt. Er habe erklärt, die Klägerin habe nach den der \nBundesanstalt für Arbeit vorliegenden Unterlagen ihre Beschäftigungspflicht erfüllt. \nDie in Abweichung von der Anzeige nach 1 ½ Jahren erfolgte Heranziehung verletze \nschutzwürdiges Vertrauen. Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird \nauf den Inhalt des Schriftsatzes vom 26. August 2005 (Bl. 159 -171 der Gerichtsakte) \nverwiesen.\n\n25\n\nWegen der weiteren Einzelheiten der Erklärungen der Beteiligten in der \nmündlichen Verhandlung vom 14. September 2005 wird auf die Sitzungsniederschrift, \nwegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte und \nder beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.\n\n26\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n27\n\nDas Verfahren ist einzustellen, soweit sich der Rechtsstreit - durch Reduzierung \nder Abgabenfestsetzung in der mündlichen Verhandlung vom 14. September 2005, \ndurch die entsprechend dem Schreiben des Beklagten vom 19. März 2003 erfolgte \nBerücksichtigung der Beurlaubungen zu Tochterfirmen sowie der „In-sich-\nBeurlaubungen\" und die diesbezüglichen übereinstimmende Erledigungserklärung \nder Beteiligten - erledigt hat. Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil für wirkungslos zu \nerklären. Die weiter gehende Berufung ist zulässig und auch in der Sache begründet. \nDie Klage ist, soweit sie sich nicht erledigt hat, unbegründet. \n\n28\n\nDie Abgabenerhebung ist in der geänderten Höhe von 65.200 DM für das Jahr \n1995 nicht zu beanstanden (dazu I.). Für das Jahr 1996 kann die Klägerin eine \nErstattung nicht beanspruchen (dazu II.). \n\n29\n\nI. Maßgeblich für die Beurteilung der Höhe der Ausgleichsabgabe ist die im \nErhebungszeitraum geltende Fassung der einschlägigen Bestimmungen des \nSchwbG, d.h. die Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 - (BGBl. I. S. \n1421) in der zuletzt durch Gesetz vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) \ngeänderten Fassung. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG haben Arbeitgeber, die nicht \ndie vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter beschäftigen, für jeden unbesetzten \nPflichtplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu entrichten; gemäß § 11 Abs. 2 Satz \n1 SchwbG beträgt die Ausgleichsabgabe im Streitzeitraum 200 DM je Monat und \nunbesetzten Pflichtplatz. Die Zahl der zu besetzenden Pflichtplätze ergibt sich aus \nden Regelungen der §§ 5 - 10 SchwbG. Nach § 5 Abs. 1 SchwbG besteht eine \nPflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter im Umfang von 6 % der zu \nberücksichtigenden Arbeitsplätze. Nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind Arbeitsplätze im \nSinne des Gesetzes alle Stellen, auf denen Arbeiter, Angestellte, Beamte, Richter \nsowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt \nwerden. Nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG gelten verschiedene Stellen nicht als \nArbeitsplätze.\n\n30\n\nDer Beklagte war bei der Anwendung dieser Regelungen nicht in Bezug auf die \nZahl der Arbeitsplätze (§ 7 Abs. 1 SchwbG) sowie der Stellen nach § 7 Abs. 2 und 3 \nSchwbG an den Inhalt der Anzeige der Klägerin gebunden.\n\n31\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 -, DVBl. 2005, 775. \n\n32\n\nStreitentscheidend ist im vorliegenden Verfahren - auch nach Auffassung der \nBeteiligten - danach allein, ob die Stellen Beschäftigter, deren \nBeschäftigungsverhältnis wegen Erziehungsurlaubs bzw. Urlaubs zum Zwecke der \nKinderbetreuung oder wegen Wehr- oder Zivildienstes ruhte, Arbeitsplätze nach § 7 \nAbs. 1 SchwbG sind und nicht nach anderen Regelungen bei der Ermittlung der Zahl \nder Arbeitsplätze als Grundlage der Berechnung der Pflichtquote (§ 5 Abs. 1 \nSchwbG) abgezogen werden müssen. Diese Fragestellung beantwortet der Senat im \nErgebnis in Übereinstimmung mit der Auffassung des Beklagten:\n\n33\n\n1. Die Erziehungsbeurlaubten sowie die wegen Betreuung von Kindern \nbeurlaubten Beschäftigten - über deren Zahl nach dem Ergebnis der mündlichen \nVerhandlung vor dem Senat Einvernehmen zwischen den Beteiligten besteht - waren \nals auf Arbeitsplätzen Beschäftigte nach § 7 Abs. 1 SchwbG anzusehen und auch \nnicht nach § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze \nunberücksichtigt zu lassen.\n\n34\n\na) Es ist entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Rechtsansicht nicht \nbereits im Hinblick auf Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom \n16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - davon auszugehen, dass - unabhängig von § 21 \nAbs. 7 BErzGG - allein die Erziehungsbeurlaubung bzw. Beurlaubung zur \nKinderbetreuung von Beschäftigten als solche wegen ihrer Dauer nach dem Zweck \ndes Schwerbehindertengesetzes einer Berücksichtigung ihrer Stellen als \nArbeitsplätze (§ 7 Abs. 1 SchwbG) entgegen steht. Die in der Berufungserwiderung \nzitierte Passage des Urteils (Seite 13 letzter Absatz bis Seite 14 erster Absatz des \namtlichen Abdrucks) trägt die Schlussfolgerung der Klägerin nicht. Dies belegt schon \nder nachfolgende Absatz am Ende der Entscheidung (Seite 14 des amtlichen \nAbdrucks). Darin weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass das \nVerwaltungsgericht die Personengruppe der Arbeitnehmer/innen in Erziehungsurlaub \nauf der Grundlage von § 21 Abs. 7 BErzGG nur teilweise von der Zahl der \nmaßgeblichen Arbeitsplätze abgezogen habe, weil nach den „Gegebenheiten .... \nvieles (dafür) spreche, dass ... bei Dienststellen (für die kein konkretes \nZahlenmaterial über befristet eingestellte Ersatzkräfte vorliege) derartige \nBeurlaubungen über die allgemeine Personalreserve abgedeckt werden, um Ausfälle \ndurch Krankheit etc. aufzufangen.\" Hierzu stellt es fest, dass dem in tatsächlicher \nHinsicht im Berufungsverfahren nicht nachgegangen worden sei. Dieses \nsinngemäßen Hinweises auf die Erforderlichkeit der Aufklärung zum Punkt der \nErziehungsbeurlaubung hätte es nicht bedurft, wenn generell, unabhängig von einem \nVertretungserfordernis, bei Erziehungsbeurlaubung der Arbeitsplatz des Beurlaubten \nnicht mitzuzählen wäre. Mithin ist der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts \nvom 16. Dezember 2004 nicht zu entnehmen, dass für die hier streitigen \nBeurlaubungen wegen Erziehung bzw. Kinderbetreuung im Grundsatz nicht von \neiner Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG auszugehen ist; sie ist \nvielmehr dahin zu verstehen, dass nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 \nAbs. 7 BErzGG eine Berücksichtigung der Beschäftigungsverhältnisse der genannten \nBeurlaubten als Arbeitsplätze entfällt. \n\n35\n\nAuch aus den Gesetzesmaterialien im Zusammenhang mit der Änderung des § 7 \nSchwbG zum 1. Oktober 2000 ergeben sich keine Gründe für die Auffassung der \nKlägerin, ungeachtet des § 21 Abs. 7 BErzGG sei bei den genannten Beurlaubungen \nnicht mehr von einer Beschäftigung bzw. einem Arbeitsplatz im Sinne von § 7 Abs. 1 \nSchwbG auszugehen. Die für ihre Sicht der Dinge zitierte Begründung (BT-Drs. \n14/3645 S. 7) stammt aus der Stellungnahme des Bundesrats zu dem ursprünglichen \nGesetzentwurf. Der Bundesrat schlug darin eine neue Nr. 7 des Abs. 2 vor. Diese \nRegelung hätte zwar zu der von der Klägerin dargestellten Rechtslage geführt. Sie ist \naber nicht Gesetz geworden. Nach der Gesetz gewordenen Fassung, die auf den \nBeschluss des zuständigen Ausschusses des Bundestags zurück geht (vgl. BT-Drs. \n14/3799 S. 8/35), kommt es hingegen dafür, dass der Erziehungsbeurlaubte nicht \ngezählt wird, auf die Einstellung eines Vertreters an. \n\n36\n\nb) Soweit für die Frage, ob die Stellen der genannten Beschäftigten \nausnahmsweise nicht als Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, mithin auf die \nAuslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG abzustellen ist, teilt der Senat die von der \nKlägerin vertretene Ansicht, es komme für das Vorliegen einer Vertretung im Sinne \ndieser Regelung nicht entscheidend auf eine Befristung der Arbeitsverhältnisse \nvorhandener Vertreter an. \n\n37\n\n§ 21 BErzGG regelt unter der Überschrift „Befristete Arbeitsverträge\" in Absatz 1, \ndass ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, \nvorliegt, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für \nZeiten eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, eines \nErziehungsurlaubs, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder \neinzelvertraglichen Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines \nKindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. § 21 \nAbs. 7 Satz 1 BErzGG bestimmt hierzu, dass Arbeitnehmer, die sich im \nErziehungsurlaub befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, bei der \nErmittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer, auf die im Rahmen \narbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen abgestellt wird, nicht mitzuzählen \nsind, solange für sie auf Grund von Absatz 1 ein Vertreter eingestellt ist. Dies gilt \nentsprechend, wenn im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf \ndie Zahl der Arbeitsplätze abgestellt wird (Satz 3). Zu solchen arbeitsrechtlichen \nRegelungen zählen auch die Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes. \n\n38\n\nVgl. etwa Zmarzlik, Mutterschutz, Mutterschaftsleistungen, \nBundeserziehungsgeldgesetz, Rz. 24, 29 zu § 21 BErzGG sowie die Begründung der \nBundesregierung zum Entwurf der Regelung, BT-Drs. 10/3792, S. 22.\n\n39\n\nDiese Regelung des § 21 Abs. 7 BErzGG bezweckt, Nachteile für den \nArbeitgeber im Zusammenhang mit der Gewährung von Erziehungsurlaub zu \nvermeiden. Soweit sie im Hinblick auf die Feststellung der Ausgleichsabgabe nach \ndem Schwerbehindertengesetz entsprechende Anwendung findet, soll sie namentlich \neine „Doppelzählung\" (d.h. eine Zählung sowohl des Beurlaubten als auch eines im \nZusammenhang damit eingestellten Vertreters) ausschließen. Im Rahmen der \ngebotenen „entsprechenden\" Anwendung des § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG, die § 21 \nAbs. 7 Satz 3 BErzGG vorsieht, ist das Gesetz dahin zu verstehen, dass wegen \nBeurlaubung zur Kinderbetreuung oder Erziehungsurlaubs tatsächlich nicht \nbeschäftigte Arbeitnehmer auch dann nicht weiterhin bei der Ermittlung der Zahl der \nArbeitsplätze zu berücksichtigen sind, wenn es zwar an der befristeten Einstellung \neines Vertreters fehlt, aber tatsächlich eine (unbefristete) Beschäftigung eines \nVertreters vorliegt. Wird im Hinblick auf die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub \nin einer Vielzahl von Fällen eine zumindest gleichwertige Vielzahl von Vertretungen, \nsei es befristet, sei es unbefristet beschäftigt, muss nach dem Gesetzeszweck \ngleichfalls eine Doppelzählung, d.h. eine gleichzeitige Zählung des Vertretenen und \ndes Vertreters vermieden werden. Sonst würde der Arbeitgeber - ohne dass dies der \nGesetzeszweck erforderte - benachteiligt, wenn er tatsächlich für die Beurlaubten \nVertreter beschäftigt. Andererseits muss in diesen Fällen aus Gründen der \nGleichbehandlung - insbesondere zwischen kleineren Arbeitgebern, die regelmäßig \nauf befristete Einzelvertretungen angewiesen sind und größeren Arbeitgebern, die \neinen Vertretungspool vorhalten können - gewährleistet sein, dass tatsächlich eine \nzuordnungsfähige Vertretung erfolgt. \n\n40\n\nDer Senat vermag nicht festzustellen, dass diese von dem Befristungserfordernis \nabsehende Auffassung der Zielsetzung des SchwbG widerspricht, die Beschäftigung \nSchwerbehinderter zu fördern und durch die Abgabepflicht der Arbeitgeber, die die \nBeschäftigungspflicht nicht erfüllen, einen Ausgleich gegenüber den Arbeitgebern zu \nschaffen, die ihrer Beschäftigungspflicht genügen.\n\n41\n\nVgl. hierzu allg. BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. -, \nBVerfGE 57, 139 ff., Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 1 BvR 1785/01 u.a. -, juris, \nsowie allg. OVG NRW, Urteil vom 7. November 2003 - 12 A 750/01 -.\n\n42\n\nMit dieser Zielsetzung wäre es zwar nicht vereinbar, wenn die Grundlage für die \nBerechnung der Pflichtquote ohne sachliche Rechtfertigung bei bestimmten \nArbeitgebern verringert würde. Dies ist indes nicht der Fall, wenn auch ohne \nBefristung eingestellte Vertretungskräfte als Vertretung angesehen werden. Zwar \nführt das Erfordernis einer Befristung zu einer „personenscharfen\" und \n„monatsscharfen\" und damit für die Verwaltung praktikableren \nZuordnungsmöglichkeit der Vertretung in Bezug auf die beurlaubte Person. Sie \nerlaubt eine exakte Feststellung, ob tatsächlich eine Vertretung für den Beurlaubten \nerfolgt und dieser deshalb nicht mehr für die Ermittlung der Grundlage der \nBerechnung zur Beachtung der Pflichtquote berücksichtigt werden braucht. Eine im \nHinblick auf den Gesetzeszweck ausreichende Feststellung, ob eine Vertretung im \nSinne des Gesetzes vorliegt, kann aber auch bei der von der Klägerin befürworteten \nAuslegung getroffen werden. Vertreter im Sinne der Regelung sind Beschäftigte, \nderen Beschäftigung in kausaler Weise mit den in § 21 Abs. 7 BErzGG genannten \nBeurlaubungen verknüpft ist. Eine solche kausale Verknüpfung kann auch bei einer \nVielzahl von Vakanzen und als Vertretern in Betracht kommenden Beschäftigten \nbestehen und festgestellt werden. Die notwendige Zuordnung von durch die \nBeurlaubungen bedingten Vakanzen und zu deren Ausfüllung beschäftigten \nVertretern setzt dazu zunächst eine Feststellung der Zahl der Vakanzen und der als \nVertretungskräfte in Betracht kommenden Beschäftigten voraus. Darüberhinaus kann \nsodann eine kausale Zuordnung über die Ausgestaltung der Arbeitsverträge, etwa \nwenn diese eine Tätigkeit als „Springer\" an wechselnden Dienstposten oder \nEinsatzorten für Fälle längerfristiger Beurlaubung vorsehen, geschehen. Ist dies nicht \nder Fall, kann die Zuordnung auch derart erfolgen, dass die Anzahl der als Vertreter \nvorgesehenen Beschäftigten im Hinblick auf die in Rede stehenden Beurlaubungen \nin Abgrenzung zu anderen Gründen für - Vertretung auslösende - Vakanzen \n(insbesondere Krankheit) vorab kalkuliert wird und für den Erhebungszeitraum eine \nDokumentation des tatsächlichen Einsatzes der Vertreter erfolgt. \n\n43\n\nEine Auslegung, die demgegenüber das Befristungserfordernis für maßgeblich \nhält, kann auch nicht auf die Änderung des SchwbG zum 1. Oktober 2000 gestützt \nwerden. In der seither geltenden speziellen Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG \nbzw. der Folgeregelung in § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX ist ein Befristungserfordernis \nnicht aufgeführt. Hierbei handelt es sich indes für den Bereich der \nErziehungsbeurlaubten lediglich um eine Klarstellung, nicht hingegen um eine \nsubstantielle Änderung. Zwar ging auch der zuständige Ausschuss des Bundestags \nausweislich seiner Begründung für die vorgeschlagene und in das Gesetz \naufgenommene Fassung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG davon aus, dass die \nRegelung über § 21 Abs. 7 BErzGG hinaus geht. \n\n44\n\nVgl. dazu BT-Drs. 14/3799 S. 8/35.\n\n45\n\nDies ist jedoch lediglich dahin zu verstehen, dass damit eine im Rahmen des \n§ 21 Abs. 7 BErzGG bestehende Privilegierung auf Bereiche anderweitiger \nBeurlaubungen ausgedehnt werden sollte.\n\n46\n\nDie von einem Befristungserfordernis im Rahmen der Anwendung des § 21 Abs. \n7 BErzGG absehende Auslegung entspricht im Übrigen auch der einschlägigen \nRechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit. \n\n47\n\nVgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juli 2000 \n\n48\n\n- 12 TaBV 35/00 -,NZA-RR 2001, 308. \n\n49\n\nDanach wird eine Befristung als Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. \n7 BErzGG im Zusammenhang mit der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze etwa bei \nder Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes nicht als erforderlich beurteilt. \n\n50\n\nc) Kann es mithin nach § 21 Abs. 7 BErzGG als ausreichend angesehen werden, \ndass überhaupt - auch ohne Befristung - ein Vertreter eingestellt ist, ist eine dem \nGesetzeszweck genügende Vertretung in dem o. g. Sinne hier mit Blick auf die allein \nin Rede stehende Personalreserve der Klägerin dennoch nicht festzustellen.\n\n51\n\nFür die Annahme, dass für eine im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG beurlaubte \nPerson eine Vertretung im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG vorhanden ist, ist es \n\n52\n\n- wie ausgeführt - erforderlich, dass eine kausale Zuordnung der beschäftigten \n„Vertreter\" zu den vertretenen Beschäftigten getroffen werden kann. Nach den dazu \nvom Senat entwickelten Maßstäben läßt sich für die von der Klägerin geführte \nPersonalreserve im Hinblick auf die streitigen Beurlaubungsfälle eine kausale \nZuordnung aber nicht feststellen. \n\n53\n\nEs fehlt schon an einer hinreichenden Quantifizierung der Größe der \nPersonalreserve überhaupt. Dass die Personalreserve allein oder in einem \nhinreichend quantifizierbaren Umfang der Vertretung der genannten Beurlaubten \nnach § 21 Abs. 7 BErzGG diente, vermag der Senat so nicht zu erkennen. Es ist \ninsbesondere nicht hinreichend klar, inwieweit sie nicht auch, vornehmlich bzw. mit \nwelchen Anteil dem Ausgleich von Krankheitsvertretungsfällen oder Vertretungen bei \nanderweitiger Beurlaubung diente. Es ist auch nicht vorgetragen, dass etwa anhand \narbeitsvertraglicher Regelungen über den Tätigkeitsbereich der im Rahmen der \nReserve Beschäftigten oder auf andere Weise plausibel gemacht wird, dass es sich \ntatsächlich um „Vertreter\" handelte. Mangels hinreichender struktureller \nAnhaltspunkte lässt sich mithin nicht nachvollziehen, dass auf den Stellen der \nbeurlaubten Beschäftigten nach § 21 Abs. 7 BErzGG tatsächlich eine Vertretung \nerfolgte. Darauf, dass stattdessen in nicht unerheblichem Umfang ein hiermit in \nZusammenhang stehender Personalabbau stattgefunden haben könnte, deuten im \nÜbrigen die aktenkundigen Angaben zu der nicht unerheblichem Verringerung der \nBeschäftigungsverhältnisse hin. \n\n54\n\nSoweit die Klägerin demgegenüber auf ihr gestuftes System der \nPersonalbedarfsermittlung und Personalbestandsplanung verweist, rechtfertigt dies \nkeine andere Beurteilung. Zwar mag danach eine Vorgehensweise ausgeschlossen \nsein, bei der der einzelne Fall einer Arbeitnehmerin, die Erziehungsurlaub nimmt, „ad \nhoc\" zum Anlass für den Abbau einer Stelle genommen wird. Allerdings garantiert \ndas vorgetragene Konzept nicht in der erforderlichen Weise, dass die erwartete und \nkalkulierbare Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub nach § 21 Abs. 7 BErzGG in \ngleicher Größenordnung kausal zur Beschäftigung von Vertretern führt. Die Klägerin \nermittelt nach der zweistufigen Systematik ihrer Personalwirtschaft im Rahmen der \nPersonalbedarfsermittlung zunächst die Arbeitsmenge (Stufe 1), sodann wird im \nRahmen der Personalbestandsplanung festgestellt, ob genügend Arbeitskräfte \nvorhanden sind (Stufe 2). Beurlaubte nach § 21 Abs. 7 BErzGG gelten bei dieser \nBestandsplanung als für die Deckung des Arbeitsbedarfs nicht zur Verfügung \nstehend. Stehen zur Deckung der Arbeitsmenge zu wenig Beschäftigte zur \nVerfügung, werden nach Angaben der Klägerin Neueinstellungen getätigt. Dieses \nSystem bewirkt indes nicht, wie es nach der Berufungserwiderungsschrift scheint, \ndass sämtlichen Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG Beschäftigte kausal als \nVertreter zugeordnet werden könnten. Soweit nämlich vorab bei der Ermittlung der \nArbeitsmenge (Stufe 1) im Rahmen der Personalbedarfsermittlung - aufgrund der zu \nerwartenden Rationalisierungseffekte - der Gesamtumfang der zu verteilenden \nArbeitsmenge sinkt, bedarf es im Rahmen der Personalbestandsplanung (Stufe 2) \ndementsprechend nur in verringertem Umfang der Besetzung von Stellen, für die \naufgrund von Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG eine Vakanz anzunehmen \nist.\n\n55\n\nDass - wie in der Verhandlung von den Vertretern der Klägerin nachdrücklich \nvorgetragen - gleichwohl im Streitzeitraum in nicht unerheblichem Umfang \nNeueinstellungen getätigt wurden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Mangels \nbelastbarer Angaben zum Umfang der für Vertreteraufgaben eingesetzten neu \neingestellten Beschäftigten kann der Senat auch nicht eine zumindest teilweise \nVertretung der hier streitigen Beurlaubungen im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG \nfeststellen.\n\n56\n\nd) Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass, wenn die genannten Beurlaubten \nnicht von der Zahl der Beschäftigten im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG abgezogen \nwer-den, jedenfalls eine Anrechnung der Behinderten unter ihnen auf die Zahl der \nbe-schäftigten Behinderten nach §§ 9, 10 SchwbG stattfinden müsste. Hierzu fehlt es \nnach der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegebenen Erklärung der \nKlägerin schon an hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten dafür, dass sich unter \nden Erziehungsbeurlaubten bzw. zur Kinderbetreuung Beurlaubten überhaupt \nanrechenbare Schwerbehinderte befanden. \n\n57\n\n2. Kommt mithin wegen der behaupteten Vertretung für Erziehungsbeurlaubte \noder zur Kinderbetreuung freigestellte Beschäftigte der Klägerin keine weitere \nReduzierung der maßgeblichen Zahl der Beschäftigten (Beschäftigte nach § 7 Abs. 1 \nabzgl. nicht mit zu zählender Beschäftigter nach Abs. 2 und 3 SchwbG) in Betracht, \ngilt das gleiche auch im Hinblick auf wegen Wehr- oder Zivildienst \nLangzeitbeurlaubte. Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der \nVerhandlung vor dem Senat besteht über die entsprechenden Zahlen kein Dissens, \nstreitig ist allein, ob sie der Abgabeberechnung zugrunde gelegt werden oder Abzüge \nin der aus der Anlage zum Protokoll ersichtlichen Höhe vorgenommen dürfen. Diese \nBeschäftigten sind jedoch weder aufgrund einer Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG \nvon vornherein außer Betracht zu lassen (a). Noch kann dies mit Blick auf eine \nVertreterbeschäftigung angenommen werden (b).\n\n58\n\na) Nach Maßgabe der vorzitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts \nvom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - setzt ein Abzug ruhender \nBeschäftigungsverhältnisse der genannten Art für die hier geltende Rechtslage vor \nder Einfügung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG zum 1. Oktober 2000 voraus, dass \nVertreter eingestellt waren. Nur so ist nach Ansicht des Senats die Entscheidung des \nBundesverwaltungsgerichts zu verstehen. Dies entspricht im Übrigen auch der \nAuffassung, die sich aus der Begründung des Entwurfs des Gesetzes vom 29. \nSeptember 2000 (BGBl. I S. 1394) ergibt. Mit dem Gesetz wurde in § 7 Abs. 2 \nSchwbG eine Nr. 7 eingefügt, wonach die Arbeitsplätze der Personen der \nvorgenannten Gruppen, deren Beschäftigungsverhältnis ruht, dann nicht als solche \nnach § 7 Abs. 1 SchwbG gelten, wenn ein Vertreter eingestellt wird. Darin kommt \nzum Ausdruck, dass ohne eine solche Vertreterbestellung auch nach dem früheren \nRecht eine Berücksichtigung nach § 7 Abs. 1 SchwbG geboten war.\n\n59\n\nVgl. dazu die Entwurfsbegründung, BT-Drs. 14/3799, S. 35 sowie auch \nKuhlmann, in Ernst u.a., SGB IX, Rz. 34 zu § 73.\n\n60\n\nNach § 7 Abs. 1 SchwbG sind die Langzeitbeurlaubten und die Beschäftigten, die \nals Wehrdienstleistende bzw. Zivildienstleistende zeitweise ihre Beschäftigung nicht \nausübten, grundsätzlich mitzuzählen. Sie sind auf Arbeitsplätzen im Sinne des § 7 \nAbs. 1 SchwbG beschäftigt, ohne dass die Voraussetzungen des Abs. 2 oder des \nAbs. 3 der Bestimmung eingreifen. Die vorstehende rechtliche Bewertung ruhender \nArbeitsverhältnisse steht auch in Einklang mit der bekannten Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts, die bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 SchwbG \ngrundsätzlich auf die Maßgeblichkeit des rechtlichen Bestands eines \nBeschäftigungsverhältnisses abstellt.\n\n61\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001\n\n62\n\n5 C 13.01 -, ZfSH/SGB 2002, 343. \n\n63\n\nb) Sind die genannten Stellen nur dann nicht als Arbeitsplätze zu \nberücksichtiggen, wenn Vertreter beschäftigt (und gezählt) werden, lässt sich eine \nsolche Vertretung aufgrund der Personalreserve der Klägerin wiederum nicht \nfeststellen. Hierzu kann auf die vorstehenden Ausführungen zu 1. c) verwiesen \nwerden, die entsprechend gelten.\n\n64\n\n3. Soweit die Klägerin schließlich geltend gemacht hat, dass für das Jahr 1995 \neine Vereinbarung über ein vereinfachtes Anzeigeverfahren bestanden habe, bei \ndessen Beachtung keine Abgabe zu entrichten gewesen sei, kann eine solche \nVereinbarung dem Beklagten nicht entgegengehalten werden. Dies ergibt sich schon \ndaraus, dass die in diesem Zusammenhang vom Beklagten abgegebene Erklärung \nvom 20. Juni 1996 inhaltlich eingeschränkt und offenbar wesentlich bedingt durch die \nVorstellung war, die Pflichtquote sei eingehalten. Dies stellte sich im Nachhinein als \nzweifelhaft heraus. Deshalb kann die Erklärung des Beklagten auch einen rechtlich \nrelevanten „Vertrauensschutz\" für die Klägerin nicht begründen. \n\n65\n\nII. Die für das Jahr 1996 geleistete Ausgleichsabgabe kann die Klägerin nicht in \nder geltend gemachten Höhe erstattet verlangen. Der Umfang ihres \nErstattungsbegehrens ergibt sich insoweit auf der Grundlage der in der mündlichen \nVerhandlung einvernehmlich zugrundegelegten Zahlen von Beschäftigten im Wehr- \noder Zivildienst bzw. Personen im Erziehungsurlaub aus einer Berechnung, bei der \ndiese Personengruppen außer Betracht bleiben. Diese beinhaltet gegenüber der \nBerechnung vom 19. März 2003, die eine Abgabe (vor Abzug von \nWerkstattaufträgen) von 7.765.800 DM ergab, eine Reduzierung um 1.588.600 DM \nauf 6.177.200 DM.\n\n66\n\nEin entsprechender Erstattungsanspruch ist jedoch schon deshalb nicht \ngegeben, weil die genannten Personen als auf Arbeitsplätzen Beschäftigte im Sinne \nvon § 7 Abs. 1 SchwbG zu berücksichtigen waren. Deshalb sind die Wehrdienst bzw. \nZivildienst Leistenden zu Recht nicht abgezogen worden und die \nErziehungsbeurlaubten wurden zu Recht hinzugerechnet. Zur Begründung wird auf \ndie entsprechend geltenden Ausführungen für den Abgabezeitraum 1995 verwiesen. \n\n67\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 und 161 \nAbs. 2, 188 Satz 2 VwGO.\n\n68\n\nBei der Ermittlung der Kostenquote geht der Senat davon aus, dass der Beklagte \nim Umfang von etwa der Hälfte des Streitgegenstands nachgegeben hat, ohne dass \nersichtlich wäre, dass dies nicht der Rechtslage entsprach. Deshalb trägt er insoweit \nnach billigem Ermessen (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO) die Kosten. Hierbei geht der Senat \ndavon aus, dass ursprünglich insgesamt 3.020.400 DM (2.292.800 DM + 727.600 \nDM) streitig waren und nunmehr nur noch insgesamt 1.653.800 DM (hinsichtlich \n1995: 65.200 DM sowie hinsichtlich 1996: 1.588.600 DM - aufgrund des Nachgebens \ndes Beklagten gemäß der Neuberechnung vom 19. März 2003 sowie im Termin vor \ndem Senat) im Streit stehen. Dies entspricht etwa der Hälfte des Streitgegenstands. \nHierbei lässt der Senat die zwischenzeitliche Veränderung (Erhöhung) der \nBerechnung gemäß der Mitteilung vom 19. März 2003 betreffend das Jahr 1996 \naufgrund geänderter Zahlengrundlagen außer Betracht, da diese zwischen den \nBeteiligten in der Sache nicht umstritten war.\n\n69\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung \nfolgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n70\n\nDie Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht gegeben sind. Insbesondere bedarf die zwischen den Beteiligten \nstreitige Frage der Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG im Hinblick auf seine \nWirkungen auf die Berechnung der Zahl der Arbeitsplätze nach §§ 7, 5 SchwbG \nkeiner höchstgerichtlichen Klärung. Zum einen handelt es sich auf Grund der \nNeuregelung für die Zeit ab Oktober 2000 (§ 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG, ab Juli 2001: § \n73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX) um ausgelaufenes Recht, ohne dass ersichtlich wäre, dass \ngleichwohl eine Klärungsbedürftigkeit im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung \nbestünde. Zum anderen ergibt sich entsprechend den obigen Ausführungen auf \nGrund des Gesetzes und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil \nvom 16. Dezember 2004, wie die streitig gebliebenen Fragen zu beantworten sind, \nohne dass es eines Revisionsverfahrens bedürfte. \n\n71","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277819","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-09-14/12-a-951-02","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":2},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/277819","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277819","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-09-14/12-a-951-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/277819","retrieved":"2026-07-09 02:50:51.949254+00:00"}}