{"status":"available","doknr":"OLD280661","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0426.13A1009.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-04-26","aktenzeichen":"13 A 1009/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 24. Januar 2002 \nwird zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. \n\nDer Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen. \n\nDer Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 4.000 EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Klägerin vertrieb in ihrem Reitsportfachgeschäft in M. u. a. das Produkt \n\"D. Q. \", eine Pferdesalbe, der Herstellerfirma M1. Dr. K. in M2. . Bei \neiner Überprüfung des Geschäfts im April 2000 untersagte der Beklagte der Klägerin \nmündlich die Abgabe dieses Produkts, da es sich nicht um ein Pflegemittel, sondern \nu. a. wegen des Gehalts an Kampfer um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel \nhandele. In der Folgezeit wiesen die Prozessbevollmächtigten der Klägerin darauf \nhin, dass das Verwaltungsgericht Giessen im Jahr 1990 in einem Vergleich das \nVorgängerprodukt \"D. M3. \" als Pflegemittel angesehen habe. \n\n4\n\nDen Widerspruch der Klägerin gegen das Abgabeverbot von \"D. Q. \" wies die Bezirksregierung E. \ndurch Bescheid vom 12. Juli 2000 zurück. Das Produkt sei nach Art und Menge der nichtdeklarierten Wirkstoffe \nKampfer und Menthol als Arzneimittel und nicht als Pflegemittel einzustufen und unterliege als \nFertigarzneimittel der Zulassungspflicht. Die Bezirksregierung E. ordnete zugleich die sofortige Vollziehung \nder mündlichen Ordnungsverfügung des Beklagten an. Dem daraufhin gestellten Antrag der Klägerin auf \nWiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gab das Verwaltungsgericht Minden mit Beschluss \nvom 12. September 2000 (7 L 1011/00) statt. \n\n5\n\nMit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, bei dem fraglichen Produkt \"D. Q. \" handele es sich \nlediglich um ein Pflegemittel, aber nicht um ein Arzneimittel. Kampfer und Menthol könnten zwar auch \npharmakologische Wirkungen entfalten, die entsprechenden Konzentrationen in dem Produkt reichten aber, wie \neine Begutachtung durch die Universität H. ergeben habe, dafür nicht aus. \n\n6\n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\n7\n\ndie Ordnungsverfügung des Beklagten vom \n22. Mai 2000 (richtig wohl: 22. April 2000) in der \nGestalt des Widerspruchsbescheids der \nBezirksregierung E. vom 12. Juli 2000 \naufzuheben. \n\n8\n\nDie Beklagte hat geltend gemacht, bei dem fraglichen Produkt handele es sich um ein Arzneimittel, und \nbeantragt, \n\n9\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n10\n\nDurch Urteil vom 24. Januar 2002, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht \ndie Klage abgewiesen. \"D. Q. \" enthalte Kampfer, dessen Wirkungen arzneilicher Art seien. Zubereitungen \nmit Kampfer seien unabhängig von der Dosierung im Einzelnen als Arzneimittel anzusehen. \"D. Q. \" diene \nnicht ausschließlich der Pflege des Pferdes. \n\n11\n\nMit der - zugelassenen - Berufung macht die Klägerin weiterhin geltend, bei dem fraglichen Produkt handele \nes sich lediglich um ein Pflegemittel. Für die für die Einstufung als Arzneimittel oder als Pflegemittel \nmaßgebende Verkehrsauffassung sei das Gesamtprodukt entscheidend und nicht auf einzelne Bestandteile \ndesselben abzustellen. In den maßgebenden Kreisen (Reiter und Tierärzte) würde das Produkt nur als \nPflegemittel bei Pferden eingesetzt. \n\n12\n\nDie Klägerin beantragt sinngemäß,\n\n13\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und nach \ndem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen. \n\n14\n\nDie Beklagte beantragt, \n\n15\n\ndie Berufung zurückzuweisen. \n\n16\n\nDas Produkt \"D. Q. \" diene nicht ausschließlich der Pflege des Pferdes und sei deshalb als Arzneimittel \nanzusehen. Kampferhaltige Zubereitungen seien unabhängig von ihrer Konzentration an Kampfer Arzneimittel \nim Sinne des Arzneimittelgesetzes. Dies habe u. a. das Bundesamt für Verbraucherschutz und \nLebensmittelsicherheit noch im September 2004 bestätigt. Bei der für das Produkt angegebenen Zieltierart Pferd \nhandele es sich um ein lebensmittellieferndes Nutztier. Das Bundesgesundheitsamt habe für kampferhaltige \nSalben eine Wartezeit für essbare Gewebe von drei Tagen festgesetzt. Bei einer Überdosierung von Kampfer sei \nmit erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen bis hin zum Tod durch Atemlähmung zu rechnen. Der \nbesondere Schutzzweck des Arzneimittelgesetzes dürfe nicht unterlaufen werden. \n\n17\n\nWegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt ihrer \nSchriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der \nBeklagten. \n\n18\n\nII.\n\n19\n\nDer Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130 a VwGO, weil er sie einstimmig für \nunbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten \nsind vorher zu dieser Entscheidungsform gehört worden. \n\n20\n\nDer Senat geht davon aus, dass trotz eines Hinweises auf die Insolvenz der Klägerin weiterhin das \nRechtsschutzbedürfnis für die Klage und die Berufung besteht, zumal zum Zeitpunkt der Entscheidung ein \nInsolvenzverfahren beim zuständigen Amtsgericht E. nicht anhängig war/ist.\n\n21\n\nEs kann dahinstehen, ob und ggf. wie es sich hinsichtlich des vor dem Oberverwaltungsgericht bestehenden \nVertretungszwangs (§ 67 VwGO) auf die Zulässigkeit des Rechtsmittels auswirkt, dass die Klägerin anwaltlich \nnicht mehr vertreten ist; \n\n22\n\nvgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. November \n1999 \n- 2 A 8/98 -, NVwZ-RR 2000, 325; Kopp/Schenke, \nVwGO, 13. Aufl., § 67 Rdnr. 15. \n\n23\n\nDie Berufung der Klägerin ist jedenfalls nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis \nzu Recht abgewiesen. Das Verbot der Abgabe des Produkts \"D. Q. \" ist rechtmäßig. Es handelt sich bei \ndiesem Produkt um ein zulassungsbedürftiges Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes - AMG - und \nnicht um ein Pflegemittel. \n\n24\n\nDie angefochtene Verfügung des Beklagten, durch die der Klägerin - ohne Differenzierung, ob das Mittel als \nTierarzneimittel oder als Humanarzneimittel anzusehen ist - das Inverkehrbringen des Produkts \"D. Q. \" \nuntersagt wird, beruht auf § 69 Abs. 1 AMG i. d. F. der Bekanntmachung vom 11. Dezember 1998 (BGBl. I \nS. 3586), das wegen des Charakters der Verfügung als Dauerverwaltungsakt und wegen des maßgebenden \nZeitpunkts nach materiellem Recht\n\n25\n\nvgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1998 \n- 13 A 2711/97 -, LRE 36, 150; BVerwG, Beschluss \nvom 23. November 1990 - 1 B 155/90 -, NVwZ 1991, \n372, \n\n26\n\nnunmehr i. d. F. des 12. Änderungsgesetzes vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 2031) und der letzten Änderung \nvom 10. Februar 2005 (BGBl. S. 236) zu Grunde zu legen ist. Danach treffen die zuständigen Behörden die zur \nBeseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Sie \nkönnen insbesondere u. a. das Inverkehrbringen von Arzneimitteln untersagen, wenn die erforderliche Zulassung \noder Registrierung für das Arzneimittel nicht vorliegt.\n\n27\n\nDie Zulassungspflicht bestimmt sich nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG. Danach dürfen Fertigarzneimittel (§ 4 \nAbs. 1 AMG), die Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG sind, im Geltungsbereich des Gesetzes nur in den \nVerkehr gebracht werden, wenn sie durch die zuständige Bundesoberbehörde zugelassen sind oder wenn für sie \neuroparechtlich eine Genehmigung durch die zuständigen Gemeinschaftsorgane erteilt wurde. Das gilt auch für \nArzneimittel, die keine Fertigarzneimittel und zur Anwendung bei Tieren bestimmt sind, sofern sie nicht an \npharmazeutische Unternehmer abgegeben werden sollen, die eine Erlaubnis zur Herstellung von Arzneimitteln \nbesitzen. \n\n28\n\nDie von der angefochtenen Verfügung betroffene Pferdesalbe \"D. Q. \" ist ein Arzneimittel im Sinne des \n§ 2 Abs. 1 Satz 1 AMG; sie unterfällt nicht dem Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 3 Nr. 4 AMG, wonach keine \nArzneimittel solche Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind, die ausschließlich dazu bestimmt sind, äußerlich \nam Tier zur Reinigung oder Pflege oder zur Beeinflussung des Aussehens oder des Körpergeruchs angewendet \nzu werden, soweit ihnen keine Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen zugesetzt sind, die vom Verkehr außerhalb \nder Apotheke ausgeschlossen sind.\n\n29\n\nDie Einordnung eines Produkts als Arzneimittel richtet sich auf der Grundlage eines \"objektiven\" \nArzneimittelbegriffs nach der Zweckbestimmung des Produkts, wie es sich für einen durchschnittlich \ninformierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt. Die Verkehrsanschauung \nknüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer \nAnwendung an, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach \nhaben. Mit zu den die Anschauungen der Verbraucher beeinflussenden Umständen gehören dabei regelmäßig die \nstoffliche Zusammensetzung eines Erzeugnisses und die pharmakologischen Eigenschaften eines Mittels. Die \nVorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts kann weiter durch die Auffassung der \npharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ebenso durch die dem Mittel beigefügten \noder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise oder Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, \nin der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegen tritt. Des weiteren können vor dem Hintergrund einer \numfassenden Berücksichtigung aller Merkmale eines Erzeugnisses für die Verbrauchervorstellung der Umfang \nder Verbreitung eines Produkts, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern, aber auch Gefahren auf Grund von \nNebenwirkungen und Risiken bei längerem Gebrauch von Bedeutung sein. Die Auslegung und die Einstufung \neines Mittels soll auch danach erfolgen, wie es am ehesten dem Schutz der öffentlichen Gesundheit \nentspricht.\n\n30\n\nVgl. EuGH, Urteile vom 21. März 1991 - Rs C \n369/88 -, LRE 28, 1, vom 16. April 1991 - Rs C \n112/89 -, LRE 28, 19, und vom 20. Mai 1992 - Rs C \n290/90 -, LRE 28, 170; BVerwG, Urteile vom \n24. November 1994 - 3 C 2.93 -, BVerwGE 97, 132 = \nNVwZ - RR 1995, 625 und vom 18. Dezember 1997 - \n3 C 46.96 -, BVerwGE 106, 90 = NJW 1998, 3433; \nBGH, Urteile vom 10. Februar 2000 - I ZR 97/98 -, \nLRE 38, 157 = ZLR 2000, 375, vom 25. April 2001 \n- 2 StR 374/00 -, NJW 2001, 2812, und vom 11. Juli \n2002 - I ZR 34/01 -, BGHZ 151, 286 = NJW 2002, \n3469; OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2003 \n- 13 A 5022/00 -, LRE 46, 313 = ZLR 2004, 208.\n\n31\n\nMit diesen Kriterien steht der Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 AMG in Einklang mit dem europäischen \nGemeinschaftsrecht. Die neuesten Begriffsbestimmungen für Humanarzneimittel bzw. Tierarzneimittel finden \nsich insoweit in den am 30. April 2004 in Kraft getretenen und bis zum 30. Oktober 2005 in nationales Recht \numzusetzenden Richtlinien 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur \nÄnderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. \n2004, L 136/34) und 2004/28/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung \nder Richtlinie 2001/82/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Tierarzneimittel (ABl. 2004, L \n136/58). Danach sind Arzneimittel a) alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften \nzur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder von Tierkrankheiten bestimmt sind, oder b) alle \nStoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen oder tierischen Körper verwendet oder \neinem Menschen oder Tier verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine \npharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu \nbeeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Diese Definitionen gehen in ihrem Ursprung zurück \nauf die entsprechende Begriffsbestimmung in Artikel 1 der - im Dezember 2001 aufgehobenen, vgl. Art. 128 \nAbs. 1 der Richtlinie 2001/82/EG (ABl. 2001, L 311 S. 67, 100); BGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - I ZR 34/01 -, \na.a.O. - Richtlinie des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften \nüber Arzneispezialitäten (65/65/EWG, ABl. 1965, 369/65). Nach den Erwägungen der Richtlinien sollen die \narzneimittelrechtlichen Bestimmungen nach den durch die Richtlinien 2004/27/EG und 2004/28/EG geänderten \nArtikeln 2 Abs. 2 der Richtlinien 2001/83/EG und 2001/82/EG auch zur Anwendung kommen in Zweifelsfällen, \nin denen ein Erzeugnis unter Berücksichtigung aller seiner Eigenschaften sowohl unter die Definition von \n\"Arzneimittel\" als auch unter die Definition eines Erzeugnisses fallen kann, das durch andere gemeinschaftliche \nRechtsvorschriften geregelt ist. Dies entspricht der Sicht des Europäischen Gerichtshofs.\n\n32\n\nVgl. EuGH, Urteile vom 21. März 1991 - Rs C \n369/88 -, LRE 28, 1, vom 16. April 1991 - Rs C \n112/89 -, LRE 28, 19; BVerwG, Urteil vom 18. \nDezember 1997 - 3 C 46.96 -, a.a.O.\n\n33\n\nDer gemeinschaftsrechtliche Arzneimittelbegriff ist bei der Auslegung des § 2 AMG - auch im Hinblick auf \ndie Abgrenzung von Tierarzneimittel und Tierkosmetikum - heranzuziehen, denn die Gerichte haben diejenige \nAuslegung des nationalen Rechts zu wählen, die dem Inhalt von EG-Richtlinien in der vom Europäischen \nGerichtshof vorgenommenen Auslegung entspricht. Das Arzneimittelgesetz ist daher im Lichte des Wortlauts \nund des Zwecks der EG-Arzneimittelrichtlinien auszulegen, \n\n34\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 1987 - 2 \nBvR 687/85 -, BVerfGE 75, 223 = NJW 1988, 1459; \nNds. OVG, Urteil vom 17. November 1992 - 10 L \n233/89 -, juris,\n\n35\n\nauch wenn die zur Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien getroffenen Aussagen nicht ohne \nweiteres in das innerstaatliche Recht zu übertragen sind und den Richtlinien eine unmittelbare Verbindlichkeit zu \nLasten des Bürgers nicht zukommt.\n\n36\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1997 - 3 C 46.96 -, \na.a.O.\n\n37\n\nNach den vorstehenden Kriterien ist das von dem Abgabeverbot betroffene Produkt \"D. Q. \" ein \nArzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG und kein Pflegemittel im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 4 AMG. Es ist \ndazu bestimmt, durch Anwendung am Pferd (Bein) ein beschleunigtes Absenken der Körpertemperatur und \ndamit \"normale\" physiologische Funktionen herbeizuführen, also die Beschaffenheit, den Zustand oder die \nFunktionen des Körpers zu beeinflussen (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG). Ob es darüber hinaus auch zur \nEntzündungshemmung, Hyperämisierung und Anästhesierung verwendet wird und § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG erfüllt, \nkann offen bleiben.\n\n38\n\nDass der Hersteller des Mittels es als Pflegemittel für Pferde bezeichnet und so bewirbt, ist nicht von \nentscheidender Bedeutung und steht der Einordnung als Arzneimittel nicht entgegen. Zwar hängen das \nErscheinungsbild und die Zweckbestimmung eines Produkts weitgehend von der Konzeption des Herstellers \nüber Wahl und Konzentration der im Produkt enthaltenen Wirkstoffe sowie seiner Form und seiner Bezeichnung \nab. Jedoch bewirkt dies angesichts der \"Objektivierung\" des Arzneimittelbegriffs für sich genommen noch nicht \ndie Einschätzung, dass es nicht als Arzneimittel einzuordnen ist. Auch wenn ein Hersteller ein Produkt nicht als \nArzneimittel, sondern als Kosmetikum ansieht, steht dies einer Einstufung als Arzneimittel nicht entgegen, wenn \ndiese bei objektiver Bewertung gerechtfertigt bzw. geboten ist. \n\n39\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 - 3 \nC 2.93 -, a.a.O.; Rehmann, AMG, § 2 Rdnr. 28.\n\n40\n\nAllein die Bezeichnung \"Pferdepflege\" auf dem Behältnis für \"D. Q. \" zwingt deshalb nicht zur \nEinstufung als Pflegemittel und schließt die Beurteilung des Produkts als Arzneimittel nicht aus. \nDementsprechend kann die Klägerin auch nichts zu ihren Gunsten daraus herleiten, dass sich der Hersteller für \nseine Ansicht, es handele sich um ein Pflegemittel, auf eine entsprechende Einschätzung des \nRegierungspräsidenten in H1. und des dortigen Verwaltungsgerichts im Jahre 1990 beruft. Zum einen \nbeziehen sich diese Äußerungen auf das Vorgängerprodukt \"D. M3. \" des Herstellers, zum anderen ist aus \ndem überreichten Vergleichsprotokoll des VG H1. vom 22.03.1990 nicht eindeutig erkennbar, welchen \nkonkreten Inhalt die in jenem Verfahren streitbefangene Verfügung hatte. Außerdem wird im Rahmen der \nVergleichserwägungen ausdrücklich ausgeführt, dass die Frage, welche Verkehrsauffassung sich in Reiterkreisen \nin Bezug auf das Produkt \"M1. D. M3. \" gebildet habe, noch klärungsbedürftig sei. Schon deshalb kann \nder Wertung des Verwaltungsgerichts H1. für die in diesem Verfahren anstehende Frage der Einstufung von \n\"D. Q. \" keine Bedeutung zuerkannt werden. Gleiches gilt bezüglich des von der Klägerin überreichten \nUrteils des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Februar 2000 - 6 U 130/97 -, LRE 38, 198. Jene Entscheidung ist \ndurch die Besonderheit gekennzeichnet, dass es um die Einstufung eines Zitzentauchmittels ging und dabei zwei \nTypen dieses Mittels auf dem Markt waren, die einer unterschiedlichen Wertung durch die maßgebenden \nVerbraucherkreise als Arzneimittel oder als Pflegemittel zugänglich waren. Dass Pferdesalben und auch \"D. \nQ. \" seit vielen Jahren als Pflegemittel vertrieben werden, steht der Einstufung als Arzneimittel unter \nBerücksichtigung der objektiv gerechtfertigten Bewertung ebenfalls nicht entgegen, zumal - wie der Schriftsatz \ndes Beklagten vom 11. Oktober 2004 erkennen lässt - jedenfalls in Nordrhein-Westfalen der Vertrieb derartiger \nSalben als Pflegemittel verstärkt unterbunden werden soll. \n\n41\n\nDie Einstufung als Arzneimittel unter Berücksichtigung der Verbrauchererwartung ist erst recht \ngerechtfertigt bei Berücksichtigung des Umstands, dass Pferdesalben bei einem nicht unerheblichen Teil der \nBevölkerung in dem Ruf stehen, auch in der Anwendung beim Menschen (z.B. bei Prellungen, Zerrungen, \nGelenk- oder Muskelschmerzen, Verstauchungen, Rheuma) heilsame Wirkungen zu entfalten, ohne dass der \njedenfalls überwiegenden Zahl der Anwender im Einzelnen die Zusammensetzung der Salben, insbesondere \nwegen fehlender Angaben auf der Verpackung oder in den Anwendungshinweisen, bekannt ist und sie daher \nnicht wissen, welche Inhaltsstoffe die Schmerzlinderung bewirken. Zudem ist auch eine entsprechende auf die \nAnwendung beim Menschen bezogene Werbung für solche Mittel festzustellen. Dass \"D. Q. \" von dieser \nSichtweise ausgenommen ist, ist nicht erkennbar. Zwar handelt es sich bei der Anwendung von Pferdesalben \nbeim Menschen an sich nicht um die bestimmungsgemäße Anwendung. Doch kann wegen der Einschätzung \neines großen Teils der Bevölkerung, Pferdesalben wirkten auch beim Menschen schmerzlindernd, und der \ngebotenen Berücksichtigung aller für die Einstufung als Arzneimittel bedeutsamen Umstände, zu denen auch der \nUmfang der Verbreitung und die Bekanntheit der Verwendungsmöglichkeiten eines Mittels bei den \nVerbrauchern zählen, dieses Verbraucherverständnis bei der Frage, ob ein Arzneimittel gegeben ist, nicht außer \nBetracht bleiben. Andernfalls würde ein erheblicher Teil des Anwendungsbereichs derartiger Salben und eine \nentsprechend verbreitete - tatsächliche - Handhabung in der Bevölkerung und damit eine diesbezügliche \nEinschätzung eines beachtlichen Teils der Verbraucher nicht in die Beurteilung einbezogen und bliebe somit ein \ngewichtiger potentieller Gefährdungsaspekt unberücksichtigt. Allein die Bezeichnung als \"Pferde\"-Salbe hindert \ndeshalb nicht eine Betrachtung des in Frage stehenden Mittels auch unter dem Gesichtspunkt der Anwendung \nbeim Menschen. \n\n42\n\nD. -Q. enthält als Bestandteil u.a. Kampfer. Auch wenn bei der Einschätzung, ob ein Arzneimittel \ngegeben ist, das Gesamtprodukt in den Blick zu nehmen ist, \n\n43\n\nvgl. BVerwG, Urteile vom 18. Dezember 1997 - 3 \nC 46.96 -, a.a.O. und vom 24. November 1994 - 3 C \n2.93 -, a.a.O.; BGH, Urteil vom 25. April 2001 - 2 StR \n374/00 -, a.a.O.,\n\n44\n\norientiert sich die Einschätzung, ob es sich bei \"D. Q. \" um ein Arzneimittel handelt, doch an diesem \nInhaltsstoff, auch wenn - wie dargelegt - dem Verbraucher mangels konkreter Angaben auf dem Behältnisetikett \ndie Konzentrationen der Bestandteile der Salbe nicht bekannt sind und er die positive Wirkung beim Tier \nund/oder beim Menschen nicht dem Bestandteil Kampfer, sondern der Salbe als solcher zuschreibt.\n\n45\n\nNach der \"Monographie: Campher \"des (früheren) Bundesgesundheitsamts (jetzt: Bundesamt für \nVerbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit - BVL -) vom 3. Januar 1991 (BAnz, S. 1404) wirkt Campher bei \nlokaler Anwendung auf der äußeren Haut reizend und damit hyperämisierend (durchblutungsfördernd). In \ngeringer Konzentration (0,5 - 1,0 %) auf die Haut aufgetragen, ist ein kühlender, leicht lokal anästhesistischer \nEffekt vorhanden. Als Wirkprinzip gilt, dass durch lokale Irritation der Haut eine Entzündungsreaktion mit \nDilatation der Hautgefäße ausgelöst wird. Es kann auch die Durchblutung tieferliegender Gewebe verbessert \nwerden. Kampfer, das aus Salbengrundlagen binnen weniger Stunden quantitativ über die Haut resorbiert wird, \nwird auch in tiefere lipidreiche Gewebe verteilt und passiert Barrieren wie die Blut-Milch-Schranke, die Blut-\nHirn-Schranke und die Plazentaschranke. Nach der Monographie ist bei Pferden Campher u. a. indiziert bei \nDruckschäden, Frost, Einschuss, Hautausschlägen, schlecht granulierenden Wunden, Geschwüren, Fisteln, \nÖdemen und Gliederschwäche. Dem Inhaltsstoff Kampfer kommt damit auch eine heilende, also arzneiliche \nWirkung zu.\n\n46\n\nWie den vorliegenden Akten zu entnehmen ist, wurde die Auffassung, kampferhaltige Mittel seien als \nArzneimittel einzustufen, auch vom (früheren) Bundesgesundheitsamt und wird sie jetzt von dessen \nNachfolgebehörde BVL vertreten. Das Bundesgesundheitsamt hat bereits in einer Stellungnahme vom \n1. November 1985 betreffend kampferhaltige Eutersalben ausgeführt, dass Produkte, welche Kampfer enthalten, \nwegen seiner pharmakologischen Wirkung nicht unter § 2 Abs. 3 Nr. 4 AMG eingestuft werden können; das \nBVL hat diese Einschätzung unter dem 21. September 2004 gegenüber dem Landesinstitut für den öffentlichen \nGesundheitsdienst, Münster, in Bezug auf \"B. P. \" bestätigt. Diese Einschätzung bezieht sich generell \nauf Euter- bzw. Pferdesalben. Dass das in Frage stehende Produkt \"D. Q. \" einer andersartigen Bewertung \nunterliegt, ist angesichts der Angabe des Wirkstoffs Campher auf dem Behältnisetikett aber nicht ersichtlich und \nwird auch von der Klägerin nicht behauptet. Zudem hat auch das Landesinstitut für den öffentlichen \nGesundheitsdienst, Münster, in einem gerade dieses Produkt betreffenden Prüfbericht vom 23. März 2000 das \nProdukt als Tierarzneimittel und nicht als Tierpflegemittel eingestuft, auch wenn es dabei weitgehend Bezug \ngenommen hat auf die entsprechenden \"Vorgaben\" anderer Institutionen. \n\n47\n\nDas Verwaltungsgericht hat auch - jedenfalls im Ergebnis - zu Recht angenommen, dass es sich bei dem \nProdukt \"D. Q. \" nicht um ein Tierpflegemittel im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 4 AMG handelt. Zwar ist seine \nAnnahme, Kampfer als Bestandteil des Produkts sei apothekenpflichtig, nicht zutreffend. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 \nder Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel werden die in der Anlage 1a der \nVerordnung aufgeführten Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen sowie Arzneimittel nach näherer Bestimmung \nder Anlage für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben. In der Anlage 1a der Verordnung sind aber \nu. a. Campheröl zum äußeren Gebrauch sowie Camphersalbe, auch mit Zusatz von ätherischen Ölen, Menthol \nund Menglytat, sowie Campherspiritus aufgeführt mit der Folge, dass diese Mittel nicht der \nApothekenpflichtigkeit unterliegen. Im Übrigen sind Präparate, die die in Anlage 1a der Verordnung über \napothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel genannten Stoffe enthalten, nicht schon wegen ihrer \ndortigen Bezeichnung Arzneimittel; vielmehr wird der Begriff des Arzneimittels in dieser Verordnung \nvorausgesetzt und nur in dem ermächtigenden Arzneimittelgesetz definiert. \n\n48\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 \n- 3 C 2.93 -, a. a. O. \n\n49\n\n§ 2 Abs. 3 Nr. 4 AMG ist aber deshalb nicht einschlägig, weil \"D. Q. \" nicht das Tatbestandsmerkmal \nerfüllt, ausschließlich dazu bestimmt zu sein, äußerlich am Tier zur Reinigung oder Pflege oder zur \nBeeinflussung des Aussehens oder des Körpergeruchs angewendet zu werden. Durch dieses Merkmal der \n\"ausschließlichen\" Bestimmung unterscheidet sich die Abgrenzung der Tierarzneimittel von den \nTierpflegemitteln nach § 2 Abs. 3 Nr.4 AMG von der Abgrenzung der Arzneimittel von den Kosmetika für \nMenschen, die sich nach der \"überwiegenden\" Zweckbestimmung richtet.\n\n50\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 - 3 \nC 2.93 -, a.a.O. ; Nds. OVG, Urteil vom \n17. November 1992 - 10 L 233/89 -.\n\n51\n\nEine derartige ausschließliche Bestimmung zur äußerlichen Anwendung am Tier mit einem auf die \nVerbesserung des Aussehens oder des Körpergeruchs beschränkten Verwendungszweck ist nach dem Maßstab \neines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bei D. -Q. \nnicht anzunehmen. Die Salbe wird zwar auf die Haut appliziert (\"äußerlich\"), ihre Wirkung beschränkt sich aber \n- wie dargelegt - nicht auf eine rein äußerliche Anwendung im Sinne eines Reinigungs- und/oder Pflegemittels. \nSie dient nicht ausschließlich der Reinigung oder Pflege eines Pferdes, z. B in Form einer bloßen Fellpflege. \nNach den Angaben auf der Verpackung soll das Produkt \"auch nach harter Beinarbeit\" zunächst \"langanhaltende \nKühlung\" und danach \"angenehme Erwärmung\" bewirken. Damit soll es den Körperzustand und die Physiologie \nbeeinflussen (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG); dazu ist es bestimmt. Das Produkt als Pflegemittel zu bezeichnen, wie es \nder Hersteller tut, erschöpft daher nicht seine Bestimmung ist und ist deshalb - objektiv gesehen - falsch.\n\n52\n\nDie vorstehenden Erwägungen gelten auch angesichts dessen, dass in einer von der Klägerin mit Schriftsatz \nvom 27. November 2000 überreichten Stellungnahme der K1. -M4. -Universität H. , Institut für \nPharmakologie und Toxikologie, vom 15. November 2000 \"zur Frage einer pharmakologischen oder \ntoxikologischen Wirkung von Campher in D. Q. Pferdepflegemittel\" der Kampfer-Gehalt in \"D. Q. \" \nmit 0,5 % angegeben wurde und \"wegen der äußerst geringen Menge an Campher in D. Q. \nSicherheitsbedenken für den Verbraucherschutz (fast) nicht angebracht sind\". Der Senat geht dabei im Grundsatz \ndavon aus, dass auch die konkrete dosisabhängige pharmakologische Wirkung eines Präparats oder seiner \nInhaltsstoffe die Verbrauchereinschätzung, ob es sich um ein Arzneimittel handelt, mit bestimmt, \nvgl. EuGH, Urteile vom 16. April 1991 - Rs C \n112/89 -, a. a. O., und vom 20. Mai 1992 - Rs C \n290/90 -, a. a. O.; BGH, Urteile vom 11. Juli 2002 \n- 1 ZR 34/01 -, a. a. O. und vom 25. April 2001 \n- 2 StR 374/00 -, a. a. O., \n\n53\n\nund dass es nicht gerechtfertigt ist, die Frage der konkreten therapeutischen Wirksamkeit eines Präparats im \nRahmen des Arzneimittelbegriffs außer Betracht zu lassen, \n\n54\n\nso aber BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 - 3 C 2.93 \n-, a. a. O., Nds. OVG, Urteil vom 17. November 1992 - 10 L \n233/89 -.\n\n55\n\nDies gilt erst recht angesichts dessen, dass nunmehr auch in den EG-Richtlinien 2004/27 und 2004/28 u. a. \nauf eine pharmakologische Wirkung von Stoffen oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen \noder tierischen Körper verwendet oder verabreicht werden, abgestellt wird. \n\n56\n\nNach der o. a. Stellungnahme der Universität H. kann zwar davon ausgegangen werden, dass die \nWirkungen von Campher bei Pferden offenbar unbedeutend sind und dass der in \"D. Q. \" enthaltene Anteil \nvon 0,5 % Campher bei Pferden keine pharmakologische Wirkung hat. Mit dieser Aussage wird aber die \nWirkung von Campher bei der Anwendung von Pferdesalben bzw. von \"D. Q. \" nicht erschöpfend \nbeschrieben, und zwar insbesondere nicht im Hinblick auf die Anwendung kampferhaltiger Pferdesalben bei \nMenschen, die - wie dargelegt - bei der Frage, ob das fragliche Produkt als Arzneimittel einzustufen ist, zu \nberücksichtigen ist. Dass \"D. Q. \" mit einem Kampfergehalt von 0,5 % auch bei Menschen keine \npharmakologische Wirkung hat, ist der Stellungnahme der Universität H. nicht zu entnehmen. In der \nStellungnahme wird insoweit ausgeführt, dass Campher unspezifische zentralstimulierende Effekte am \nNervensystem hat und als Krampfgift tonisch-klonische Krämpfe über eine Stimulierung des zentralen \nNervensystems auszulösen vermag. Unter Campherkrämpfen kann es zu irreparablen Störungen von \nNervenzellen kommen und auch das Reizleitungssystem des Herzens reagiert auf Campher, und zwar \ndosisabhängig sowohl mit lähmender als auch erregender, die Herzfrequenz steigernder Wirkung. Diese auf \nGrund der unterschiedlichen Hautstruktur bei Pferden und Menschen nachvollziehbare Aussage rechtfertigt die \nAnnahme, das fragliche Produkt nicht nur als Tierarzneimittel, sondern auch als Humanarzneimittel zu werten. \nDies muss besonders dann gelten, wenn auf Grund der Beschreibung des Mittels für den Verbraucher nicht \nerkennbar ist, ob und bei welchem Wirkstoffgehalt eine therapeutische bzw. pharmakologische Wirkung eintritt. \nIn diese Richtung deutet auch das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2004 vorgelegte Gutachten \ndes Bayerischen Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit, Dienststelle P1. , vom 15. Juli \n2003, in dem Pferde-Balsam einer Herstellerfirma aus S. sowohl als Tierarzneimittel als auch als \nHumanarzneimittel angesehen wurde. Auch als solches ist es daher dem Schutzzweck des Arzneimittelgesetzes, \nvor gesundheitlichen Beeinträchtigungen bei der Einnahme und/oder Anwendung von Präparaten und Mitteln \nbewahrt zu werden, unterworfen. Denn ebenso wie Erzeugnisse, die nicht ausreichend wirksam sind oder die \nnicht die Wirkung haben, die der Verbraucher von ihnen erwartet, dem Arzneimittelrecht unterliegen, erstreckt \nsich der Schutz des Arzneimittelgesetzes auch auf solche Produkte, die lediglich als Pflegemittel deklariert \nwerden, bei der gebotenen objektiven Betrachtung aber als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1, 2 AMG \neinzustufen sind. \n\n57\n\nNach den vorstehenden Erwägungen kann dahinstehen, ob eine Einstufung von \"D. Q. \" als Arzneimittel \nauch im Hinblick auf die Gefahren, die seine Verwendung mit sich bringen kann, geboten ist. \n\n58\n\nVgl. EuGH, Urteil vom 20. Mai 1992 - Rs C 290/90 \n-, a. a. O.\n\n59\n\nAuf derartige Gefahren unter dem Gesichtspunkt, dass Pferde zu den \nlebensmittelliefernden Nutztieren gehören und das Bundesgesundheitsamt für \nkampferhaltige Salben eine Wartezeit für essbare Gewebe von drei Tagen \nfestgesetzt habe, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2004 \nhingewiesen. Eines weiteren Nachgehens dieses Vorbringens und zu der in diesem \nRahmen eventuell bedeutsamen Überlegung, ob die Frage der ausreichend langen \nWartezeit vor dem Genuss von Pferdefleisch für den Arzneimittelbegriff relevant ist \nund sich in diesem Verfahren stellt oder nicht vielmehr nach anderen \n(EG-)Regelungen und deren ordnungsgemäßer Anwendung zu beurteilen ist, bedarf \nes hingegen nicht, weil sich die Einstufung von \"D. Q. \" als Arzneimittel - wie \ndargelegt - schon auf Grund der anderen Kriterien rechtfertigt und diese Einstufung \nweder bei Annahme noch bei Verneinung einer Gefahr bei der Verwendung des \nMittels entfällt. Dementsprechend bedarf es auch keiner Auseinandersetzung mit der \nvon der Klägerin mit Schriftsätzen vom 23. Februar und 1. März 2005 vorgelegten \nStellungnahme der Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln - \nEMEA -. \n\n60\n\nErmessensfehler sind bezüglich der Entscheidung des Beklagten, die Abgabe \nvon \"D. Q. \" zu untersagen, nicht anzunehmen. Auch wenn in dem \nangefochtenen Widerspruchsbescheid als einziger schriftlicher Verfügung \nentsprechende Erwägungen und eine Abwägung auch unter Berücksichtigung der \nInteressen der Klägerin im Rahmen der Sachentscheidung nicht ausdrücklich \nformuliert sind, kann angesichts dessen, dass sich die entsprechenden Erwägungen \nin der Begründung zur Anordnung der sofortigen Vollziehung finden und der Beklagte \ndiesbezügliche Erwägungen im Laufe des Verfahrens nach § 114 Satz 2 VwGO \nnachgeschoben hat, davon ausgegangen werden, dass dem Beklagten bekannt war, \ndass es sich bei der Entscheidung nach § 69 AMG um eine Ermessensentscheidung \nhandelt. Sachwidrige Erwägungen liegen der Entscheidung ersichtlich nicht zu \nGrunde, zumal bei einer - auch hier gegebenen - Regelung zum Schutz öffentlicher \nInteressen die behördliche Schutzmaßnahme die Regel und ein Absehen davon, für \ndas besondere Gründe vorliegen müssen, die Ausnahme ist. \n\n61\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Dezember \n2004 - 13 B 2314/04 -, vom 1. Juli 2004 - 13 B \n2436/03 -, NWVBl. 2004, 474, und vom 11. Februar \n2004 - 13 B 2435/03 -.\n\n62\n\nDer Beklagte hat hinreichend deutlich gemacht, dass er sich zum Einschreiten veranlasst gesehen hat, weil \nwegen der fehlenden Überprüfung durch die zuständige Bundesoberbehörde im Zulassungsverfahren der Schutz \nder Verbraucher vor potenziell gefährlichen Stoffen nicht gewährleistet ist. Gem. § 96 Nr. 5 AMG i. V. m. § 21 \nAbs. 1 AMG stellt es eine Straftat dar, ein zulassungsbedürftiges Arzneimittel ohne Zulassung in den Verkehr zu \nbringen. Die Verhinderung einer Straftat wirkt ermessensbestimmend im Sinne der hier in Frage stehenden \nVerfügung. Anhaltspunkte dafür, dass eine andere Maßnahme geeigneter und weniger einschneidend gewesen \nwäre, um den festgestellten Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz zu unterbinden, sind nicht erkennbar. \n\n63\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige \nVollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. \n\n64\n\nDie Revision ist nicht zugelassen worden, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht \nvorliegen. \n\n65\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG a. F., § 72 Nr. 1 GKG n. \nF.\n\n66","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/280661","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-04-26/13-a-1009-02","cited_norms":[{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":14},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/280661","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/280661","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-04-26/13-a-1009-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/280661","retrieved":"2026-07-09 02:54:48.391998+00:00"}}