{"status":"available","doknr":"OLD280479","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0504.1A2735.03PVB.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-05-04","aktenzeichen":"1 A 2735/03.PVB","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entscheidung \nerster Instanz wie folgt neu gefasst wird: Es wird festgestellt, dass die Übertragung von \nReferatsleitungen, die im Rahmen der so genannten Topfwirtschaft verwaltet werden, an \nBeamte der Besoldungsgruppe A 14 und vergleichbare Angestellte im Bundesministerium für \nBildung und Forschung der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt.\n\nDie Rechtsbeschwerde wird zugelassen.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Beteiligten streiten um die Frage, ob die Übertragung einer Referatsleitung der \nMitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 (bzw. nach § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 \n1. Mitbestimmungstatbestand) BPersVG unterliegt, wenn diese Maßnahme einen \nDienstposten betrifft, dem eine Planstelle nicht zugeordnet ist, und sie einen Beamten betrifft, \nder in der Besoldungsgruppe A 14 Bundesbesoldungsordnung (Oberregierungsrat) eingestuft \nist.\n\n4\n\nDem Streit liegen Vorgänge um die Besetzung der Stelle des Referatsleiters des Referates \nM. 29(früher: A. 30) im Bundesministerium für Bildung und Forschung zugrunde. Die \nStelle wurde ausgeschrieben. Auf sie bewarben sich sechs Beschäftigte der Dienststelle. Von \ndenen wurde der damalige Oberregierungsrat I. durch die Dienststellenleitung zur \nBesetzung vorgesehen. Hiervon wurde der Antragsteller unterrichtet. Eine Mitbestimmung \nwurde nicht eingeräumt. Die Stelle ist inzwischen mit Zustimmung des Antragstellers an den \nzwischenzeitlich beförderten Regierungsdirektor I. vergeben worden, nachdem der \n1. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in einem diese Stelle \nbetreffenden Konkurrentenstreit durch einstweilige Anordnung vom 3. Mai 2004 in dem \nVerfahren 1 B 333/04 der Beteiligten die Stellenbesetzung untersagt hatte, bevor nicht eine \nBeteiligung des Antragstellers auf der Grundlage von § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG erfolgt ist. \nDie Beteiligte ist diesem Beschluss nachgekommen. Sie vertritt allerdings nach wie vor \nallgemein und so auch aus Anlass des gegebenen Rechtsstreits grundsätzlich die Auffassung, \ndass Maßnahmen der vorliegenden Art nicht der Beteiligung des Antragstellers durch \nMitbestimmung unterliegen.\n\n5\n\nDer Ende des Jahres 2002 zwischen den Beteiligten entbrannte Streit über die \nMitbestimmungspflichtigkeit des streitanlassgebenden Falles führte zur Inanspruchnahme \ngerichtlichen Rechtsschutzes durch den Antragsteller bei der Fachkammer für \nBundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts Köln. Hier hat der Antragsteller \nim Einzelnen geltend gemacht, dass die Beteiligte bei der Vergabe höherbewerteter \nDienstposten nach dem Modell der so genannten Topfwirtschaft verfahre. Die vorhandenen \nPlanstellen nach A 15/A 16 und B 3, die für Referatsleitungen vorgesehen seien, deckten die \nGesamtzahl der Referatsleiterstellen nicht ab. Sie würden von Fall zu Fall auf die nicht \neinzeln bewerteten Dienstposten verteilt, sobald eine Beförderung anstehe. \nReferentenfunktionen würden den Besoldungsgruppen A 13 bis A 15 zugeordnet. Bei der \nReferatsleitung handele es sich deshalb um höher zu bewertende Tätigkeiten im Sinne des \n§ 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Fachsenats, \nBeschluss vom 5. Juli 2001 \n\n6\n\n- 1A 4182/99.PVB -, RiA 2002, 97 = PersV 202, 218 = PersR 2002, 81 und des \nBundesverwaltungsgerichts, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10.98 -, PersR 2000, 202 \n= ZfPR 2000, 171 = ZTR 2428 = ZBR 2000, 341, sowie unter Darlegung funktioneller \nUnterschiede betreffend den Aufgabenbereich eines Referatsleiters auf der einen, eines \nReferenten auf der anderen Seite, hat der Antragsteller seinen Rechtsstandpunkt ins Einzelne \ngehend vertieft.\n\n7\n\nEr hat beantragt,\n\n8\n\nfestzustellen, dass die Übertragung der Leitung des Referats M. 29 an Oberregierungsrat \nI. seiner - des Antragstellers - Mitbestimmung unterliegt.\n\n9\n\nDie Beteiligte hat beantragt,\n\n10\n\nden Antrag abzulehnen.\n\n11\n\nSie hat als unstreitig gestellt, dass die in Rede stehenden Dienstposten von Referatsleitern \nnicht bewertet sind. Die Planstellen würden im Rahmen der so genannten Topfwirtschaft \nverwaltet. Ein Oberregierungsrat habe als Referatsleiter keine besseren Aussichten auf eine \nBeförderung zum Regierungsdirektor als ein Referent. Es bestehe lediglich die \nVerwaltungspraxis, Referenten nicht zum Ministerialrat zu befördern.\n\n12\n\nMit dem angefochtenen Beschluss vom 9. Mai 2003 hat das Verwaltungsgericht \nfestgestellt, dass die Übertragung der Leitung des Referats M. 29 an Oberregierungsrat I. \nder Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.\n\n13\n\nAuf die den Beteiligten bekannte Begründung dieser Entscheidung wird Bezug \ngenommen.\n\n14\n\nGegen diesen Beschluss richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und auch \nausreichend begründete Beschwerde, mit der die Beteiligte im Wesentlichen geltend macht, \ndie Referatsleiterstellen würden generell nicht bewertet, könnten deswegen den \nBesoldungsgruppen A 15 bis B 3 nicht zugeordnet werden. Allerdings würden bei \nBeurteilungen Referenten und Referatsleiter jeweils eine Vergleichsgruppe bilden. Auch \neröffne die Übertragung einer Referatsleiterfunktion eine zusätzliche Bewährungschance. \nDiese habe jedoch nicht die alsbaldige Beförderung zum Regierungsdirektor zur Folge. Wenn \nOberregierungsräten eine Referatsleitung übertragen würde, so erfolge dies wegen ihrer \nbesonderen Qualifikation, die in der Regel zu ihrer Beförderung führe. Die \nDienstpostenübertragung als solche habe dagegen nicht zwangsläufig die Beförderung zur \nFolge. Mit der Übertragung der Referatsleitung sei keine sich konkret abzeichnende \nBeförderungschance eröffnet, die rechtlich abgesichert sei.\n\n15\n\nDer Antragsteller hat mit Blick auf die mitbestimmende Beteiligung an der \nDienstpostenbesetzung seinen Antrag I. Instanz auf einen so genannten abstrakten \nGlobalantrag umgestellt. \n\n16\n\nEr beantragt nunmehr sinngemäß,\n\n17\n\nfestzustellen, dass die Übertragung von Referatsleitungen, die im Rahmen der so \ngenannten Topfwirtschaft verwaltet werden, an Beamte der Besoldungsgruppe A 14 und \nvergleichbare Angestellte im Bundesministerium für Bildung und Forschung der \nMitbestimmung des Personalrates unterliegt.\n\n18\n\nDie Beteiligte beantragt sinngemäß, \n\n19\n\nden Beschluss der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des \nVerwaltungsgerichts Köln vom 9. Mai 2003 abzuändern und den neu gefassten Antrag des \nAntragstellers abzulehnen.\n\n20\n\nDer Antragsteller beantragt,\n\n21\n\ndie Beschwerde zurückzuweisen.\n\n22\n\nEr weist darauf hin, dass die Referatsleitung eine im Vergleich zur Referentenstellung \nandere, höhere Hierarchieebene mit grundlegend anderen (Leitungs-)Funktionen betreffe und \nunabdingbare Voraussetzung dafür sei, den Status eines Ministerialrates zu erreichen.\n\n23\n\nDie Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung ohne vorhergehende \nmündliche Verhandlung einverstanden erklärt.\n\n24\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt \nBezug genommen.\n\n25\n\nII.\n\n26\n\nWegen des Einverständnisses der Beteiligten entscheidet der Fachsenat ohne \nvorhergehende Anhörung der Beteiligten, § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 90 Abs. 2 und 83 \nAbs. 4 Satz 3 ArbGG.\n\n27\n\nDie Beschwerde hat keinen Erfolg.\n\n28\n\nDer Antragsteller hat nach Durchführung der Mitbestimmung aus Anlass der \nStellenbesetzung, wie sie in dem Beschluss des 1. Senats des OVG NRW vom 3. Mai 2004 -\n 1 B 333/04 - gefordert worden ist, zu Recht den auf den konkreten streitanlassgebenden Fall \nbezogenen Antrag auf einen (abstrakten Global-)Antrag umgestellt, der die hinter dem \nstreitanlassgebenden Fall stehende Rechtsfrage in hinreichend bestimmter Anknüpfung an \njenen Fall zur Entscheidung des Fachsenats stellt. Ein Streit zwischen den Beteiligten über \ndiese Frage ist für die Zukunft mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit zu \nerwarten.\n\n29\n\nDer nach alledem zulässige Antrag ist auch begründet.\n\n30\n\nWird Referenten in einer Dienststelle der Beteiligten eine Referatsleitung zur \nAufgabenwahrnehmung übertragen, liegt hierin in jedem Falle die Übertragung einer höher zu \nbewertenden Tätigkeit im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 3, § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 \n1. Mitbestimmungstatbestand BPersVG. Auf die Frage, ob die Referatsleitung als \nFunktionsstelle einem Beamten (oder vergleichbar eingestuften Angestellten) übertragen \nwird, dessen Amt in die Besoldungsgruppe A 14 oder A 15 Bundesbesoldungsordnung \neingestuft ist, kommt es ebenso wenig an wie auf den Umstand, dass weit mehr \nFunktionsstellen als Planstellen im Bereich der Referatsleitung vorhanden sind. Das ergibt \nsich aus den folgenden Erwägungen:\n\n31\n\nDie Referatsleitung wird nach den Besoldungsgruppen A 15, A 16 bis B 3 eingestuft, \nwenn sie mit einer Planstelle verbunden wird. Gegenüber der Referentenstelle wird sie \ndeswegen zweifellos besoldungsmäßig höher bewertet. Ist die Referatsleitung nicht mit einer \nPlanstelle verbunden, müsste sie schon deswegen höher bewertet werden als die \nReferentenstelle. Dass dies nicht in jedem Falle in Aussicht steht, weil die Planstellen knapper \nsind als die zu besetzenden Funktionsstellen, lässt die Mitbestimmungspflichtigkeit der \nÜbertragung der Referatsleitung an einen Referenten nicht entfallen. Denn die Aussicht, das \nAmt eines Referatsleiters als Statusamt verliehen zu bekommen, ist ausschließlich dann \ngegeben, wenn der entsprechende Dienstposten von dem Bewerber um die Beförderung zum \nZwecke der Erprobung wahrgenommen worden ist. Jeder Referent, dem diese Möglichkeit \nzur Bewährung nicht eingeräumt worden ist, ist demgegenüber chancenlos. Dass die \nKonkurrenz um die Beförderung auf eine Referatsleitung weiterhin unter den im Ergebnis \nüberzähligen Inhabern der entsprechenden Funktionsposten anhält, ist demgegenüber nicht \nvon Belang: Die Mitbestimmung für die beabsichtigte Übertragung einer höher zu \nbewertenden Tätigkeit ist nicht für den Fall ausgeschlossen, dass später eine weitere \nMitbestimmung zur Beförderung anstehen könnte. (Was im Übrigen nicht der Fall ist, soweit \neine nach A 16 und höher eingestufte Planstelle vergeben werden soll). Ihre Rechtfertigung \nfindet die Mitbestimmung wegen Übertragung höher zu bewertender Tätigkeit gerade in \nFällen wie hier darin, dass mit der Übertragung der Referatsleitung auf einen bestimmten \nBewerber das Feld der Gesamtheit der Bewerber um die Beförderung auf eine entsprechende \nPlanstelle vorausgreifend wesentlich verengt wird. In diesem Umstand liegt der Bezugspunkt \nfür die Bewertung der Übertragung der Referatsleiterstelle als Verschaffung eines \nauswahlerheblichen Rechtsvorteils, der deutlich über eine bloße tatsächliche \nBeförderungschance hinaus geht, weil insoweit eine für den Regelfall jedenfalls letztlich nicht \nmehr umkehrbare Vorentscheidung über das Bewerberfeld um eine Beförderung auf eine \nReferatsleiterstelle getroffen wird. Insoweit ist ferner zu berücksichtigen, dass die \nMitbestimmung nicht erst dann greift, wenn eine verbindliche Vorwegnahme der \nEntscheidung über die spätere Beförderung vorliegt. Andererseits ist die Erweckung bloßer \nHoffnungen auf eine spätere Beförderung kein Fall des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG. Um einen \nderartigen Fall handelt es sich in den hier zu beurteilenden Fällen aber schon deswegen nicht, \nweil die Einräumung der Chance, sich innerhalb eines - bezogen auf die Gesamtheit der \nReferenten - deutlich verengten Bewerberfeldes für die Beförderung auf eine Referatsleitung \ndurchzusetzen, gegenüber dem Verbleiben in der Stellung eines Referenten die \nBewährungschance dem Grunde nach und damit im angeführten Sinne einen \nauswahlerheblichen Rechtsvorteil verschafft. In der Übertragung einer Referatsleitung an \neinen Referenten liegt deswegen in jedem Falle die Verschaffung eines so genannten \nBeförderungsdienstpostens. \n\n32\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2004 - 1 B 333/04 -, PersV 2004, 676 ff. = ZfBR \n2004, 326 ff. mit Anmerkung von Vogelgesang Seite 330 ff. = PersR 2005, 78 ff. = ZPR \n2005, 40.\n\n33\n\nWird dementsprechend durch die Übertragung des Dienstposten im Ergebnis die \nMöglichkeit zum \"Bewährungsaufstieg\" eingeräumt, kann die deswegen nach § 76 Abs. 1 \nNr. 3 BPersVG generell greifende Mitbestimmung nicht davon abhängig gemacht werden, mit \nwelchem Grad von Wahrscheinlichkeit im Einzelfall der für die Dienstpostenübertragung \nvorgesehene Beschäftigte am Ende auch eine entsprechende Planstelle erhalten wird oder gar \nzuvor vom Dienstposten wieder - etwa wegen Nichtbewährung - abberufen wird. Unerheblich \nist deswegen auch, in welchem zahlenmäßigen Verhältnis die Funktionsposten \n(Referatsleitungen) zu den zur Zeit vorgehaltenen einschlägigen Planstellen stehen. Denn die \nMitbestimmung soll und muss gerade deswegen greifen, um bei der Festlegung des Kreises \nderer, die nach den Vorstellungen der Dienststellenleitung das Nadelöhr der \nDienstpostenübertragung (Referatsleitungen betreffend) bewältigen sollen, eine Überprüfung \nder Auswahlentscheidung der Dienststellenleitung zu ermöglichen. \n\n34\n\nDie Mitbestimmung ist nicht durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Diese \nNorm greift hier schon deswegen nicht, weil die mit dem Globalantrag umschriebene \nFallgestaltung nicht den Fall betrifft, in welchem eine Beamtenstelle der Besoldungsgruppe \nA 16 tatsächlich übertragen worden ist: Die Wahrnehmung \n\n35\n\n- auch im Sinne des Einrückens in diese Stelle - der Aufgaben aus einer Beamtenstelle der \nBesoldungsgruppe A 16 oder höher bzw. eines entsprechenden Angestelltendienstpostens \nführt indes nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, \nwenn Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch miteinander verbunden sind, für \ndie Funktion also tatsächlich eine Planstelle nach A 16 oder höher bzw. eine Planstelle nach \neiner entsprechenden Vergütungsgruppe für Angestellte ausgewiesen ist. Diese Anforderung \nrechtfertigt sich aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift, der ihre eng am Wortlaut \nausgerichtete Anwendung nahe legt. Sie ist aber auch gerade in Fällen wie hier geboten, in \ndenen anderenfalls die nicht nur haushaltsrechtlich problematische Handhabung der so \ngenannten Topfwirtschaft,\n\n36\n\nzu ihr vgl. insbesondere OVG NRW, Beschluss vom 30. August 1985 - 1 B 319/85 -, \nZBR 1986, 54 ff.,\n\n37\n\nzu beliebig handhabbaren Stellenverschiebungen zum Zwecke der Anwendung von § 77 \nAbs. 1 Satz 2 BPersVG führen könnte. Die Norm erreicht ihren eigentlichen Zweck, die \nMitbestimmung bei Personalangelegenheiten betreffend höherwertige Dienstposten nicht \nvorzusehen, in diesen Fällen freilich nicht.\n\n38\n\nDie genannte Voraussetzung für die Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ist in \nden dem Antrag zugrunde gelegten abstrakten Fallgestaltungen nicht erfüllt, weil unstreitig \ndie dann in Rede stehenden Leitungsfunktionen/Dienstposten im Rahmen der so genannten \nTopfwirtschaft eine haushaltsmäßige Erfassung als (bewertete) Planstellen nicht aufweisen. \nSind Planstelle und Funktion deswegen organisatorisch nicht verbunden, kommt es auf die \nbloß interne Bewertung dieser Dienstposten im gegebenen Zusammenhang nicht an. \n\n39\n\nVgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 5. Juli 2001 \n\n40\n\n- 1 A 4182/99.PVB - a.a.O.\n\n41\n\nEine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen \nBeschlussverfahren.\n\n42\n\nDie Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, damit die hinter dem abstrakten Antrag stehende \nRechtsfrage als einer grundsätzlich klärungsbedürftigen der vereinheitlichenden Entscheidung \ndes Bundesverwaltungsgerichts zugeführt werden kann.\n\n43","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/280479","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-05-04/1-a-2735-03-pvb","cited_norms":[{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":4},{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":4},{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/280479","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/280479","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-05-04/1-a-2735-03-pvb","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/280479","retrieved":"2026-07-09 02:54:33.177032+00:00"}}