{"status":"available","doknr":"OLD279641","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0610.10A3664.03.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-06-10","aktenzeichen":"10 A 3664/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag des Beigeladenen auf Zulassung der Berufung gegen das \nUrteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 3. Juli 2003 wird abgelehnt. \n\nDer Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. \n\nDer Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 1.500,00 EUR \nfestgesetzt. \n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 5 VwGO gestützte \nAntrag ist zulässig, aber nicht begründet. \n\n3\n\nErnstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des \nVerwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen auf \nGrund des Antragsvorbringens nicht. \n\n4\n\nDas Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass das \nbetroffene Gebäude formell und materiell illegal errichtet worden und nicht \ngenehmigungsfähig ist. Die erteilte Baugenehmigung war inhaltlich eindeutig und \nerlaubte die Errichtung eines Gebäudes in den Maßen 4,99 m x 5,99 m und in einem \nGrenzabstand von 3 m. Das tatsächlich errichtete Gebäude weist demgegenüber \nMaße von etwa 5 m x 7 m und einen Grenzabstand von 2,52 m auf und stellt damit \nein Aliud dar, das weder von der erteilten Baugenehmigung gedeckt ist noch dem \nmateriellen Bauordnungsrecht (§ 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW) entspricht. Die erteilte \nBaugenehmigung ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, \nerloschen (§ 77 BauO NRW), weil der Beigeladene mit der Errichtung des \ngenehmigten Bauwerks nicht begonnen, sondern ein anderes errichtet hat. Das \nerrichtete Gebäude ist wegen des Abstandflächenverstoßes ohne Mitwirkung des \nKlägers - etwa durch Erteilung einer Baulast - auch nicht genehmigungsfähig, so \ndass die von der Antragsbegründung aufgeworfene Frage der planungsrechtlichen \nZulässigkeit offen bleiben kann. Auch auf die Frage einer Nichtigkeit der \nBaugenehmigung kommt es vor diesem Hintergrund entgegen der Rechtsansicht des \nBeigeladenen nicht an.\n\n5\n\nDie Rüge des Beigeladenen, der Kläger sei unter dem Gesichtspunkt des \nwidersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben an einer Geltendmachung von \nAbwehrrechten gehindert, führt gleichfalls nicht zur Annahme ernstlicher Zweifel an \nder Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils und damit zur Zulassung der \nBerufung. In diesem Zusammenhang verweist die Antragsbegründung auf eine vom \nKläger am 14. April 1958 unterzeichnete \"Bescheinigung\", wonach \n\n6\n\nder \"Bauschuppen\" des Rechtsvorgängers des \nBeigeladenen \"in der jetzigen Lage 1 Meter von \nmeiner Grenze entfernt stehen bleiben und \nbeziehungsweise verlängert werden kann.\"\n\n7\n\nDie Annahme, diese Erklärung drücke ein Einverständnis auch mit dem \nstreitbefangenen Bauvorhaben aus, ist abwegig. Es ist schon unzutreffend, dass sich \ndie Erklärung, wie die Antragsbegründung jedoch ausdrücklich ausführt, überhaupt \nauf ein Stallgebäude erstreckt. Nach ihrem Wortlaut erstreckt sie sich auf einen \nBauschuppen, also auf ein zur Lagerung von Baumaterialien und -geräten \nbestimmtes und nicht auf ein zur Tierhaltung genutztes und mit entsprechenden \nEmissionen verbundenes Gebäude; eine Baugenehmigung für ein auch als Stall \nnutzbares Gebäude wurde dem Vater des Beigeladenen erst im Juli 1964 erteilt. \nSchon deshalb kann von einem aktiven Verhalten des Klägers zur Billigung des \nstreitbefangenen Vorhabens nicht die Rede sein, so dass es auf die vom \nVerwaltungsgericht zu Recht verneinte Frage nicht mehr ankommt, ob die - vor \nInkrafttreten der BauO NRW unterzeichnete - \"Bescheinigung\" auch die vierzig Jahre \nspäter erfolgte Verdoppelung der Grundfläche unter Nichteinhaltung der \nerforderlichen Abstandfläche noch umfasst. \n\n8\n\nSchließlich hat der Kläger sein nachbarliches Abwehrrecht nicht verwirkt, so dass \neine Zulassung der Berufung auch unter diesem Aspekt ausscheidet. In Betracht \nkommt im Hinblick auf die formelle Illegalität des streitbefangenen Gebäudes \nlediglich die Verwirkung des materiellrechtlichen Abwehrrechts. Allerdings können \nöffentlich-rechtliche Abwehrrechte eines Nachbarn nicht allein durch Zeitablauf \nverwirkt werden.\n\n9\n\nBVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 -\n 4 B 8.02 -, BRS 65 Nr. 195.\n\n10\n\nVoraussetzung für eine Verwirkung ist vielmehr nach der ständigen Rechtsprechung \ndes Senats in Übereinstimmung mit der - allerdings zur Verwirkung bundesrechtlich \ngeregelter Abwehrrechte ergangenen - Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts eine Untätigkeit des Nachbarn, die ein Vertrauen des \nBauherrn darauf rechtfertigt, der Nachbar werde das ihm eigentlich zustehende \nAbwehrrecht nicht mehr geltend machen (Vertrauensgrundlage), sowie ein sich \nhierauf einstellendes Verhalten des Bauherrn (Vertrauenstatbestand). Für das \nMerkmal der Treuwidrigkeit, das für den Rechtsverlust durch Verwirkung konstitutiv \nist, bedarf es also neben dem Zeitablauf einer kausalen Verknüpfung des Verhaltens \ndes Nachbarn einerseits mit demjenigen des Bauherrn andererseits. Wann eine \nVerwirkung in diesem Sinne anzunehmen ist, hängt maßgeblich von den Umständen \ndes jeweiligen Einzelfalles ab; die Verwirkung als Grundlage für einen Rechtsverlust \ndes Nachbarn trotz fortdauernder Rechtswidrigkeit und ggf. beeinträchtigender \nWirkung einer baulichen Anlage kann allerdings nur in Ausnahmefällen angenommen \nwerden.\n\n11\n\nOVG NRW, Urteil vom 24. April 2001 - 10 A \n1402/98 -; Urteil vom 2. März 1999 - 10 A 2343/97 -; \nUrteil vom 20. März 1997 - 10 A 4965/96 - \n(Einschreiten der Nachbarn erst 2 Jahre nach \nRohbaufertigstellung bzw. 20 Monate nach \nFertigstellung als Fall der Verwirkung); BVerwG, \nUrteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. \n218; vgl. auch Hahn / Schulte, öffentlich-rechtliches \nBaunachbarrecht, 1998, Rn. 416ff.\n\n12\n\nDanach war im vorliegenden Fall zum Zeitpunkt des ersten anwaltlichen \nSchreibens von Seiten des Klägers eine Verwirkung des materiellrechtlichen \nAbwehrrechts - noch - nicht eingetreten. Der Kläger hat sich etwa 10 Monate nach \nSchlussabnahme und etwas mehr als 13 Monate nach Rohbauabnahme erstmals \ngegen das Vorhaben gewandt. Eine treuwidrige Untätigkeit liegt darin im Hinblick auf \ndie Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht; auch ist nicht zu erkennen, dass \nsich der Beigeladene infolge der Untätigkeit des Klägers darauf einstellen durfte, die \nnach Fertigstellung des Rohbaus oder gar die gegen Ende der Bauzeit noch \nausstehenden Investitionen zu tätigen, ohne Widerstand des Klägers gewärtigen zu \nmüssen. Denn der Kläger durfte zunächst davon ausgehen, dass der behördlich \ngenehmigte Anbau die erforderlichen Grenzabstände einhalten würde, da der Anbau \nan das vorhandene Gebäude jedenfalls einen deutlichen Rücksprung gegenüber \ndem grenznah errichteten Garagen- und Stallgebäude aufwies. Der Umstand, dass \ndie unter dem 28. August 1998 erteilte Baugenehmigung tatsächlich einen - vom \nBeigeladenen nicht eingehaltenen - Grenzabstand des Bauvorhabens von 3 m \nvorsah, bestätigt diese Einschätzung. Umgekehrt musste dem Beigeladenen als \nBauherrn klar sein, dass ein Zurückweichen des Neubaus gegenüber dem \nAltbestand um einen Meter zur Wahrung der Grenzabstände nicht ausreichen würde, \nda der Altbestand nach der Baugenehmigung vom 14. Juli 1964 nur einen \nGrenzabstand von 1,50 m aufwies. Im Hinblick auf den unklaren Grenzverlauf war es \nvor diesem Hintergrund für den Kläger zunächst kaum erkennbar, dass die sich über \nneun Monate hinziehenden Bauarbeiten zu einem formell und materiell illegalen \nBaukörper führten, gegen den er als Nachbar einschreiten konnte. Infolgedessen \nliegt in seinem Zuwarten keine treuwidrige Untätigkeit, die Grundlage für eine \nVerwirkung hätte sein können.\n\n13\n\nDie vom Beigeladenen gerügten Verfahrensmängel (Zulassungsgrund nach \n§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegen nicht vor. Ein Verfahrensmangel ist ein Verstoß \ngegen eine Vorschrift, die den Verfahrensablauf regelt, also nicht inhaltliche Mängel \nder angegriffenen Entscheidung, sondern den Weg zu der Entscheidung und die Art \nund Weise des Urteilserlasses betrifft.\n\n14\n\nVgl. Seibert, in: Sodan / Ziekow, VwGO, § 124 \nRn. 228ff. (232).\n\n15\n\nDas Verwaltungsgericht ist im Ergebnis nicht, wie der Beigeladene rügt, über das \nKlagebegehren hinausgegangen (§ 88 VwGO). Der anwaltlich vertretene Kläger hat \nmit seinem ersten Hauptantrag eine gegen die erteilte Baugenehmigung gerichtete \nAnfechtungsklage erhoben, die das Gericht als unzulässig abgewiesen hat; Zweifel \nan der Auslegung des Klagebegehrens durch das Gericht ergeben sich hier nicht und \nsind auch nicht geltend gemacht. Der in der Klageschrift formulierte und in der \nmündlichen Verhandlung gestellte zweite Hauptantrag zielt auf die Verpflichtung, das \nerrichtete Gebäude (nur) insoweit abzubrechen, als es wegen einer \nAbstandflächenverletzung materiell illegal ist (\"den im Grenzabstand errichteten \nPferdestall zurückzubauen\"). In dieser Weise hat das Gericht den Antrag auch \nverstanden. Dies ergibt sich aus der Begründung (Urteilsgründe S. 9), wonach ein \nTeilabbruch des betroffenen Gebäudes wegen des Grundsatzes der Baufreiheit nicht \nin Frage komme; ob diese Begründung inhaltlich richtig ist, bedarf hier keiner \nEntscheidung. Schließlich hat das Verwaltungsgericht auch den als Hilfsantrag \nformulierten Antrag, \n\n16\n\nden Beklagten zu verpflichten, dem \nBeigeladenen \"aufzugeben, entsprechende \nMaßnahmen vorzunehmen, damit eine \nGrenzabstandsverletzung beseitigt wird\",\n\n17\n\nohne Rechtsverstoß als umfassendes Begehren auf bauaufsichtliches \nEinschreiten durch Erlass einer Abbruchverfügung ausgelegt und dementsprechend \nin vollstreckungsfähiger Weise tenoriert. Hierin liegt keine unzulässige \nÜberschreitung des Antragsbegehrens. Vielmehr ergibt sich aus der Staffelung der \nAnträge zu 2.) und zu 3.), dass der Kläger in erster Linie ein den Beigeladenen \nweitestmöglich schonendes Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde erreichen wollte, \ndas den gerügten Abstandflächenverstoß beseitigen, den nicht \nabstandflächenrelevanten Teil der Bausubstanz von der begehrten \nAbbruchverfügung aber ausnehmen sollte. Lediglich für den Fall, dass das Gericht \ndiesen Weg aus Rechtsgründen für nicht gangbar halten sollte, hat der Kläger \nhilfsweise den vollständigen Abbruch beantragt. In dieser Weise hat das \nVerwaltungsgericht den Hilfsantrag auch ausgelegt; dies entspricht dem Sinn des \nAntrags (§ 88 VwGO, letzter Satzteil) und ist deshalb nicht zu beanstanden. Dass der \nKläger im Hilfsantrag nicht - wie im zweiten Hauptantrag - Begriffe wie \"Rückbau\" \noder \"Abbruch\" verwendet hat, steht der Auslegung, wie sie das Verwaltungsgericht \nvorgenommen hat, nicht entgegen, da das Gericht an die wörtliche Fassung des \nAntrags nicht gebunden war. Auch der Umstand, dass das Verwaltungsgericht in \nseiner Entscheidungsbegründung die vom Kläger vorgegebene Unterscheidung von \nHaupt- und Hilfsantrag nicht ausdrücklich angesprochen hat, stellt keinen \nVerfahrensfehler dar. Denn diese Unterscheidung liegt dem Urteil der Sache nach -\n Entscheidung über den Hilfsantrag erst nach Abweisung des Begehrens, nur eine \nTeilabbruchverfügung zu erlassen - zu Grunde; dies drückt sich auch in der \nKostenentscheidung aus.\n\n18\n\nEin Verfahrensfehler liegt auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht die \nKlage nicht mangels Widerspruchs- oder Klagebefugnis insgesamt abgewiesen hat. \nDer Beigeladene rügt in diesem Zusammenhang, dass das Gericht eine aus dem \nJahr 1958 stammende Bescheinigung \"übersehen\" habe. Dies ist indes nicht der Fall; \nvielmehr ist das Gericht auf diese Bescheinigung (Urteilsgründe S. 8-9) ausführlich \neingegangen. Dass die \"Bescheinigung\" im Urteil nicht als ein für das vorliegende \nVerfahren relevanter Verzicht auf die Geltendmachung von Nachbarrechten \nausgelegt worden ist, ist keine Frage des Verfahrensrechts und im Übrigen auch -\n wie oben ausgeführt - im Ergebnis nicht zu beanstanden.\n\n19\n\nAuch die schließlich erhobene Aufklärungsrüge führt nicht zur Zulassung der \nBerufung. Nach der für die Annahme eines Verfahrensmangels maßgeblichen \nmateriellrechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts kam es auf das \nVorhandensein eines zweiten Grenzsteins nicht an. Nach dem im Verfahren - wenn \nauch erst nach Erteilung der Baugenehmigung (vgl. aber § 3 Abs. 3 BauPrüfVO) - \nvorgelegten amtlich beglaubigten Lageplan ist ein Abstandflächenverstoß durch das \nbeanstandete Gebäude gegeben und auch nicht streitig. Ob und an welcher Stelle \nein weiterer Grenzstein vorhanden war, spielt demgegenüber keine Rolle. Der \nBeigeladene durfte auf die Richtigkeit der von ihm in der Natur vorgefundenen - bzw. \nnicht vorgefundenen - Grenzmarkierungen nicht vertrauen, sondern musste das aus \nder Vorlage eines nicht amtlich beglaubigten Lageplans erwachsende Risiko tragen. \n\n20\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die \nStreitwertentscheidung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG in der bis zum 30. Juni \n2004 geltenden Fassung (§ 72 Ziffer 1. GKG in der Fassung des \nKostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004). \n\n21\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des \nZulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124a \nAbs. 5 Satz 4 VwGO.\n\n22","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/279641","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-06-10/10-a-3664-03","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/279641","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/279641","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-06-10/10-a-3664-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/279641","retrieved":"2026-07-09 02:53:25.606752+00:00"}}