{"status":"available","doknr":"OLD277818","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0914.12A950.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-09-14","aktenzeichen":"12 A 950/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es übereinstimmend \nfür erledigt erklärt haben. Insoweit ist das angefochtene Urteil wirkungslos.\n\nDas angefochtene Urteil wird im Übrigen geändert. Die noch anhängige Klage \nwird abgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt 5/6, der Beklagte 1/6 der Kosten des gerichtskostenfreien \nVerfahrens beider Rechtszüge. \n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der \njeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in \nHöhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige \nVollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen. \n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten über die Höhe der Ausgleichsabgabe nach dem \nSchwerbehindertengesetz im Erhebungsjahr 1995.\n\n3\n\nMit Schreiben vom 25. März 1996 zeigte die Klägerin die Zahl der Arbeitsplätze \nund Pflichtplätze sowie der anrechenbaren Personengruppen als \nBerechnungsgrundlage für die Ausgleichsabgabe bezogen auf das Jahr 1995 an. \nNach einer Überprüfung durch den Beklagten ermittelte dieser eine \nAusgleichsabgabe von 129.938 DM (Gesamtbetrag 387.000 DM abzgl. eines \nBetrags von 257.062 DM für anzurechnende Werkstattaufträge).\n\n4\n\nIm November 1997 teilte der Beklagte mit Blick auf die Angaben der Klägerin für \ndas Jahr 1996 und Ermittlungen der Arbeitsverwaltung mit, für 1996 ergebe sich ein \nGesamtbetrag der Ausgleichsabgabe in Höhe von 2.976.600 DM. Der Beklagte \nforderte die Klägerin auf, die für das Jahr 1995 angegebenen Zahlen zu korrigieren. \nDem kam die Klägerin nicht nach. Daraufhin setzte der Beklagte mit Bescheid vom \n18. Dezember 1997 für das Jahr 1995 eine Ausgleichsabgabe in Höhe von \n3.380.138 DM (Gesamtbetrag 3.637.200 DM abzgl. 257.062 DM anzurechnender \nWerkstattaufträge) fest und forderte die Klägerin auf, den nach Anrechnung einer \nÜberzahlung für 1996 rückständigen Betrag zu zahlen. Er erklärte hierzu, er habe die \nfür 1995 erstellte Anzeige abgeändert, indem er die für die Berechnung der \nPflichtquote relevanten Arbeitsplätze (Spalte 4) um die Stellen, die nach § 7 Abs. 2 \nund 3 SchwbG zunächst in Abzug gebracht worden waren (Spalte 3), erhöht und \ndamit die Zahl der in Abzug gebrachten Stellen (Spalte 3) auf Null gesetzt habe. \n\n5\n\nGegen den Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein und führte zur \nBegründung im Wesentlichen aus: Bei der Beurlaubung ohne Bezüge für die \nTätigkeit in einem Tochterunternehmen seien die betroffenen Kräfte bei dem neuen \nArbeitgeber beschäftigt und seien dort zu berücksichtigen. Die Arbeitsplätze der in \nErziehungsurlaub befindlichen und zur Kinderbetreuung freigestellten Personen \nseien für die eigene Berechnung ebenfalls in Abzug zu bringen. Dies ergebe sich aus \n§ 21 Abs. 7 BErzGG. Für diese Personen sei die Einstellung der Vertreter im \nRahmen der Personalbewirtschaftung bei der Personalbedarfsermittlung \nberücksichtigt worden.\n\n6\n\nEin Antrag der Klägerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des \nWiderspruchs blieb ohne Erfolg (Beschluss des VG Köln vom 18. September 1998 - \n21 L 671/98 -).\n\n7\n\nMit Bescheid vom 26. März 1999 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und \nführte zur Begründung im wesentlichen aus: Die Klägerin könne sich hinsichtlich der \nBeurlaubungsverhältnisse nicht auf § 21 Abs. 7 BErzGG berufen. Voraussetzung für \neine Anwendung des § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG sei, dass auf Grund von § 21 \nAbs. 1 BErzGG ein Vertreter eingestellt sei. An dieser Voraussetzung fehle es bei der \nKlägerin, weil sie ausweislich ihrer Widerspruchsbegründungen nicht auf den \nEinzelfall bezogen Vertreter für Arbeitnehmer einstelle, die Erziehungsurlaub in \nAnspruch nähmen oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt seien. \n\n8\n\nAm 27. April 1999 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt \nund vertieft sie ihre Ausführungen im Verwaltungs- und Vorverfahren. \n\n9\n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\n10\n\nden Feststellungsbescheid für das Erhe-bungsjahr 1995 vom 18. Dezember 1997 \nin der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. März 1999 aufzuheben, \n\n11\n\nDer Beklagte hat beantragt, \n\n12\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n13\n\nZur Begründung hat er auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom \n26. März 1999 verwiesen. \n\n14\n\nDas Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der \nBegründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.\n\n15\n\nZur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Beklagte vor: \n\n16\n\nDie Personalreserve der Klägerin sei keine unmittelbare Vertretung für \nbeurlaubte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Daher seien diese Arbeitsplätze auch \nunter Beachtung von § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Quotenbildung zu berücksichtigen. \nEs seien auch keine weiteren Abzüge für sonstige Arbeitsplätze, die mit beurlaubten \nPersonen besetzt waren, vorzunehmen. Eine Nichtberücksichtigung sei nur \ngerechtfertigt, wenn dies ausdrücklich gesetzlich geregelt sei. Eine solche Ausnahme \nstelle hier § 21 Abs. 7 BErzGG zwar durchaus dar. Danach seien bei der für die \nErhebung der Ausgleichsabgabe festzulegenden Zahl der Arbeitsplätze die \nArbeitsplätze nicht mitzuzählen, solange für sie auf Grund von § 21 Abs. 1 BErzGG \nein Vertreter eingestellt sei. § 21 Abs. 1 BErzGG regele, dass ein sachlicher Grund \nfür die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vorliege, wenn ein Arbeitnehmer zur \nVertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Zeit des Beschäftigungsverbotes \nnach dem Mutterschutzgesetz eines Erziehungsurlaubs und/oder für eine \nArbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes eingestellt werde. Nach dem Wortlaut \nder Bestimmung müsse aber eine konkrete für die vertretene Person eingestellte \nVertretung vorhanden sein. In § 21 Abs. 7 BErzGG heiße es, dass die Vertretung „für \nsie\" also für die sich im Erziehungsurlaub befindlichen oder zur Kindesbetreuung \nfreigestellten Arbeitnehmer eingestellt sei. Eine Vertretung im Rahmen eines \nallgemeinen Personalpools, wie die Klägerin ihn vorhalte, sei davon nicht erfasst. \nDies ergebe sich auch aus der Bezugnahme auf § 21 Abs. 1 BErzGG. Dort seien \nArbeitnehmer erfasst, die „für die Zeit des Beschäftigungsverbotes oder der \nArbeitsfreistellung\" eingestellt werden. Auch daraus werde deutlich, dass eine \nkonkrete durch das Beschäftigungsverbot oder die Arbeitsfreistellung bedingte \nEinstellung gemeint sei. Dies sei auch sachlich sinnvoll; die Ausgleichsabgabe solle - \nwie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 26. Mai 1981 (BVerfGE 57, \n139) dargelegt habe - die Arbeitgeber anhalten, Schwerbehinderte einzustellen \n(Antriebsfunktion). Sie solle andererseits aber auch dazu dienen, die Belastungen \nzwischen denjenigen Arbeitgebern, die dieser Verpflichtung genügten, und \ndenjenigen, die diese Verpflichtung nicht erfüllten, auszugleichen \n(Ausgleichsfunktion). Gleiche ein Arbeitgeber die Ausfallzeiten seiner Beschäftigten \nnicht im konkreten Einzelfall über eine befristete Tätigkeit Dritter, sondern durch \neinen größeren Personalpool oder allgemein durch eine höhere Zahl von \nBeschäftigten insgesamt aus, dann solle er im Sinne der Antriebsfunktion auch bei \nder Auswahl dieser höheren Zahl an Beschäftigten die gesetzlich vorgeschriebene \nZahl der schwerbehinderten Beschäftigten einstellen. Tue er dies nicht, sei er auf der \nGrundlage der größeren Zahl der Beschäftigten verpflichtet, im Sinne der \nAusgleichsfunktion die entsprechende Ausgleichsabgabe zu zahlen. Größere \nArbeitgeber würden regelmäßig bei der Stellenberechnung eine höhere Zahl von \nBeschäftigten für Urlaubszeiten und Krankheitszeiten vorsehen. § 21 Abs. 7 BErzGG \nsei nicht zu entnehmen, dass für die im Hinblick auf den Erziehungsurlaub und \nBetreuungszeiten gegebenenfalls tatsächlich eingestellte höhere Zahl von \nMitarbeitern die Verpflichtung zur Einstellung eines bestimmten Prozentsatzes \nschwerbehinderter Menschen nicht gelten solle. Wenn dies jedoch nicht der Fall sei, \ndann folge aus der Vorschrift auch keine Befreiung für die Ausgleichsabgabe. Diese \nBefreiung erfolge vielmehr nur dann, wenn für die konkret vertretene Person ein \nDritter eingestellt werde, da dann die Ausgleichsfunktion für die Personalauswahl der \nVertretenen im Erziehungsurlaub befindlichen Personen gewahrt bleibe. Soweit die \nKlägerin den Abzug einer höheren Zahl von beurlaubten Personen z. B. für \nBeurlaubungen zur Freistellung für Grundwehrdienst oder Zivildienst begehre, sei ein \nsolcher Abzug gesetzlich ausgeschlossen.\n\n17\n\nIm Hinblick auf die Beschäftigten bei einem Tochterunternehmen der Klägerin \nund die „In-Sich-Beurlaubungen\" haben die Beteiligten eine einvernehmliche Lösung \nerzielt. Der Beklagte hat gemäß Schreiben vom 28. Oktober 2002 die Abgabe für das \nJahr 1995 diesbezüglich von 3.380.138 DM um 568.800 DM auf 2.811.338 DM \nreduziert. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt.\n\n18\n\nDie Klägerin hat ihr Klageziel daraufhin dahin umschrieben, dass sie die \nAufhebung des Bescheides vom 18. Dezember 1997 begehre, soweit die aus der \nAnlage 1 der Sitzungsniederschrift, Spalte 3 und Spalte 6 ersichtlichen Zahlen vom \nBeklagten nicht in Abzug gebracht worden seien.\n\n19\n\nDer Beklagte beantragt nunmehr,\n\n20\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit sie sich \nnicht erledigt hat.\n\n21\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n22\n\ndie Berufung des Beklagten zurückzuweisen.\n\n23\n\nSie tritt dem Vorbringen des Beklagten entgegen und führt hierzu aus: Schon die \nAuslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG ergebe, dass längerfristig ruhende \nBeschäftigungsverhältnisse von Arbeitnehmern, die zur Betreuung eines Kindes \nbeurlaubt seien, keine Arbeitsplätze darstellten, die zur Berechnung der \nSchwerbehindertenabgabe herangezogen werden könnten. Dies habe \nzwischenzeitlich der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zur Änderung des § 7 \nAbs. 2 SchwbG, BT-Drs. 14/3645, S. 7, ausdrücklich klar gestellt. Diese Auslegung \nvon § 7 Abs. 1 SchwbG werde auch durch die Entscheidung des \nBundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - bestätigt. Selbst \nwenn es für die Entscheidung auf die Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG \nankommen sollte, sei diese Bestimmung so zu verstehen, dass auch unbefristete \nArbeitsverhältnisse von Ersatzarbeitskräften darunter zu fassen seien. Es müsse der \nbetriebswirtschaftlichen Dispositionsfreiheit überlassen bleiben, wie die Vertretung \nlangzeitbeurlaubter Mitarbeiter gestaltet werde. Aus dem Zweck des § 7 Abs. 1 \nSchwbG folge überdies, dass es keines konkreten Bezugs des \nBeschäftigungsverhältnisses der Ersatzkraft zum ruhenden Arbeitsverhältnis bedürfe. \nDanach sei der vorhandene Personalpool als ausreichende Vertretung im Sinne von \n§ 21 Abs. 7 BErzGG anzusehen. Hinsichtlich der Einzelheiten des klägerischen \nVorbringens wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 25. August 2005 (Bl. 142-\n151 der Akte) sowie den Schriftsatz vom 13. September 2005 (Bl. 172 -186) Bezug \ngenommen.\n\n24\n\nWegen der weiteren Erklärungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung \nvor dem Senat wird auf die Sitzungsniederschrift, wegen der Einzelheiten des Sach- \nund Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der \nbeigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.\n\n25\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n26\n\nDas Verfahren ist einzustellen, soweit es sich nach den übereinstimmenden \nErledigungserklärungen der Beteiligten erledigt hat. In diesem Umfang ist das \nerstinstanzliche Urteil für wirkungslos zu erklären. Die weiter gehende Berufung ist \ndemgegenüber zulässig und auch in der Sache begründet. Die Klage ist, soweit sie \nsich nicht erledigt hat, unbegründet. Die Abgabenerhebung für 1995 ist in der \ngeänderten Höhe nicht zu beanstanden. \n\n27\n\nMaßgeblich für die Beurteilung der Höhe der Ausgleichsabgabe ist die im \nErhebungszeitraum geltende Fassung der einschlägigen Bestimmungen des \nSchwbG, d.h. die Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 - (BGBl. I. S. \n1421) in der zuletzt durch Gesetz vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) \ngeänderten Fassung. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG haben Arbeitgeber, die nicht \ndie vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter beschäftigen, für jeden unbesetzten \nPflichtplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu entrichten; gemäß § 11 Abs. 2 Satz \n1 SchwbG beträgt die Ausgleichsabgabe im Streitzeitraum 200 DM je Monat und \nunbesetzten Pflichtplatz. Die Zahl der zu besetzenden Pflichtplätze ergibt sich aus \nden Regelungen der §§ 5 - 10 SchwbG. Nach § 5 Abs. 1 SchwbG besteht eine \nPflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter im Umfang von 6 % der zu \nberücksichtigenden Arbeitsplätze. Nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind Arbeitsplätze im \nSinne des Gesetzes alle Stellen, auf denen Arbeiter, Angestellte, Beamte, Richter \nsowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt \nwerden. Nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG gelten verschiedene Stellen nicht als \nArbeitsplätze.\n\n28\n\nDer Beklagte war bei der Anwendung dieser Regelungen nicht in Bezug auf die \nZahl der Arbeitsplätze (§ 7 Abs. 1 SchwbG) sowie der Stellen nach § 7 Abs. 2 und 3 \nSchwbG an den Inhalt der Anzeige der Klägerin gebunden.\n\n29\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 -, DVBl. 2005, 775. \n\n30\n\nStreitentscheidend ist im vorliegenden Verfahren - auch nach Auffassung der \nBeteiligten - danach allein, ob die Stellen Beschäftigter, deren \nBeschäftigungsverhältnis wegen Erziehungsurlaubs bzw. Urlaubs zum Zwecke der \nKinderbetreuung oder wegen Wehr- oder Zivildienstes ruhte, Arbeitsplätze nach § 7 \nAbs. 1 SchwbG sind und nicht nach anderen Regelungen bei der Ermittlung der Zahl \nder Arbeitsplätze als Grundlage der Berechnung der Pflichtquote (§ 5 Abs. 1 \nSchwbG) abgezogen werden müssen. Diese Fragestellung beantwortet der Senat im \nErgebnis in Übereinstimmung mit der Auffassung des Beklagten:\n\n31\n\n1. Die Erziehungsbeurlaubten sowie die wegen Betreuung von Kindern \nbeurlaubten Beschäftigten - über deren Zahl nach dem Ergebnis der mündlichen \nVerhandlung vor dem Senat Einvernehmen zwischen den Beteiligten besteht - waren \nals auf Arbeitsplätzen Beschäftigte nach § 7 Abs. 1 SchwbG anzusehen und auch \nnicht nach § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze \nunberücksichtigt zu lassen.\n\n32\n\na) Es ist entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Rechtsansicht nicht \nbereits im Hinblick auf Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom \n16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - davon auszugehen, dass - unabhängig von § 21 \nAbs. 7 BErzGG - allein die Erziehungsbeurlaubung bzw. Beurlaubung zur \nKinderbetreuung von Beschäftigten als solche wegen ihrer Dauer nach dem Zweck \ndes Schwerbehindertengesetzes einer Berücksichtigung ihrer Stellen als \nArbeitsplätze (§ 7 Abs. 1 SchwbG) entgegen steht. Die in der Berufungserwiderung \nzitierte Passage des Urteils (Seite 13 letzter Absatz bis Seite 14 erster Absatz des \namtlichen Abdrucks) trägt die Schlussfolgerung der Klägerin nicht. Dies belegt schon \nder nachfolgende Absatz am Ende der Entscheidung (Seite 14 des amtlichen \nAbdrucks). Darin weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass das \nVerwaltungsgericht die Personengruppe der Arbeitnehmer/innen in Erziehungsurlaub \nauf der Grundlage von § 21 Abs. 7 BErzGG nur teilweise von der Zahl der \nmaßgeblichen Arbeitsplätze abgezogen habe, weil nach den „Gegebenheiten .... \nvieles (dafür) spreche, dass ... bei Dienststellen (für die kein konkretes \nZahlenmaterial über befristet eingestellte Ersatzkräfte vorliege) derartige \nBeurlaubungen über die allgemeine Personalreserve abgedeckt werden, um Ausfälle \ndurch Krankheit etc. aufzufangen.\" Hierzu stellt es fest, dass dem in tatsächlicher \nHinsicht im Berufungsverfahren nicht nachgegangen worden sei. Dieses \nsinngemäßen Hinweises auf die Erforderlichkeit der Aufklärung zum Punkt der \nErziehungsbeurlaubung hätte es nicht bedurft, wenn generell, unabhängig von einem \nVertretungserfordernis, bei Erziehungsbeurlaubung der Arbeitsplatz des Beurlaubten \nnicht mitzuzählen wäre. Mithin ist der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts \nvom 16. Dezember 2004 nicht zu entnehmen, dass für die hier streitigen \nBeurlaubungen wegen Erziehung bzw. Kinderbetreuung im Grundsatz nicht von \neiner Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG auszugehen ist; sie ist \nvielmehr dahin zu verstehen, dass nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 \nAbs. 7 BErzGG eine Berücksichtigung der Beschäftigungsverhältnisse der genannten \nBeurlaubten als Arbeitsplätze entfällt. \n\n33\n\nAuch aus den Gesetzesmaterialien im Zusammenhang mit der Änderung des § 7 \nSchwbG zum 1. Oktober 2000 ergeben sich keine Gründe für die Auffassung der \nKlägerin, ungeachtet des § 21 Abs. 7 BErzGG sei bei den genannten Beurlaubungen \nnicht mehr von einer Beschäftigung bzw. einem Arbeitsplatz im Sinne von § 7 Abs. 1 \nSchwbG auszugehen. Die für ihre Sicht der Dinge zitierte Begründung (BT-Drs. \n14/3645 S. 7) stammt aus der Stellungnahme des Bundesrats zu dem ursprünglichen \nGesetzentwurf. Der Bundesrat schlug darin eine neue Nr. 7 des Abs. 2 vor. Diese \nRegelung hätte zwar zu der von der Klägerin dargestellten Rechtslage geführt. Sie ist \naber nicht Gesetz geworden. Nach der Gesetz gewordenen Fassung, die auf den \nBeschluss des zuständigen Ausschusses des Bundestags zurück geht (vgl. BT-Drs. \n14/3799 S. 8/35), kommt es hingegen dafür, dass der Erziehungsbeurlaubte nicht \ngezählt wird, auf die Einstellung eines Vertreters an. \n\n34\n\nb) Soweit für die Frage, ob die Stellen der genannten Beschäftigten \nausnahmsweise nicht als Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, mithin auf die \nAuslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG abzustellen ist, teilt der Senat die von der \nKlägerin vertretene Ansicht, es komme für das Vorliegen einer Vertretung im Sinne \ndieser Regelung nicht entscheidend auf eine Befristung der Arbeitsverhältnisse \nvorhandener Vertreter an. \n\n35\n\n§ 21 BErzGG regelt unter der Überschrift „Befristete Arbeitsverträge\" in Absatz 1, \ndass ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, \nvorliegt, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für \nZeiten eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, eines \nErziehungsurlaubs, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder \neinzelvertraglichen Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines \nKindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. § 21 \nAbs. 7 Satz 1 BErzGG bestimmt hierzu, dass Arbeitnehmer, die sich im \nErziehungsurlaub befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, bei der \nErmittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer, auf die im Rahmen \narbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen abgestellt wird, nicht mitzuzählen \nsind, solange für sie auf Grund von Absatz 1 ein Vertreter eingestellt ist. Dies gilt \nentsprechend, wenn im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf \ndie Zahl der Arbeitsplätze abgestellt wird (Satz 3). Zu solchen arbeitsrechtlichen \nRegelungen zählen auch die Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes. \n\n36\n\nVgl. etwa Zmarzlik, Mutterschutz, Mutterschaftsleistungen, \nBundeserziehungsgeldgesetz, Rz. 24, 29 zu § 21 BErzGG sowie die Begründung der \nBundesregierung zum Entwurf der Regelung, BT-Drs. 10/3792, S. 22.\n\n37\n\nDiese Regelung des § 21 Abs. 7 BErzGG bezweckt, Nachteile für den \nArbeitgeber im Zusammenhang mit der Gewährung von Erziehungsurlaub zu \nvermeiden. Soweit sie im Hinblick auf die Feststellung der Ausgleichsabgabe nach \ndem Schwerbehindertengesetz Anwendung findet, soll sie namentlich eine \n„Doppelzählung\" (d.h. eine Zählung sowohl des Beurlaubten als auch eines im \nZusammenhang damit eingestellten Vertreters) ausschließen. Im Rahmen der \ngebotenen „entsprechenden\" Anwendung des § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG, die § 21 \nAbs. 7 Satz 3 BErzGG vorsieht, ist das Gesetz dahin zu verstehen, dass wegen \nBeurlaubung zur Kinderbetreuung oder Erziehungsurlaubs tatsächlich nicht \nbeschäftigte Arbeitnehmer auch dann nicht weiterhin bei der Ermittlung der Zahl der \nArbeitsplätze zu berücksichtigen sind, wenn es zwar an der befristeten Einstellung \neines Vertreters fehlt, aber tatsächlich eine (unbefristete) Beschäftigung eines \nVertreters vorliegt. Wird im Hinblick auf die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub \nin einer Vielzahl von Fällen eine zumindest gleichwertige Vielzahl von Vertretungen, \nsei es befristet, sei es unbefristet beschäftigt, muss nach dem Gesetzeszweck \ngleichfalls eine Doppelzählung, d.h. eine gleichzeitige Zählung des Vertretenen und \ndes Vertreters vermieden werden. Sonst würde der Arbeitgeber - ohne dass dies der \nGesetzeszweck erforderte - benachteiligt, wenn er tatsächlich für die Beurlaubten \nVertreter beschäftigt. Andererseits muss in diesen Fällen aus Gründen der \nGleichbehandlung - insbesondere zwischen kleineren Arbeitgebern, die regelmäßig \nauf befristete Einzelvertretungen angewiesen sind und größeren Arbeitgebern, die \neinen Vertretungspool vorhalten können - gewährleistet sein, dass tatsächlich eine \nzuordnungsfähige Vertretung erfolgt. \n\n38\n\nDer Senat vermag nicht festzustellen, dass diese von dem Befristungserfordernis \nabsehende Auffassung der Zielsetzung des SchwbG widerspricht, die Beschäftigung \nSchwerbehinderter zu fördern und durch die Abgabepflicht der Arbeitgeber, die die \nBeschäftigungspflicht nicht erfüllen, einen Ausgleich gegenüber den Arbeitgebern zu \nschaffen, die ihrer Beschäftigungspflicht genügen.\n\n39\n\nVgl. hierzu allg. BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. -, \nBVerfGE 57, 139 ff., Beschluss vom 1. Oktober 2004 \n\n40\n\n- 1 BvR 1785/01 u.a. -, juris, sowie allg. OVG NRW, Urteil vom 7. November \n2003 - 12 A 750/01 -.\n\n41\n\nMit dieser Zielsetzung wäre es zwar nicht vereinbar, wenn die Grundlage für die \nBerechnung der Pflichtquote ohne sachliche Rechtfertigung bei bestimmten \nArbeitgebern verringert würde. Dies ist indes nicht der Fall, wenn auch ohne \nBefristung eingestellte Vertretungskräfte als Vertretung angesehen werden. Zwar \nführt das Erfordernis einer Befristung zu einer „personenscharfen\" und \n„monatsscharfen\" und damit für die Verwaltung praktikableren \nZuordnungsmöglichkeit der Vertretung in Bezug auf die beurlaubte Person. Sie \nerlaubt eine exakte Feststellung, ob tatsächlich eine Vertretung für den Beurlaubten \nerfolgt und dieser deshalb nicht mehr für die Ermittlung der Grundlage der \nBerechnung zur Beachtung der Pflichtquote berücksichtigt werden braucht. Eine im \nHinblick auf den Gesetzeszweck ausreichende Feststellung, ob eine Vertretung im \nSinne des Gesetzes vorliegt, kann aber auch bei der von der Klägerin befürworteten \nAuslegung getroffen werden. Vertreter im Sinne der Regelung sind Beschäftigte, \nderen Beschäftigung in kausaler Weise mit den in § 21 Abs. 7 BErzGG genannten \nBeurlaubungen verknüpft ist. Eine solche kausale Verknüpfung kann auch bei einer \nVielzahl von Vakanzen und als Vertretern in Betracht kommenden Beschäftigten \nbestehen und festgestellt werden. Die notwendige Zuordnung von durch die \nBeurlaubungen bedingten Vakanzen und zu deren Ausfüllung beschäftigten \nVertretern setzt dazu zunächst eine Feststellung der Zahl der Vakanzen und der als \nVertretungskräfte in Betracht kommenden Beschäftigten voraus. Darüberhinaus kann \nsodann eine kausale Zuordnung über die Ausgestaltung der Arbeitsverträge, etwa \nwenn diese eine Tätigkeit als „Springer\" an wechselnden Dienstposten oder \nEinsatzorten für Fälle längerfristiger Beurlaubung vorsehen, geschehen. Ist dies nicht \nder Fall, kann die Zuordnung auch derart erfolgen, dass die Anzahl der als Vertreter \nvorgesehenen Beschäftigten im Hinblick auf die in Rede stehenden Beurlaubungen \nin Abgrenzung zu anderen Gründen für - Vertretung auslösende - Vakanzen \n(insbesondere Krankheit) vorab kalkuliert wird und für den Erhebungszeitraum eine \nDokumentation des tatsächlichen Einsatzes der Vertreter erfolgt. \n\n42\n\nEine Auslegung, die demgegenüber das Befristungserfordernis für maßgeblich \nhält, kann auch nicht auf die Änderung des SchwbG zum 1. Oktober 2000 gestützt \nwerden. In der seither geltenden speziellen Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG \nbzw. der Folgeregelung in § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX ist ein Befristungserfordernis \nnicht aufgeführt. Hierbei handelt es sich indes für den Bereich der \nErziehungsbeurlaubten lediglich um eine Klarstellung, nicht hingegen um eine \nsubstantielle Änderung. Zwar ging auch der zuständige Ausschuss des Bundestags \nausweislich seiner Begründung für die vorgeschlagene und in das Gesetz \naufgenommene Fassung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG davon aus, dass die \nRegelung über § 21 Abs. 7 BErzGG hinaus geht. \n\n43\n\nVgl. dazu BT-Drs. 14/3799 S. 8/35.\n\n44\n\nDies ist jedoch lediglich dahin zu verstehen, dass damit eine im Rahmen des \n§ 21 Abs. 7 BErzGG bestehende Privilegierung auf Bereiche anderweitiger \nBeurlaubungen ausgedehnt werden sollte.\n\n45\n\nDie von einem Befristungserfordernis im Rahmen der Anwendung des § 21 Abs. \n7 BErzGG absehende Auslegung entspricht im Übrigen auch der einschlägigen \nRechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit. \n\n46\n\nVgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juli 2000 - 12 TaBV 35/00 -,NZA-RR \n2001, 308. \n\n47\n\nDanach wird eine Befristung als Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. \n7 BErzGG im Zusammenhang mit der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze etwa bei \nder Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes nicht als erforderlich beurteilt. \n\n48\n\nc) Kann es mithin nach § 21 Abs. 7 BErzGG als ausreichend angesehen werden, \ndass überhaupt - auch ohne Befristung - ein Vertreter eingestellt ist, ist eine dem \nGesetzeszweck genügende Vertretung in dem o. g. Sinne hier mit Blick auf die allein \nin Rede stehende Personalreserve der Klägerin dennoch nicht festzustellen.\n\n49\n\nFür die Annahme, dass für eine im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG beurlaubte \nPerson eine Vertretung im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG vorhanden ist, ist es \n\n50\n\n- wie ausgeführt - erforderlich, dass eine kausale Zuordnung der beschäftigten \n„Vertreter\" zu den vertretenen Beschäftigten getroffen werden kann. Nach den dazu \nvom Senat entwickelten Maßstäben läßt sich für die von der Klägerin geführte \nPersonalreserve im Hinblick auf die streitigen Beurlaubungsfälle eine kausale \nZuordnung aber nicht feststellen. \n\n51\n\nEs fehlt schon an einer hinreichenden Quantifizierung der Größe der \nPersonalreserve überhaupt. Dass die Personalreserve allein oder in einem \nhinreichend quantifizierbaren Umfang der Vertretung der genannten Beurlaubten \nnach § 21 Abs. 7 BErzGG diente, vermag der Senat so nicht zu erkennen. Es ist \ninsbesondere nicht hinreichend klar, inwieweit sie nicht auch, vornehmlich bzw. mit \nwelchem Anteil dem Ausgleich von Krankheitsvertretungsfällen oder Vertretungen bei \nanderweitiger Beurlaubung diente. Es ist auch nicht vorgetragen, dass etwa anhand \narbeitsvertraglicher Regelungen über den Tätigkeitsbereich der im Rahmen der \nReserve Beschäftigten oder auf andere Weise plausibel gemacht wird, dass es sich \ntatsächlich um „Vertreter\" handelte. Mangels hinreichend struktureller Anhaltspunkte \nlässt sich mithin nicht nachvollziehen, dass auf den Stellen der beurlaubten \nBeschäftigten nach § 21 Abs. 7 BErzGG tatsächlich eine Vertretung erfolgte. Darauf, \ndass stattdessen in nicht unerheblichem Umfang ein hiermit in Zusammenhang \nstehender Personalabbau stattgefunden haben könnte, deuten im Übrigen die \naktenkundigen Angaben zu der nicht unerheblichen Verringerung der \nBeschäftigungsverhältnisse hin. \n\n52\n\nSoweit die Klägerin demgegenüber auf ihr gestuftes System der \nPersonalbedarfsermittlung und Personalbestandsplanung verweist, rechtfertigt dies \nkeine keine andere Beurteilung. Das vorgetragene Konzept gewährleistet nicht in der \nerforderlichen Weise, dass die erwartete und kalkulierbare Inanspruchnahme von \nErziehungsurlaub nach § 21 Abs. 7 BErzGG in gleicher Größenordnung kausal zur \nBeschäftigung von Vertretern führt. Die Klägerin ermittelt nach der zweistufigen \nSystematik ihrer Personalwirtschaft im Rahmen der Personalbedarfsermittlung \nzunächst die Arbeitsmenge (Stufe 1), sodann wird im Rahmen der \nPersonalbestandsplanung festgestellt, ob genügend Arbeitskräfte vorhanden sind \n(Stufe 2). Beurlaubte nach § 21 Abs. 7 BErzGG gelten bei dieser Bestandsplanung \nals für die Deckung des Arbeitsbedarfs nicht zur Verfügung stehend. Stehen zur \nDeckung der Arbeitsmenge zu wenig Beschäftigte zur Verfügung, werden nach \nAngaben der Klägerin Neueinstellungen getätigt. Dieses System bewirkt indes nicht, \nwie es nach der Berufungserwiderungsschrift scheint, dass sämtlichen \nBeurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG Beschäftigte kausal als Vertreter \nzugeordnet werden könnten. Soweit nämlich vorab bei der Ermittlung der \nArbeitsmenge (Stufe 1) im Rahmen der Personalbedarfsermittlung - aufgrund der zu \nerwartenden Rationalisierungseffekte - der Gesamtumfang der zu verteilenden \nArbeitsmenge sinkt, bedarf es im Rahmen der Personalbestandsplanung (Stufe 2) \ndementsprechend nur in verringertem Umfang der Besetzung von Stellen, für die \naufgrund von Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG eine Vakanz anzunehmen \nist. Soweit gleichwohl im Streitzeitraum Neueinstellungen getätigt wurden, rechtfertigt \ndies keine andere Beurteilung. Mangels belastbarer Angaben zum Umfang der für \nVertreteraufgaben eingesetzten neu eingestellten Beschäftigten kann der Senat auch \nnicht eine zumindest teilweise Vertretung der hier streitigen Beurlaubungen im Sinne \nvon § 21 Abs. 7 BErzGG feststellen.\n\n53\n\n2. Kommt mithin wegen der behaupteten Vertretung für Erziehungsbeurlaubte \noder zur Kinderbetreuung freigestellte Beschäftigte der Klägerin keine weitere \nReduzierung der maßgeblichen Zahl der Beschäftigten (Beschäftigte nach § 7 Abs. 1 \nabzgl. nicht mit zu zählender Beschäftigter nach Abs. 2 und 3 SchwbG) in Betracht, \ngilt das gleiche auch im Hinblick auf wegen Wehr- oder Zivildienst \nLangzeitbeurlaubte. Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der \nVerhandlung vor dem Senat besteht über die entsprechenden Zahlen kein Dissens, \nstreitig ist allein, ob sie der Abgabeberechnung zugrunde gelegt werden oder Abzüge \nin der aus der Anlage zum Protokoll ersichtlichen Höhe vorgenommen dürfen. Diese \nBeschäftigten sind jedoch weder aufgrund einer Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG \nvon vornherein außer Betracht zu lassen (a). Noch kann dies mit Blick auf eine \nVertreterbeschäftigung angenommen werden (b).\n\n54\n\na) Nach Maßgabe der vorzitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts \nvom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - setzt ein Abzug ruhender \nBeschäftigungsverhältnise der genannten Art für die hier geltende Rechtslage vor der \nEinfügung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG zum 1. Oktober 2000 voraus, dass Vertreter \neingestellt waren. Nur so ist nach Ansicht des Senats die Entscheidung des \nBundesverwaltungsgerichts zu verstehen. Dies entspricht im Übrigen auch der \nAuffassung, die sich aus der Begründung des Entwurfs des Gesetzes vom 29. \nSeptember 2000 (BGBl. I S. 1394) ergibt. Mit dem Gesetz wurde in § 7 Abs. 2 \nSchwbG eine Nr. 7 eingefügt, wonach die Arbeitsplätze der Personen der \nvorgenannten Gruppen, deren Beschäftigungsverhältnis ruht, dann nicht als solche \nnach § 7 Abs. 1 SchwbG gelten, wenn ein Vertreter eingestellt wird. Darin kommt \nzum Ausdruck, dass ohne eine solche Vertreterbestellung auch nach dem früheren \nRecht eine Berücksichtigung nach § 7 Abs. 1 SchwbG geboten war.\n\n55\n\nVgl. dazu die Entwurfsbegründung, BT-Drs. 14/3799, S. 35 sowie auch \nKuhlmann, in Ernst u.a., SGB IX, Rz. 34 zu § 73.\n\n56\n\nNach § 7 Abs. 1 SchwbG sind die Langzeitbeurlaubten und die Beschäftigten, die \nals Wehrdienstleistende bzw. Zivildienstleistende zeitweise ihre Beschäftigung nicht \nausübten, grundsätzlich mitzuzählen. Sie sind auf Arbeitsplätzen im Sinne des § 7 \nAbs. 1 SchwbG beschäftigt, ohne dass die Voraussetzungen des Abs. 2 oder des \nAbs. 3 der Bestimmung eingreifen. Die vorstehende rechtliche Bewertung ruhender \nArbeitsverhältnisse steht auch in Einklang mit der bekannten Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts, die bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 SchwbG \ngrundsätzlich auf die Maßgeblichkeit des rechtlichen Bestands eines \nBeschäftigungsverhältnisses abstellt.\n\n57\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001\n\n58\n\n- 5 C 13.01 -, ZfSH/SGB 2002, 343. \n\n59\n\nb) Sind die genannten Stellen nur dann nicht als Arbeitsplätze zu \nberücksichtiggen, wenn Vertreter beschäftigt (und gezählt) werden, lässt sich eine \nsolche Vertretung aufgrund der Personalreserve der Klägerin wiederum nicht \nfeststellen. Hierzu kann auf die vorstehenden Ausführungen zu 1. c) verwiesen \nwerden, die entsprechend gelten.\n\n60\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 und 161 \nAbs. 2, 188 Satz 2 VwGO. Bei der Ermittlung der Kostenquote geht der Senat davon \naus, dass der Beklagte im Umfang von etwa einem Sechstel des Streitgegenstands \nnachgegeben hat, ohne dass ersichtlich wäre, dass dies nicht der Rechtslage \nentsprach. Deshalb trägt er insoweit nach billigem Ermessen (vgl. § 161 Abs. 2 \nVwGO) die Kosten. \n\n61\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung \nfolgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n62\n\nDie Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht gegeben sind. Insbesondere bedarf die zwischen den Beteiligten \nstreitige Frage der Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG im Hinblick auf seine \nWirkungen auf die Berechnung der Zahl der Arbeitsplätze nach §§ 7, 5 SchwbG \nkeiner höchstgerichtlichen Klärung. Zum einen handelt es sich auf Grund der \nNeuregelung für die Zeit ab Oktober 2000 (§ 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG, ab Juli 2001: \n§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX) um ausgelaufenes Recht, ohne dass ersichtlich wäre, dass \ngleichwohl eine Klärungsbedürftigkeit im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung \nbestünde. Zum anderen ergibt sich entsprechend den obigen Ausführungen auf \nGrund des Gesetzes und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil \nvom 16. Dezember 2004, wie die streitig gebliebenen Fragen zu beantworten sind, \nohne dass es eines Revisionsverfahrens bedürfte. \n\n63","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277818","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-09-14/12-a-950-02","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":2},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/277818","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/277818","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-09-14/12-a-950-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/277818","retrieved":"2026-07-09 02:50:51.848788+00:00"}}