{"status":"available","doknr":"OLD278371","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0818.1A801.04.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-08-18","aktenzeichen":"1 A 801/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden \nBetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in \nentsprechender Höhe leistet.\n \nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDer Kläger steht im Range eines Justizhauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) \nim Dienste des Beklagten. Im September 1999 fragte er bei der Beihilfestelle an, ob \ndie Kosten für eine intrazytoplasmatische Spermainjektion (ICSI) übernommen \nwürden. Bei dieser Behandlungsmethode handelt es sich um eine besondere \nMethode der extracorporalen Befruchtung (= In-vitro-Fertilisation, IVF), bei der \naußerhalb des Körpers der Frau ein einzelnes Spermium mit einer Mikropipette direkt \nin eine besonders vorbereitete Eizelle injiziert wird und diese Eizelle dann in die \nGebärmutter der Frau übertragen wird. Der Anfrage des Klägers war ein Attest des \nFrauenarztes Dr. med. Q. , L. , beigefügt, wonach beim Kläger eine \nFertilitätsstörung (= Fruchtbarkeitsstörung) vorliege, die eine solche Behandlung zur \nErfüllung des beim Kläger und seiner Ehefrau bestehenden Kinderwunsches \nerforderlich mache. \n\n3\n\nMit Schreiben vom 11. Oktober 1999 teilte der Generalstaatsanwalt dem Kläger \nmit, dass es sich bei der ICSI-Behandlung um eine wissenschaftlich noch nicht \nanerkannte Methode handele. Aufgrund eines Erlasses des nordrhein-westfälischen \nFinanzministeriums vom 13. Oktober 1998 könnten die Kosten für eine solche \nBehandlung jedoch für bis zu vier Versuche als dem Grunde nach beihilfefähig \nanerkannt werden. Daraufhin unterzogen sich der Kläger und seine Ehefrau einer \nICSI-Behandlung, die aber erfolglos blieb. Für die Kosten dieser Behandlung wurde \ndem Kläger eine Beihilfe gewährt.\n\n4\n\nAm 1. Januar 2000 trat die Sechzehnte Verordnung zur Änderung der \nBeihilfenverordnung (BVO) vom 16. Dezember 1999 (GVBl. S. 673) in Kraft. Durch \nArt. I Nr. 7 dieser Verordnung wurde § 8 BVO folgender Absatz 4 angefügt: \n\"Aufwendungen für eine intrazytoplasmatische Spermainjektion (ICSI) sind nicht \nbeihilfefähig.\"\n\n5\n\nIm Rahmen des Schriftverkehrs über die Höhe der für den ersten \nBehandlungsversuch zu gewährenden Beihilfe wies der Generalstaatsanwalt mit \nSchreiben vom 10. Februar 2000 den Kläger darauf hin, dass aufgrund der Änderung \nder Beihilfenverordnung Kosten für eine ICSI-Behandlung nunmehr überhaupt nicht \nmehr beihilfefähig seien. Vor dem 1. Januar 2000 entstandene Aufwendungen \nkönnten allerdings entsprechend dem Erlass vom 13. Oktober 1998 weiterhin \nabgerechnet werden.\n\n6\n\nAm 17. März 2000 unterzogen der Kläger und seine Ehefrau sich einer erneuten \nICSI-Behandlung. Für diese Behandlung entstanden dem Kläger Kosten in Höhe von \n3501,41 DM (Rechnung vom 4. April 2000). Auf Antrag des Klägers, ihm zu diesen \nAufwendungen eine Beihilfe zu gewähren, erkannte der Generalstaatsanwalt mit \nBescheid vom 10. Mai 2000 lediglich die Kosten einer Spermienuntersuchung i.H.v. \n104,88 DM als beihilfefähig an. Bezüglich der nicht als beihilfefähig anerkannten \nKosten für die eigentliche ICSI-Behandlung legte der Kläger Widerspruch ein: Der \nAusschluss der Beihilfefähigkeit für eine solche Behandlung durch § 8 Abs. 4 BVO \nstehe im Widerspruch zur jüngsten Rechtsprechung der Sozialgerichte zu den \nBestimmungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V), wonach die \ngesetzlichen Krankenkassen die Kosten für eine entsprechende Behandlung zu \nübernehmen hätten. Es könne daher keine Rede davon sein, dass es sich bei der \nICSI-Behandlung um eine wissenschaftlich nicht anerkannte Methode handele. \nHilfsweise berufe er sich auf Vertrauensschutz, da ihm die Kostenübernahme \nschriftlich zugesichert worden sei. \n\n7\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2001, dem Prozessbevollmächtigten des \nKlägers zugestellt am 20. Juni 2001, wies der Generalstaatsanwalt den Widerspruch \ndes Klägers zurück: Die Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung seien aufgrund der \nam 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Änderung der Beihilfenverordnung entgegen \nder vor dem 1. Januar 2000 bestehenden Verwaltungspraxis nicht mehr beihilfefähig, \nda § 8 Abs. 4 BVO die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine solche \nBehandlung ausdrücklich ausschließe. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das \nnordrhein-westfälische Beihilfenrecht bezüglich der Erstattungsfähigkeit der Kosten \nfür eine ICSI-Behandlung eine von den Beihilfevorschriften des Bundes bzw. \nanderer Bundesländer oder dem SGB V abweichende Regelung treffe. Auf \nVertrauensschutz könne sich der Kläger schon deswegen nicht berufen, weil er vor \nDurchführung der zweiten Behandlung auf die neue Rechtslage hingewiesen worden \nsei.\n\n8\n\nDer Kläger hat am 19. Juli 2001 Klage erhoben: § 8 Abs. 4 BVO in der Fassung \nder 16. Änderungsverordnung vom 16. Dezember 1999 sei rechtswidrig, da der \nAusschluss der Beihilfefähigkeit der ICSI-Behandlung nicht durch § 88 \nLandesbeamtengesetz (LBG NRW) gedeckt sei. Wissenschaftlich anerkannte \nBehandlungsmethoden könnten nur nach § 88 Satz 5 LBG NRW - unter diese \nVorschrift lasse sich die ICSI-Behandlung nicht subsumieren - nicht aber gemäß § 88 \nSätze 1-4 LBG NRW von der Beihilfefähigkeit ausgenommen werden. Die ICSI-\nBehandlung sei wissenschaftlich anerkannt, und zwar sowohl durch die \nBundesärztekammer, in deren Richtlinien zur Durchführung der assistierten \nReproduktion sie seit 1998 aufgenommen sei, als auch durch die Rechtsprechung \ndes Bundessozialgerichts. Die Frage, ob eine Behandlungsmethode wissenschaftlich \nanerkannt sei oder nicht, lasse sich nur einheitlich entscheiden, so dass auch das \nLand Nordrhein-Westfalen an die wissenschaftliche Anerkennung der ICSI-\nBehandlung gebunden sei. Darüber hinaus verstoße § 8 Abs. 4 BVO gegen Art. 3 \nAbs. 1 GG, da zum einen die Aufwendungen für eine solche Behandlung in anderen \nBundesländern beihilfefähig seien, und zum anderen diese Behandlung in den \nLeistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen aufgenommen sei. \n\n9\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n10\n\ndas beklagte Land unter Änderung des Bescheides vom \n10. Mai 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom \n11. Juni 2001 zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 21. \nApril 2000 wegen der am 17. März 2000 durchgeführten ICSI-\nBehandlung eine weitere Beihilfe in Höhe von 868,31 EUR zu \ngewähren. \n\n11\n\nDie Beklagte hat beantragt, \n \n die Klage abzuweisen,\n\n12\n\nund zur Begründung ergänzend ausgeführt, dass Krankheitskosten in erster Linie \naus den Bezügen des Beamten zu tragen seien. Beihilfen träten lediglich ergänzend \nhinzu, um die Belastung durch Krankheitskosten zu mildern. Aus diesem \nergänzenden Charakter der Beihilfen ergebe sich für den Dienstherrn ein weiter \nSpielraum, innerhalb dessen er die Voraussetzungen, den Umfang sowie Art und \nWeise der Beihilfengewährung bestimmen könne.\n\n13\n\nAuf Anfrage des Verwaltungsgerichts hat sich das Finanzministerium des Landes \nNordrhein-Westfalen unter dem 31. Januar 2003 schriftlich zu den Beweggründen \ndes Verordnungsgebers geäußert, die Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung von \nder Beihilfefähigkeit auszunehmen: Maßgeblich für diese Entscheidung sei das \nGesundheitsrisiko für die auf diesem Wege gezeugten Kinder gewesen, das auch \nvon Anwendern dieser Methode diskutiert werde. An dieser Auffassung werde derzeit \nweiter festgehalten, da ausreichende Studien zu dieser Frage nicht vorlägen. Sofern \nsich in Zukunft aufgrund von Studien erweisen sollte, dass das Fehlbildungsrisiko bei \neiner ICSI-Behandlung nicht höher sei als bei auf natürlichem Wege gezeugten \nKindern, bestünden keine Bedenken, § 8 Abs. 4 BVO zu ändern. Die Bedenken \nbezüglich des erhöhten Fehlbildungsrisikos würden auch vom \nBundesverwaltungsgericht anerkannt; in seiner Entscheidung vom 22. März 2001 \nhabe es den Ausschluss der ICSI-Behandlung aus der truppenärztlichen Versorgung \nmit eben dieser Begründung gebilligt.\n\n14\n\nDaraufhin hat der Kläger ergänzend vorgetragen, dass neuere Studien, \ninsbesondere eine Studie der Universität Lübeck, gezeigt hätten, dass das \nFehlbildungsrisiko bei im Wege der intrazytoplasmatischen Spermainjektion \ngezeugten Kindern gegenüber dem Fehlbildungsrisiko bei auf natürlichem Wege \ngezeugten Kindern geringfügig erhöht sei. Während bei Ersteren bei jedem 12. bis \n13. Kind mit einer Fehlbildung zu rechnen sei, trete bei Letzteren bei jedem 14. bis \n15. Kind eine Fehlbildung auf. Ein derart geringfügig erhöhtes Fehlbildungsrisiko sei \nnicht ausreichend, um die Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung von der \nBeihilfefähigkeit auszuschließen, zumal die Studien ergeben hätten, dass das \nerhöhte Fehlbildungsrisiko nicht durch die Behandlungsmethode verursacht sei, \nsondern auf dem genetischen Erbe der Eltern beruhe. Im Übrigen dürfe die Fürsorge \ndes Dienstherrn nicht so weit gehen, dem Beamten die Entscheidung abzunehmen, \nob er ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko eingehen wolle. Diese Entscheidung obliege \nallein dem Beamten. Werde in diese Entscheidung eingegriffen, verstoße dies gegen \ndas Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.\n\n15\n\nMit Urteil vom 21. November 2003 hat das Verwaltungsgericht die Klage \nabgewiesen: Dem Kläger stehe kein Anspruch auf eine weitere Beihilfe zu, da \nAufwendungen für eine ICSI-Behandlung gemäß § 8 Abs. 4 BVO nicht beihilfefähig \nseien. Es sei auch nicht möglich, dem Kläger für die Teile der ICSI-Behandlung eine \nBeihilfe zu gewähren, die auch bei einer konventionellen IVF-Behandlung angefallen \nwären. Beihilfe werde nur für die tatsächlich erfolgte, nicht aber für eine \nhypothetische Behandlung gewährt. § 8 Abs. 4 BVO verstoße auch nicht gegen \nhöherrangiges Recht. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für \neine ICSI-Behandlung werde durch die Verordnungsermächtigung gedeckt, da diese \nRegelung eine zulässige Konkretisierung des Begriffs \"Angemessenheit\" in § 88 Satz \n2 LBG NRW darstelle. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebiete es ebenfalls nicht, \neine Beihilfe zu den Aufwendungen einer ICSI-Behandlung zu gewähren. \nGrundsätzlich habe der Dienstherr seine Fürsorgepflicht bezüglich der Unterstützung \ndes Beamten in Krankheitsfällen durch die von ihm, dem Dienstherrn, erlassenen \nBeihilfevorschriften konkretisiert. Unmittelbar aus der Fürsorgepflicht könne ein \nAnspruch nur hergeleitet werden, wenn anderenfalls die Fürsorgepflicht in ihrem \nKern verletzt wäre. Dies sei hier nicht der Fall, da dem Dienstherrn bei der \nAusgestaltung der Beihilferegeln ein weiter Gestaltungsspielraum zukomme. Dieser \nSpielraum sei durch den Ausschluss der Aufwendungen für ICSI-Behandlungen \ndurch § 8 Abs. 4 BVO nicht überschritten. Diese Regelung sei gerechtfertigt, da sich \ntrotz der vom Kläger zitierten Studie weiterhin nicht ausschließen lasse, dass mit \ndieser Behandlungsmethode ein erhöhtes Missbildungsrisiko verbunden sei. \nDiesbezüglich sei ausreichend, dass keine gesicherten Erkenntnisse vorlägen, so \ndass nicht zu entscheiden sei, welche Studien zum richtigen Ergebnis gekommen \nseien. Angesichts der uneinheitlichen Erstattungspraxis in Bund und Ländern könne \nder Kläger den von ihm geltend gemachten Anspruch auch nicht auf einen von einem \nallgemeinen Konsens getragenen Beihilfestandard stützen. Schließlich verstoße die \nRegelung des § 8 Abs. 4 BVO auch nicht gegen den Gleichheitssatz. \n\n16\n\nHiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers, zu \nderen Begründung er ergänzend vorträgt: Der Hinweis auf den kontroversen \nwissenschaftlichen Meinungsstand sei nicht ausreichend, um den Ausschluss \nmedizinischer Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit zu rechtfertigen. In der \nheutigen Gesellschaft gebe es zu jedem Thema eine abweichende Meinung. Das \nVerwaltungsgericht hätte sich daher bezüglich des angeblich erhöhten \nMissbildungsrisikos eine eigene Meinung bilden müssen, ggf. auf Grundlage eines \nSachverständigengutachtens. Im Übrigen sei nicht einzusehen, dass ICSI-\nBehandlungen von der Beihilfefähigkeit ausgenommen würden, da die \nDienstfähigkeit des Beamten nicht beeinträchtigt werde, wenn tatsächlich ein Kind \nmit Fehlbildung geboren würde. Es sei dem Dienstherrn auch verwehrt, darüber zu \nbestimmen, ob ein Beamter Kinder bekomme. Diese Entscheidung liege allein beim \nKläger und seiner Ehefrau. Durch die Weigerung, die Kosten für den einzigen \nerfolgsversprechenden Weg, ein Kind zu bekommen, zu übernehmen, mache der \nDienstherr es dem Kläger aber faktisch unmöglich, ein Kind zu bekommen. Dadurch \nwerde der Kläger in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 (freie Entfaltung der \nPersönlichkeit) und Art. 6 GG (Schutz der Familie) verletzt.\n\n17\n\nDer Kläger beantragt,\n\n18\n\nunter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts \nnach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen. \n\n19\n\nDer Beklagte beantragt, \n\n20\n\n die Berufung zurückzuweisen,\n\n21\n\nund weist darauf hin, dass sich aus den vom Kläger zitierten Grundrechten kein \nAnspruch auf Gewährung staatlicher Leistungen zwecks Realisierung seines \nKinderwunsches ableiten lasse. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch sei \naufgrund einer bewussten Entscheidung des Verordnungsgebers ausgeschlossen. \nDass § 8 Abs. 4 BVO nicht gegen höherrangiges Recht verstoße, habe das \nVerwaltungsgericht zutreffend dargelegt. Allerdings habe sich die Einschätzung der \nRisiken von ICSI-Behandlungen zwischenzeitlich geändert. Der Verordnungsgeber \nhabe auf diese Entwicklung reagiert, indem er § 8 Abs. 4 BVO durch die am 1. \nJanuar 2004 in Kraft getretene Neunzehnte Verordnung zur Änderung der \nBeihilfenverordnung vom 12. Dezember 2003 (GVBl. S. 756) neu gefasst habe. Nach \nder neuen Regelung seien künstliche Befruchtungen unter den Voraussetzungen des \n§ 27a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB V beihilfefähig; ICSI-Behandlungen \nseien davon nicht mehr ausgenommen. Auf diese Vorschrift könne der Kläger seinen \nAnspruch aber nicht stützen, da die neue Regelung nur für nach dem 31. Dezember \n2003 entstandene Aufwendungen gelte. Die Entscheidung des Verordnungsgebers, \ndie neue Regelung nicht rückwirkend in Kraft zu setzen, sei ebenfalls nicht zu \nbeanstanden, da diesem auch insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum \nzustehe.\n\n22\n\nAuf Anfrage des Senats hat das Finanzministerium des Landes Nordrhein-\nWestfalen mit Schreiben vom 28. Juli 2005 Unterlagen übersandt, die der \nEntscheidung des Verordnungsgebers zur erstmaligen Einfügung des § 8 Abs. 4 \nBVO durch die 16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung sowie dessen \nÄnderung durch die 19. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung zugrunde \nlagen.\n\n23\n\nBezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die \nGerichtsakte sowie auf den dem Senat vorliegenden Auszug aus der Beihilfeakte des \nKlägers Bezug genommen.\n\n24\n\nEntscheidungsgründe:\n\n25\n\nDie zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht \nhat die Verpflichtungsklage [§ 42 Abs. 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)] \ndes Klägers zu Recht abgewiesen, da ihm kein Anspruch auf die von ihm begehrte \nweitere Beihilfe zu den Aufwendungen für die am 17. März 2000 erfolgte ICSI-\nBehandlung zusteht (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). \n\n26\n\n1. Auf das Schreiben des Generalstaatsanwalts vom 11. Oktober 1999 lässt sich \nder vom Kläger geltend gemachte Anspruch nicht stützen, und zwar weder unter dem \nGesichtspunkt einer in diesem Schreiben enthaltenen Zusicherung i.S.d § 38 Abs. 1 \nVerwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) noch unter dem Gesichtspunkt des \nVertrauensschutzes. Dabei kann offen bleiben, ob dieses Schreiben eine \nZusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) enthält oder \nlediglich eine nicht rechtsverbindliche Auskunft über die damals geltende Rechtslage. \nUnterstellt man zugunsten des Klägers, dass das Schreiben vom 11. Oktober 1999 \neine rechtsverbindliche Zusicherung enthält, so wäre der Beklagte, ohne dass es \neiner weiteren Erklärung des Generalstaatsanwalts bedurft hätte \n\n27\n\n- zur entsprechenden Auslegung des § 38 Abs. 3 VwVfG \nvgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1995 - 11 C 29/93 -, \nBVerwGE 97, 323 -,\n\n28\n\ngemäß § 38 Abs. 3 VwVfG nicht mehr an diese Zusage gebunden.\n\n29\n\nNach dieser Vorschrift ist eine erteilte Zusicherung nicht länger bindend, wenn \nsich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass \ndie Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung \nnicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Diese \nVoraussetzungen sind hier erfüllt: Unterstellt, das Schreiben vom 11. Oktober 1999 \nenthält eine Zusicherung, so wäre diese an eben jenem Tage mit Blick auf die \ndamals noch geltende Rechtslage erklärt worden. Erst danach, und zwar am 1. \nJanuar 2000, trat die 16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung in Kraft, \nmit der Aufwendungen für ICSI-Behandlungen von der Beihilfefähigkeit \nausgenommen wurden. Diese Regelung war dem Bediensteten des \nGeneralstaatsanwaltes, der das Schreiben vom 11. Oktober 1999 verfasste, an \ndiesem Tage nicht bekannt, da diese Regelung erst am 16. Dezember 1999 \nbeschlossen und erst am 27. Dezember 1999 im Gesetz- und Verordnungsblatt \nveröffentlicht wurde. Hätte der betreffende Bedienstete diese Regelung gekannt, so \nhätte er die in dem Schreiben vom 11. Oktober 1999 enthaltene Erklärung so nicht \nabgegeben und so auch nicht abgeben dürfen, da seine Zusicherung der Rechtslage \nwidersprochen hätte. \n\n30\n\nEtwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die vier \nBehandlungsversuche, auf die sich das Schreiben des Generalstaatsanwalts vom \n10. Februar 2000 bezieht, als eine - im Rechtssinne - einheitliche Behandlung \nanzusehen wären. § 38 Abs. 3 VwVfG ist nämlich nur anwendbar, solange von der \nZusicherung noch kein Gebrauch gemacht wurde. Bei einer einheitlichen \nBehandlung hätte der Kläger bereits am 9. Oktober 1999 (Datum der ersten ICSI-\nBehandlung), also vor In-Kraft-Treten des durch die 16. Verordnung zur Änderung \nder Beihilfenverordnung eingefügten § 8 Abs. 4 BVO (im Folgenden § 8 Abs. 4 BVO \na.F.) von der Zusicherung Gebrauch gemacht. Unter welchen Umständen eine aus \nmehreren Behandlungsschritten bestehende Behandlung als einheitliche Behandlung \nanzusehen ist, ist weder in der Beihilfenverordnung noch in einer anderen Norm \ngeregelt. Ob eine einheitliche Behandlung vorliegt, ist daher nach der Art und den \nUmständen der jeweiligen Behandlung zu entscheiden. Danach ist jeder einzelne \nICSI-Behandlungsversuch grundsätzlich - und nach den gegebenen Umständen \nauch hier - als rechtlich selbständige Behandlung anzusehen. Die Durchführung \neines weiteren Versuches hängt vom Scheitern des jeweils vorhergehenden \nVersuches ab. Hinzu kommt, dass zwischen den hier in Rede stehenden einzelnen \nBehandlungsversuchen ein relativ langer Zeitraum gelegen hat. Gegen eine \neinheitliche Behandlung spricht auch, dass bei Nichtdurchführung eines weiteren \nVersuches nicht wie bei anderen sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden \nBehandlungen (z.B. krankengymnastische oder kieferorthopädische Behandlung) ein \nbereits erzielter Behandlungserfolg zunichte gemacht wird. Dementsprechend haben \nder Kläger und seine Ehefrau insbesondere wegen der seelischen Belastung vor \njedem weiteren Behandlungsversuch erneut abgewogen, ob sie sich einer erneuten \nICSI-Behandlung unterziehen wollen. Schließlich haben sie von sich aus nach dem \ndritten Versuch keinen weiteren unternommen. \n\n31\n\nVertrauensschutz kann der Kläger aus dem Schreiben des Generalstaatsanwalts \nvom 11. Oktober 1999 nicht für sich herleiten, da er bereits mit Schreiben vom 10. \nFebruar 2000 (und zuvor schon telefonisch) und damit vor der erneuten ICSI-\nBehandlung am 17. März 2000 auf die neue Rechtslage hingewiesen wurde. Ob \nVertrauensschutzgesichtspunkte in Fällen, in denen eine gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG \nnicht mehr verbindliche Zusage vorliegt, überhaupt den geltend gemachten Anspruch \nbegründen könnten, bedarf daher keiner Entscheidung.\n\n32\n\n2. Aus § 8 Abs. 4 BVO in der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Fassung der \n19. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung (im Folgenden: § 8 Abs. 4 \nBVO n.F.) lässt sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch nicht herleiten, da \ndiese Vorschrift ausweislich Artikel II Satz 2 der 19. Verordnung zur Änderung der \nBeihilfenverordnung nur für nach dem 31. Dezember 2003 entstandene \nAufwendungen gilt. Die streitgegenständliche ICSI-Behandlung fand jedoch bereits \nam 17. März 2000 statt.\n\n33\n\nAufgrund des weiten Gestaltungsspielraums, der dem Verordnungsgeber bei der \nAusgestaltung der Beihilfevorschriften zukommt (s.u. 3 a), war dieser auch nicht \nverpflichtet, § 8 Abs. 4 BVO n.F. rückwirkend in Kraft zu setzen. Gesichtspunkte, die \nausnahmsweise zu einer rückwirkenden Regelung Anlass hätten geben müssen, \nliegen nicht vor. Insbesondere hat der Verordnungsgeber noch in angemessener \nFrist auf die geänderte Erkenntnislage bezüglich des Fehlbildungsrisikos für die im \nWege der intrazytoplasmatischen Spermainjektion gezeugten Kinder reagiert. Dabei \nist dem Verordnungsgeber ein gewisser zeitlicher Spielraum für die Sammlung und \nAuswertung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse zuzugestehen. Dieser zeitliche \nSpielraum ist hier in Bezug auf die Wiedereinbeziehung der Aufwendungen für ICSI-\nBehandlungen in den Kreis der beihilfefähigen Aufwendungen nicht überschritten: \nDer Verordnungsgeber hat binnen eines Zeitraums von etwa 18 Monaten auf die \nEnde Mai 2002 im Bundesanzeiger (Nr. 92 vom 22. Mai 2002, S. 10941) \nveröffentlichte Aufnahme der ICSI-Methode in die Richtlinien des \nBundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur \nkünstlichen Befruchtung sowie die Anfang 2002 bekannt gewordenen Ergebnisse der \nLübecker Studie (Bl. 124, 204 und 207 d. Gerichtsakte) reagiert; dies ist angesichts \nder zu berücksichtigenden medizinischen und rechtlichen Fragen (z.B. der \nKostenzurechnung, vgl. Bl. 192 d. Gerichtsakte) noch angemessen. \n\n34\n\nAllein aus der - aus Sicht des Klägers unbefriedigenden - Tatsache, dass vor und \nab dem 1. Januar 2004 entstandene Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung in \nBezug auf ihre Beihilfefähigkeit unterschiedlich behandelt werden, folgt keine \nVerpflichtung des Verordnungsgebers, eine rückwirkende Regelung vorzunehmen, \nsoweit damit - wie hier (s.u. 3 f) - nicht der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 \nAbs. 1 GG verletzt wird.\n\n35\n\n3. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem am 17. März \n2000 geltenden Beihilfenrecht. Vielmehr schließt § 8 Abs. 4 BVO a.F. den Anspruch \ndes Klägers ausdrücklich aus. Dies gilt, wie das Verwaltungsgericht zurecht \nentschieden hat, auch bezüglich der Aufwendungen für Behandlungsschritte, die bei \neiner konventionellen IVF-Behandlung ohne intrazytoplasmatische Spermainjektion \nebenfalls hätten erfolgen müssen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass \nAufwendungen, die im Grundsatz nicht beihilfefähig sind, vom Dienstherrn nicht \ndeshalb ersetzt verlangt werden können, weil durch diese Aufwendungen andere \nbeihilfefähige Aufwendungen erspart worden sind\n\n36\n\n- vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. August 1993 - 12 A \n1031/91; Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht NW, Band I, Stand: \nApril 2005, B I § 1 Anm. 2, S. B 3 -,\n\n37\n\nzum anderen aber auch daraus, dass eine konventionelle IVF-Behandlung im \nFalle des Klägers aufgrund der bei ihm vorliegenden Fertilitätsstörung medizinisch \nkontraindiziert gewesen wäre.\n\n38\n\nDer durch § 8 Abs. 4 BVO a.F. bestimmte Ausschluss von der Beihilfefähigkeit ist \nrechtmäßig. Die Vorschrift beruht auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage \n(a). Die im Dezember 1999 vorliegenden Erkenntnisse reichten aus, um den \nAusschluss von für ICSI-Behandlungen entstandene Aufwendungen von der \nBeihilfefähigkeit zu rechtfertigen (b). Darüber hinaus verstößt § 8 Abs. 4 BVO a.F. \nweder gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (c) noch gegen andere \nhöherrangige Rechtsvorschriften (d-f).\n\n39\n\na) § 8 Abs. 4 BVO a.F. findet in § 88 Satz 4 i.V.m. Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW \neine ausreichende Ermächtigungsgrundlage. § 88 Satz 4 LBG NRW bestimmt, dass \ndas Nähere, d.h. die ins einzelne gehenden Beihilfebestimmungen, durch \nRechtsverordnung zu regeln sind. Gemäß § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind die \nnotwendigen und angemessenen Aufwendungen für den Beihilfeberechtigten .... \nbeihilfefähig. Diese Vorschriften erlauben es dem Dienstherrn, \nBehandlungsmethoden von der Beihilfefähigkeit auszunehmen, deren \ngesundheitliche Unbedenklichkeit in der medizinischen Fachdiskussion (noch) nicht \nabschließend geklärt ist.\n\n40\n\nVgl. entsprechend BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C \n36.00 -, ZBR 2001, 412 (zum Ausschluss der ICSI-Behandlung \naus der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung); OVG \ndes Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02 -, juris. \n\n41\n\nDenn dem Dienstherrn, vertreten durch den Verordnungsgeber, kommt bei der \nAusgestaltung der Beihilfevorschriften ein weiter Gestaltungsspielraum zu. \n\n42\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF \n3/88 - BVerfGE 83, 89 m.w.N.\n\n43\n\nDieser weite Spielraum des Verordnungsgebers erklärt sich aus den \nRechtsgrundlagen der Beihilfengewährung und dem Rechtscharakter der Beihilfen. \nDie Gewährung von Beihilfen findet ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des \nDienstherrn (§ 85 LBG NRW). Dieser muss Vorkehrungen treffen, dass der \namtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten auch im Falle besonderer \nfinanzieller Belastungen durch Krankheits-, Pflege-, Geburts- oder Todesfälle nicht \ngefährdet wird. \n\n44\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR \n1053/98 - BVerfGE 106, 225.\n\n45\n\nDieser Pflicht kommt der Dienstherr nach dem derzeit geltenden, im Bund und in \nden Ländern im Wesentlichen einheitlichen Beihilfensystem durch die Gewährung \nergänzender Beihilfen nach. Mit diesen Beihilfen soll der Beamte von denjenigen \nkrankheitsbedingten Aufwendungen entlastet werden, die die von den Beamten in \neigener Verantwortung abzuschließende private Krankenversicherung nicht trägt. Mit \nden Dienstbezügen stellt der Dienstherr den Beamten nämlich u.a. auch Mittel zum \nAbschluss einer solchen Krankenversicherung zur Verfügung. Allerdings sind diese \nMittel entsprechend dem derzeit geltenden Beihil-fensystem nicht so bemessen, dass \ndie Beamten mit diesen Mitteln die Prämien für einen \nkrankenversicherungsrechtlichen Vollschutz begleichen könnten. Vielmehr sieht das \ngeltende Beihilfensystem vor, dass die Beamten eine Krankenversicherung \nabschließen, mit der nur ein bestimmter Prozentsatz ihrer krankheitsbedingten \nAufwendungen abgedeckt wird; die restlichen Aufwendungen sollen - jedenfalls \ngrundsätzlich - durch die ergänzenden Beihilfen abgedeckt werden.\n\n46\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36/02 -, \nBVerwGE 118, 227; Urteil des Senats vom 12. November 2003 \n- 1 A 4755/00 -, NVwZ-RR 2004, 546. \n\n47\n\nMit dem Erlass von Beihilfevorschriften konkretisiert der Dienstherr, vertreten \ndurch den Verordnungsgeber, die ihm obliegende Fürsorgepflicht. Diese Pflicht \nerfordert von Verfassungs wegen aber nicht den Ausgleich jeglicher aus Anlass von \nKrankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen entstandener Aufwendungen und \nauch nicht deren Erstattung in jeweils vollem Umfang. Allerdings dürfen die Beamten \nin den genannten Fällen nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleiben, die für \nsie unabwendbar sind und denen sie sich nicht entziehen können. \n\n48\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF \n3/88 -, a.a.O., sowie Kammerbeschluss vom 16. Septem-ber \n1992 - 2 BvR 1161/89 u.a. - NVwZ 1993, 560.\n \nDer somit weite Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers kommt auch in der \nErmächtigungsnorm des § 88 LBG NRW durch die Begriffe \"notwendig\" und \n\"angemessen\" in § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW zum Ausdruck. Diesen Begriffen \nwohnt ein Wertungselement inne, das einen Gestaltungsspielraum eröffnet. Aufgrund \ndieses Spielraums darf der Verordnungsgeber Aufwendungen für \nBehandlungsmethoden, deren gesundheitliche Unbedenklichkeit in der \nmedizinischen Fachdiskussion (noch) nicht abschließend geklärt ist, von der \nBeihilfefähigkeit ausnehmen.\n\n49\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36.00 -, \na.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02 \n-, a.a.O. \n\n50\n\nDerartige Aufwendungen als nicht \"notwendig und angemessen\" i.S.d. § 88 \nSatz 2 Halbsatz 1 LBG NRW zu beurteilen, hält einer rechtlichen Überprüfung stand. \nUnerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die mit der Anwendung einer aus Sicht \ndes Verordnungsgebers bedenklichen Behandlungsmethode verbundenen Risiken \ngerade dem Beihilfeberechtigten drohen. Aufgrund seines weiten \nGestaltungsspielraums ist es dem Verordnungsgeber nicht verwehrt, gesundheitliche \nRisiken für Angehörige und ungeborene Kinder bei seiner Entscheidung zu \nberücksichtigen.\n\n51\n\nDas nordrhein-westfälische Beihilfenrecht enthielt in der fraglichen Zeit auch \nkeine § 27a SGB V entsprechende Norm, die es dem Verordnungsgeber untersagt \nhätte, das Fehlbildungsrisiko bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, ob \nAufwendungen für intrazytoplasmatische Spermainjektionen beihilfefähig sind. In \ndiesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass das Bundessozialgericht seine \nEntscheidung, der (damalige) Ausschluss der ICSI-Behandlung aus dem \nLeistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen sei rechtswidrig, allein mit den \"in \n§ 27a SGB V zum Ausdruck gekommenen Wertungen des Gesetzgebers\" begründet \nhat. \n\n52\n\nVgl. BSG, Urteil vom 3. April 2001 - B 1 KR 40/00 R -, \nBSGE 88, 62.\n\n53\n\nAn diese in § 27a SGB V nach seiner Systematik und Zielsetzung zum Ausdruck \ngekommene gesetzgeberische Wertung war der Verordnungsgeber für den Bereich \nder (beamtenrechtlichen) Beihilfengewährung indes nicht gebunden.\n\n54\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -, \na.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02 \n-, a.a.O.\n\n55\n\nDenn § 27a SGB V gilt ohne eine Norm, die die Geltung dieser Bestimmung im \nBereich der Beihilfe anordnet, nur für den Bereich der gesetzlichen \nKrankenversicherung, nicht aber für den Bereich der Beihilfe. Eine entsprechende \nNorm gab es am 16. Dezember 1999 nicht, als § 8 Abs. 4 BVO a.F. durch die \n16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung in die Beihilfenverordnung \neingefügt wurde. Erst durch die Bezugnahme auf § 27a SGB V in Art. 1 Nr. 7d der \nNeunzehnten Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung (Änderung des § 8 \nAbs. 4 BVO a.F. zu § 8 Abs. 4 BVO n.F.) hat der Verordnungsgeber selbst die \nBeihilfefähigkeit von Aufwendungen für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung in \nAnlehnung an § 27a SGB V geregelt. \n\n56\n\nb) Entgegen den Einwänden des Klägers reichten die im Dezember 1999 gegen \ndie ICSI-Methode bestehenden medizinischen Bedenken aus, um Aufwendungen für \nsolche Behandlungen entsprechend der Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. von der \nBeihilfefähigkeit auszuschließen. \n\n57\n\nMaßgeblich ist in diesem Zusammenhang allein der wissenschaftliche \nErkenntnisstand im Dezember 1999, da die 16. Verordnung zur Änderung der \nBeihilfenverordnung mit der Einfügung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. am 16. Dezember \n1999 erlassen wurde. Der Verordnungsgeber kann bei seiner Entscheidung nur die \nErkenntnisse berücksichtigen, die im Zeitpunkt seiner Entscheidung bereits \nexistieren. Eine vom Verordnungsgeber erlassene Regelung wird also nicht - \ninsbesondere nicht im Sinne einer Automatik - dadurch nachträglich rechtswidrig, \ndass neue Forschungsergebnisse zu einem anderen Ergebnis kommen. \nDiesbezüglich ist der Verordnungsgeber lediglich gehalten, die wissenschaftliche \nDiskussion zu verfolgen, um seine Entscheidung, soweit neue Erkenntnisse \nvorliegen, zu überprüfen und ggf. zu ändern. Dieser Verpflichtung ist der \nVerordnungsgeber im vorliegenden Fall nachgekommen (s.o. 2.). \n\n58\n\nDie im Dezember 1999 gegen die ICSI-Methode vorliegenden Bedenken, welche \nim Übrigen noch in dem hier in Rede stehenden Behandlungszeitpunkt im März 2000 \nfortbestanden haben, waren so erheblich, dass der Ausschluss der für derartige \nBehandlungen entstandenen Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit gerechtfertigt \nwar. In diesem Zusammenhang bedarf es nicht der Einholung eines \nSachverständigengutachtens. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob das vom \nVerordnungsgeber befürchtete erhöhte Fehlbildungsrisiko tatsächlich besteht \n(inzwischen dürfte wahrscheinlich, wenn nicht sogar erwiesen sein, dass es \njedenfalls weit geringer ist, als zunächst befürchtet). Entscheidend ist allein, dass \naufgrund der im Dezember 1999 veröffentlichten Forschungsergebnisse sowie dem \ndamaligen Stand der fachwissenschaftlichen Diskussion ein erhöhtes \nFehlbildungsrisiko nicht zuverlässig auszuschließen war. \n\n59\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -, a.a.O. \n\n60\n\nBezogen auf den Beurteilungszeitpunkt Dezember 1999 gab es gewichtige \nStimmen aus der medizinischen Fachwelt, die die Ansicht vertraten, es könne nicht \nzuverlässig ausgeschlossen werden, dass die ICSI-Methode mit einem erhöhten \nFehlbildungsrisiko für die auf diesem Wege gezeugten Kinder verbunden sei. Dies \nergibt sich u.a. aus den vom Verordnungsgeber vorgelegten Unterlagen: So hat der \nBundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen seine Richtlinien über ärztliche \nMaßnahmen zur künstlichen Befruchtung am 1. Oktober 1997 durch eine Regelung \n(Nr. 10.5) ergänzt, die ausdrücklich feststellte, dass die ICSI-Methode \"derzeit keine \nMethode der künstlichen Befruchtung im Sinne dieser Richtlinie\" ist. \n\n61\n\nVgl. Bundesanzeiger 1997, Nr. 243, 1209 A; zu den \nGrundlagen der Entscheidung des Bundesausschusses vgl. \nLSG NRW, Urteil vom 14. März 2000 - L 5 KR 89/99 -, juris. \n\n62\n\nIn Ergänzung dieses Beschlusses hat der Bundesausschuss in einer \nProtokollnotiz dazu aufgefordert, \"durch entsprechende Studien gesicherte Daten \nzum Beispiel in Anlehnung an das Mainzer Modell zu gewinnen, die auf der Basis \neiner prospektiven Dokumentation eine strukturierte und transparente Erfassung der \nnach intrazytoplasmatischer Spermainjektion geborenen Kinder gewährleisten.\"\n\n63\n\nVgl. Deutsches Ärzteblatt 1998, Heft 3, A-112.\n\n64\n\nGrund dafür war, dass für die Beurteilung dieser Methode keine ausreichenden \nUnterlagen zur Beweissicherung für ihre Unbedenklichkeit vorgelegt worden waren. \nDiese Auffassung wurde nach weiterer Prüfung im Arbeitsausschuss \nFamilienplanung des Bundesausschusses am 5. Oktober 1998 bestätigt. Dabei \nwurde insbesondere auf die nicht abschätzbaren Risiken wie erhöhte \nFehlbildungsrate und vermehrte Chromosomenanomalien verwiesen.\n\n65\n\nVgl. Die Leistungen 2/1999, 113.\n\n66\n\nProf. Dr. M. , Direktor der Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe der \nmedizinischen Universität Lübeck, auf dessen Forschungsergebnisse (\"Lübecker \nStudie\") der Kläger sich beruft, hat in einem im November 1999 erschienenen Artikel \nzwar betont, es gebe bisher keine Studie, die methodisch einwandfrei ein erhöhtes \nFehlbildungsrisiko nach ICSI-Behandlung nachgewiesen habe. Allerdings räumte \nauch er in diesem Artikel ein, \"die Datenlage zur ICSI\" sei \"noch nicht abschließend \ngeklärt.\" \n\n67\n\nVgl. Deutsches Ärzteblatt 1999, Heft 45, B-2330 (B-\n2336).\n\n68\n\nDiese Quellen, auf die sich der Verordnungsgeber bei Einfügung des § 8 Abs. 4 \nBVO a.F. in die Beihilfenverordnung gestützt hat, begründen so gewichtige Zweifel \nan der Unbedenklichkeit der ICSI-Methode, dass der Ausschluss der Aufwendungen \nfür nach dieser Methode vorgenommene Behandlungen von der Beihilfefähigkeit \nangesichts des oben dargelegten weiten Gestaltungsspielraums des \nVerordnungsgebers gerechtfertigt ist. Der hiergegen erhobene Einwand des Klägers, \nin der heutigen Gesellschaft lasse sich zu jeder Frage jemand finden, der eine \nGegenmeinung vertrete, greift nicht durch. Der Kläger verkennt, dass es sich bei den \nvorstehend zitierten Quellen nicht um vereinzelte Außenseitermeinungen handelt, \nsondern um gewichtige Stimmen aus der medizinischen Fachwelt. Dass andere, \ngleichfalls gewichtige Stimmen wie z.B. die Bundesärztekammer die ICSI-Methode \nals unbedenklich eingeschätzt haben\n\n69\n\n- vgl. z.B. die Richtlinien der Bundesärztekammer zur \nDurchführung der assistierten Reproduktion, Deutsches \nÄrzteblatt 1998, Heft 49, A-3166 -,\n\n70\n\nsteht der Rechtmäßigkeit des § 8 Abs. 4 BVO a.F. ebenfalls nicht entgegen. \nDiesbezüglich ist nochmals darauf zu verweisen, dass es nicht darauf ankommt, ob \nein erhöhtes Fehlbildungsrisiko tatsächlich besteht, sondern dass aufgrund des im \nDezember 1999 bestehenden Erkenntnisstandes ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko \nnicht zuverlässig auszuschließen war. Dass Letzteres der Fall war, bestätigt die \nbereits zitierte Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 3. April 2001.\n\n71\n\nVgl. Rn. 21 des Jurisabdrucks: „Es trifft zu, dass die Risiken \nder ICSI für die auf diesem Wege gezeugten Kinder nicht \nausreichend geklärt sind.\"\n\n72\n\nc) § 8 Abs. 4 BVO a.F. verstößt auch nicht gegen die Fürsorgepflicht des \nDienstherrn. Bei den Aufwendungen für die am 17. März 2000 erfolgte ICSI-\nBehandlung handelt es sich nicht um Aufwendungen, die für den Kläger \nunausweichlich sind und denen er sich nicht entziehen kann. \n\n73\n\nZum Kriterium der Unausweichlichkeit vgl. BVerfG, \nBeschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, a.a.O., \nsowie Kammerbeschluss vom 16. September 1992 - 2 BvR \n1161/89 u.a. - NVwZ 1993, 560.\n\n74\n\nIn einem wertenden Sinne unausweichlich ist die Behandlung schwerer oder gar \nlebensbedrohlicher Krankheiten. Der Behandlung einer solchen Krankheit dient die \nICSI-Behandlung nicht. Allerdings ist die ICSI-Behandlung im Falle des Klägers und \nseiner Ehefrau die einzige Behandlung, die ihnen (möglicherweise) zur Geburt eines \neigenen Kindes verhelfen kann; das Scheitern der unternommenen Versuche belegt \ndabei, dass auch dies mit noch großen Unsicherheiten behaftet ist. Jedoch bestehen \nzu einer solchen Behandlung insofern Alternativen, als dass die Erfüllung eines \nKinderwunsches auch im Wege der Adoption oder der Aufnahme eines Pflegekindes \nmöglich ist. Der Senat verkennt nicht, dass die Nichterfüllung des Wunsches, ein \neigenes Kind zu bekommen, mit einer erheblichen psychischen Belastung des \nungewollt kinderlosen Ehepaares einhergehen kann. Dieser möglichen psychischen \nBelastung stand jedoch dass im Jahre 2000 nicht auszuschließende erhöhte \nFehlbildungsrisiko gegenüber. Bei dieser Sachlage ist es jedenfalls vertretbar und im \nErgebnis nicht fürsorgepflichtwidrig, wenn der Dienstherr es ablehnt, die Kosten einer \nICSI-Behandlung zu übernehmen, solange keine gesicherten medizinischen \nErkenntnisse über deren gesundheitliche Unbedenklichkeit vorliegen. \n\n75\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -, \na.a.O.\n\n76\n\nd) Der Verordnungsgeber war auch nicht verpflichtet, vor Erlass des § 8 Abs. 4 \nBVO a.F. zu prüfen, wie die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für ICSI-\nBehandlungen in den Beihilferegelungen des Bundes und der anderen Bundesländer \ngeregelt war. Denn der Verordnungsgeber hätte selbst dann, wenn derartige \nAufwendungen in allen anderen Bundesländern und im Bund beihilfefähig gewesen \nwären, von einem solchen bundeseinheitlichen Standard abweichen dürfen. Die \nLänder haben sich beim Erlass von (Beihilfe-)Vorschriften nur an das Bundesrecht, \nnicht aber an das zu halten, was im Bund und in anderen Bundesländern in \nsachverwandten Regelungsbereichen gilt. Ein über einen bundeseinheitlichen \nStandard ausgeübter Zwang zur Vereinheitlichung des Beihilfenrechts wäre auch \nnicht mit der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes zu vereinbaren.\n\n77\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR \n1053/98 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 12. November 2003 - 1 \nA 4755/00 -, a.a.O.\n \nIm Übrigen dürfte sich bezüglich der Aufwendungen für ICSI-Behandlungen kein \neinheitlicher Beihilfestandard herausgebildet haben, da zumindest im Bund \n(zumindest im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung) und im Saarland diese \nAufwendungen nicht erstattungsfähig waren.\n\n78\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -, \na.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02 \n-, a.a.O. \n\n79\n\ne) Die Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. verstößt auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 \noder Art. 2 Abs. 1 GG. \n\n80\n\nAllerdings umfasst der Schutz der Familie auch die freie Entscheidung der Eltern, \nwann und wie viele Kinder sie haben wollen.\n\n81\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 1984 - 1 BvL 5/83 - \nBVerfGE 66, 84, 94; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 16. Auflage \n2000, Rn. 644. \n\n82\n\nDer Verwirklichung dieser Entscheidung steht in erster Linie die beim Kläger \nvorliegende, seine Zeugungsfähigkeit beeinträchtigende Erkrankung, nicht aber § 8 \nAbs. 4 BVO a.F. entgegen. Diese Vorschrift enthielt weder ein Verbot, überhaupt ein \nKind zu bekommen, noch ein Verbot, sich einer ICSI-Behandlung zu unterziehen. Die \nRegelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. war allenfalls geeignet, die Entscheidung für oder \ngegen eine solche Behandlung unter finanziellen Gesichtspunkten mittelbar zu \nbeeinflussen. Jedoch verletzt nicht bereits jede mittelbare Beeinträchtigung das \ndurch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht auf Ehe und Familie. Die \nBesonderheit des Falles liegt darin, dass der Kläger sich auf Art. 6 Abs. 1 GG nicht in \nseiner klassischen Funktion als Abwehrrecht gegen unmittelbare staatliche Eingriffe \nberuft. Vielmehr sieht er eine Verletzung des Art 6 Abs. 1 GG darin begründet, dass \nihm der Staat nicht die finanziellen Mittel zur Verfügung stellt, die seiner Ansicht \nnach erforderlich sind, um seine aus dieser Norm folgenden Rechte wahrnehmen zu \nkönnen. Dieser Gesichtspunkt begründet jedoch keine Verletzung des Art 6 Abs. 1 \nGG. Zwar enthält diese Norm das Gebot, die Familie zu fördern, jedoch lassen sich \naus diesem Gebot keine Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen \nableiten.\n\n83\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86 u.a. -, \nBVerfGE 87, 1, 35; Beschluss vom 6. Mai 1975 - 1 BvR 332/72 \n-, BVerfGE 39, 316, 326.\n\n84\n\nDenn die staatliche Förderung der Familie durch finanzielle Leistungen steht \nunter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne \nvernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen darf. Der Gesetz- bzw. \nVerordnungsgeber hat im Interesse des Gemeinwohls neben der Familienförderung \nauch andere Gemeinschaftsbelange bei seiner Finanzplanung zu berücksichtigen \nund dabei vor allem auf die Funktionsfähigkeit und das Gleichgewicht des Ganzen zu \nachten. Demgemäß lässt sich aus der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG in \nVerbindung mit dem Sozialstaatsprinzip zwar die allgemeine Pflicht des Staates zur \nFörderung der Familie entnehmen, nicht aber die Entscheidung darüber, in welchem \nUmfang und in welcher Weise dies zu geschehen hat. Insoweit besteht grundsätzlich \nGestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Prüfungsmaßstab ist insofern Art. 3 Abs. 1 \nGG, der jedoch in Verbindung mit Art 6 Abs. 1 gesehen werden muss. \n\n85\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86 u.a. -, \nBVerfGE 87, 1, 35.\n\n86\n\nArt. 2 Abs. 1 GG ist hier schon deswegen nicht verletzt, da bezogen auf die \nEntscheidung, Kinder zu bekommen, Art. 6 Abs. 1 GG für Ehepaare lex specialis \nist.\n\n87\n\nVgl. Schmitt-Kammler in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, \n3. Auflage 2003, Art. 6, Rn. 26, Fn. 107.\n\n88\n\nf) Die Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. ist auch mit Art. 3 Abs. 1 GG - unter \nBerücksichtigung der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG - vereinbar. Der \nallgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn die (un-)gleiche Behandlung der \ngeregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache liegen, und \nmit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr \nvereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich \nund seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die vom Gesetzgeber \ngetroffene Regelung fehlt.\n\n89\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF \n3/88 -, a.a.O. m.w.N. \n\n90\n\nDavon ausgehend stellt es keinen Verstoß gegen den allgemeinen \nGleichheitssatz dar, dass Aufwendungen für ICSI-Behandlungen, die vor dem \n1. Januar 2000 (Erlass vom 13. Oktober 1998) oder nach dem 31. Dezember 2003 \n(§ 8 Abs. 4 BVO n.F.) entstanden sind, beihilfefähig waren bzw. sind, nicht aber \nAufwendungen für ICSI-Behandlungen, die im Zeitraum 1. Januar 2000 bis 31. De-\nzember 2003 entstanden sind. Der sachliche Grund für diese Ungleichbehandlung \nliegt in dem fortschreitenden medizinischen Erkenntnisstand bezüglich des \nFehlbildungsrisikos für die im Wege der ICSI-Behandlung gezeugten Kinder. \n\n91\n\nAllerdings ist dem Kläger zuzugestehen, dass die wiederholte Änderung der die \nBeihilfefähigkeit für Aufwendungen einer ICSI-Behandlung geltenden Regelungen \naus Sicht eines juristischen Laien nur sehr schwer nachvollziehbar, wenn nicht sogar \nwillkürlich erscheint. Willkür im Rechtssinne liegt jedoch erst dann vor, wenn jeder \nsachliche Grund für eine bestimmte Vorgehensweise fehlt. Ob ein bestimmter Grund \n(noch) ausreicht, um unterschiedliche Regelungen ähnlicher Sachverhalte zu tragen, \nhängt u.a. auch von den rechtlichen Bindungen ab, denen der Gesetz- bzw. \nVerordnungsgeber bei der Ausgestaltung einer Rechtsmaterie unterliegt. Bei der \nAusgestaltung des Beihilfenrechts steht dem Verordnungsgeber - dies wurde bereits \nbegründet - ein sehr weiter Gestaltungsspielraum zu. Angesichts dieses weiten \nSpielraums stellt der fortschreitende medizinische Erkenntnisstand einen \nhinreichenden Differenzierungsgrund für die unterschiedlichen Regelungen der \nBeihilfefähigkeit von ICSI-Behandlungen zwischen 1998 und heute dar.\n\n92\n\nDie Tatsache, dass Aufwendungen für IVF-Behandlungen ohne \nintrazytoplasmatische Spermainjektion auch im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis \n31. Dezember 2003 beihilfefähig waren, ist ebenfalls nicht geeignet, einen Verstoß \ngegen den Gleichheitssatz zu begründen. Auch diesbezüglich liegen ausreichende \nsachliche Gründe für die Entscheidung des Verordnungsgebers vor: Zum einen sind \ndie unterschiedlichen Voten des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen \nbezüglich beider Behandlungsmethoden zu nennen. Die IVF-Behandlung ohne \nintrazytoplasmatische Spermainjektion hatte der Bundesausschuss bereits 1990 \nunter Nr. 10.3 in seine Richtlinien über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen \nBefruchtung aufgenommen.\n\n93\n\nVgl. Bundesarbeitsblatt 12/90, S. 21.\n\n94\n\nDagegen wurde bezüglich der intrazytoplasmatischen Spermainjektion in der am \n1. Oktober 1997 in die Richtlinie eingefügten Regelung der Nr. 10.5 ausdrücklich \nbestimmt, dass diese Behandlungsmethode keine Methode der künstlichen \nBefruchtung i.S.d. Richtlinie sei. Zum anderen bezog sich jedenfalls die im Zeitraum \n1997 bis 2002 geführte fachmedizinische Diskussion in erster Linie auf ein erhöhtes \nFehlbildungsrisiko bei ICSI-Behandlungen, nicht aber auf ein vergleichbares Risiko \nbei IVF-Behandlungen. \n \nOb Aufwendungen für ICSI-Behandlungen im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. \nDezember 2003 - wie vom Kläger behauptet - in vielen anderen Bundesländern \nbeihilfefähig waren, bedarf keiner weiteren Aufklärung. In diesem Falle wäre die \nhiermit verbundene Ungleichbehandlung aufgrund der verfassungsrechtlichen \nKompetenzverteilung gerechtfertigt. Wird der Landesgesetz- bzw. -verordnungs-\ngeber innerhalb seiner Rechtssetzungskompetenz tätig, können sich die davon \nBetroffenen zur Begründung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht auf \nabweichende Regelungen des Bundes bzw. anderer Bundesländer berufen.\n\n95\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR \n1053/98 -, a.a.O. m.w.N.\n\n96\n\nSchließlich ergibt sich ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz auch nicht daraus, \ndass Aufwendungen für ICSI-Behandlungen seit dem 1. Januar 1998 von den \ngesetzlichen Krankenkassen übernommen werden mussten und seit der Aufnahme \nder ICSI-Behandlung in die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und \nKrankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung auch ein \nentsprechender Sachleistungsanspruch gegen die gesetzlichen Krankenkassen \nbesteht.\n\n97\n\nBezüglich der Rechtslage nach SGB V vgl. BSG, Urteil vom \n3. April 2001 - B 1 KR 40/00 R -, a.a.O.\n\n98\n\nDenn Beihilfe und gesetzliche Krankenversicherung sind unterschiedliche \nSysteme sozialer Sicherung, welche nicht isoliert mit Blick auf bestimmte \nEinzelregelungen am Gleichheitsgrundsatz gemessen werden können.\n\n99\n\nVgl. Urteil des Senats vom 12. November 2003 - 1 A \n4755/00 -, a.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 \n- 1 R 5/02 -, a.a.O. m.w.N. \n\n100\n\nIm Zusammenhang mit dem vom Kläger an den Verordnungsgeber gerichteten \nVorwurf der Willkür sei abschließend darauf hingewiesen, dass es rechtlich ebenfalls \nnicht zu beanstanden gewesen wäre, wenn der Verordnungsgeber Aufwendungen \nfür ICSI-Behandlungen ab dem 1. Januar 2000 nicht von der Beihilfefähigkeit \nausgenommen hätte. Auch diese Lösung wäre - entgegen dem Empfinden des \nKlägers - nicht willkürlich, sondern im Rahmen des weiten Einschätzungs- und \nGestaltungsspielraums des Verordnungsgebers erfolgt.\n\n101\n\n4. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich schließlich nicht unmittelbar aus \nder Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG NRW). Dies folgt daraus, dass der \nvom Kläger geltend gemacht Anspruch gemäß § 8 Abs. 4 BVO a.F. ausdrücklich \nausgeschlossen ist und diese Norm - wie bereits dargelegt - nicht gegen die \nFürsorgepflicht verstößt. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass hier die \nFürsorgepflicht in ihrem Wesenskern betroffen wäre.\n\n102\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über \ndie vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 \nZivilprozessordnung (ZPO).\n\n103\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach §§ 132 Abs. 2 \nVwGO, 127 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) nicht gegeben sind.\n\n104","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/278371","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-08-18/1-a-801-04","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":8},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 27a","ref_norm":"27a","n":6},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":5},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/278371","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/278371","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-08-18/1-a-801-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/278371","retrieved":"2026-07-09 02:51:39.477006+00:00"}}