{"status":"available","doknr":"OLD281342","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0318.12B1931.04.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-03-18","aktenzeichen":"12 B 1931/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird zurückgewiesen.\n\nDer Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das \nGerichtskosten nicht erhoben werden.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146 \nAbs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des \nangefochtenen Beschlusses. \n\n3\n\nDer Senat folgt in Anlehnung an seine Entscheidungen zu Vereinbarungen nach \n§ 93 Abs. 2 BSHG \n\n4\n\n- vgl. Beschlüsse vom 27. September 2004 \n- 12 B 1397/04 - und - 12 B 1390/04 - \n\n5\n\nder Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsgegner mit der \nAusschreibung des - als Dienstleistungskonzession, die dem Vergaberechtsregime \nnicht unterfällt, zu charakterisierenden - Rahmenvertrags für Leistungen nach § 31 \nSGB VIII\n\n6\n\nvgl. zur rechtlichen Einordnung: OLG Düsseldorf, \nBeschluss vom 22. September 2004 - VII - Verg \n44/04 - \n\n7\n\nwegen der vorgesehenen Ausschließlichkeitszusage den Anspruch der Antragsteller \nauf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung \nnach § 77 SGB VIII verletzt. Solche Vereinbarungen bilden eine Form der in § 17 \nAbs. 3 Satz 1 und 2, § 27 Abs. 2 Halbsatz 2 SGB I, §§ 3 und 4 SGB VIII näher ge-\nregelten (institutionellen) Zusammenarbeit zwischen Trägern der öffentlichen \nJugendhilfe und Trägern der freien Jugendhilfe. Vor diesem Hintergrund muss bei \nder Entscheidung, ob und mit welchem Inhalt eine Vereinbarung nach § 77 SGB VIII \nabgeschlossen wird, regelmäßig auch das Grundrecht der als Leistungserbringer in \nBetracht kommenden Träger der freien Jugendhilfe auf Berufsausübung (Art. 12 \nAbs. 1 GG) Beachtung finden. In dieses Grundrecht würde durch die Vergabe von \nDienstleistungskonzessionen mit einer Ausschließlichkeitszusage zu Gunsten nur \neiniger Anbieter rechtswidrig eingegriffen. \n\n8\n\nDie Annahme eines Eingriffs in das Grundrecht der Berufsausübung setzt nicht \nzwingend voraus, dass eine Beeinträchtigung der Berufsausübung bezweckt ist. Ein \nEingriff in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit liegt vielmehr schon dann \nvor, wenn das betreffende hoheitliche Handeln auf Grund seiner tatsächlichen \nAuswirkungen die Berufsfreiheit lediglich mittelbar beeinträchtigt und insoweit eine \ndeutlich erkennbare berufsregelnde Tendenz oder eine voraussehbare und in Kauf \ngenommene schwerwiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit \nzur Folge hat. Davon ist u.a. auszugehen, wenn durch hoheitliches Handeln der \nWettbewerb beeinflusst wird und Konkurrenten deutlich benachteiligt werden. \n\n9\n\nVgl. insoweit zur Sozialraumbudgetierung durch \nsog. Kooperations- und regionale \nVersorgungsverträge: OVG Hamburg, Beschluss \nvom 10. November 2004 \n- 4 Bs 388/04 -, JAmt 2004, 592 m.w.N.\n\n10\n\nDies ist hier der Fall. Eine Wettbewerbsbenachteiligung liegt vor, wenn der \nAntragsgegner, dem kraft gesetzlicher Konstruktion in seinem Zuständigkeitsbereich \neine Monopolstellung zukommt, \n\n11\n\nvgl. zum Gesichtspunkt der Monopolstellung \netwa: Neumann/Nielandt/Philipp, Rechtsgutachten \nzur Erbringung von Sozialleistungen nach \nVergaberecht, S. 13 f. mit Hinweis auf die \nRechtsprechung des Bundessozialgerichtes.\n\n12\n\neine Dienstleistungskonzession - wie hier - mit der Maßgabe ausschreibt, dass in \neiner den hilfesuchenden Familien zur Verfügung gestellten Informationsschrift (nur) \ndie zur Verfügung stehenden Konzessionsnehmer als die, aus denen die Familien \nauswählen können, vorstellt und sich zur Erstattung grundsätzlich auch nur solcher \nKosten verpflichtet, die von einem der vier Konzessionsnehmer erbracht werden. Der \ndamit bewirkte Ausschluss der Antragsteller von der Kostenerstattung ist nicht durch \ndas Vergaberecht nach §§ 97 ff GWB legitimiert, weil es vorliegend - wie eingangs \naufgezeigt - um eine Dienstleistungskonzession und nicht einen öffentlichen Auftrag \n(§ 99 GWB) geht. Er ist auch nicht anderweitig gesetzlich gerechtfertigt. \n\n13\n\nVgl. zum ähnlichen Fall regionaler Versorgungs- \nund Kooperationsverträge: OVG Hamburg, \nBeschluss vom 10. November 2004 a.a.O. m. w. N., \nzur Bindung durch Kooperationsverträge auch: VG \nBerlin, Beschluss vom 19. Oktober 2004 - 18 A \n404.04 - juris.\n\n14\n\nNamentlich steht das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers nach § 5 Abs. 1 \nSGB VIII als objektiver Rechtssatz einer Vorverlagerung der Wettbewerbssituation \ndergestalt entgegen, dass zwischen den Leistungsangeboten der als \nLeistungserbringer in Frage kommenden Träger der freien Jugendhilfe von dem \nTräger der öffentlichen Jugendhilfe bereits im Voraus losgelöst vom konkreten \nHilfefall eine Auswahl nach eigenen Kriterien getroffen wird und sich der Träger der \nöffentlichen Jugendhilfe zur Einhaltung seiner Auswahl durch den begrenzten \nNachweis nur der von ihm lizensierten Leistungserbringer verpflichtet. Die \nAusschreibung, wie sie der Antragsgegner vorgenommen hat, dient nicht lediglich \ndem Ausschluss derjenigen Träger der freien Jugendhilfe, die unter Berücksichtigung \nder Grundsätze der Lei-stungsfähigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zur \nErbringung der Leistungen nicht geeignet sind, sondern zielt faktisch auf eine \nVorauswahl unter durchweg geeigneten Leistungsanbietern ab. Den dabei im \nVordergrund stehenden Kostengesichtspunkt will der Gesetzgeber erst nach \nMaßgabe von § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII bei der Entscheidung über die Wahl des \nLeistungsberechtigten berücksichtigt sehen. Bei bereits im Vergabeverfahren \nermittelten Leistungserbringern kann dem Wunsch- und Wahlrecht des \nHilfeempfängers demgemäss nicht mehr Rechnung getragen werden. \n\n15\n\nVgl. auch das Gutachten des Deutschen Vereins \nvom 10. Februar 2004 - G 06/04 - NDV 2004, 141 \nunter I. 6.; dazu, dass ein Vergabeverfahren auf die \nVerwirklichung der Vielfalt des Angebotes \nausgerichtet sein muss, auch: Mrozynski: Die \nVergabe öffentlicher Aufträge und das Sozialrecht, \nin: ZFSH/SGB 2004, 451 (454 f.)\n\n16\n\nVor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kommt es nicht darauf an, \nob ein Jugendhilfeleistungen betreffendes Vergabeverfahren als solches oder \njedenfalls das hier durchgeführte Vergabeverfahren aus strukturellen Gründen - etwa \nwegen § 4 Abs. 2 SGB VIII oder § 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII - auch darüber hinaus \nrechtlich unzulässig ist. \n\n17\n\nVgl. einerseits Hermanns/Ludemann: „Neue \nPartnerschaft\" zwischen Wohlfahrtsverbänden und \nstaatlichen Kostenträgern in der Jugend- und \nSozialhilfe? in: Sozialrecht aktuell 2003, 219; \nandererseits Mrozynski, a.a.O. \n\n18\n\nAus diesem Grund braucht der Senat auch nicht darüber zu entscheiden, ob die \nAntragsteller dem konkreten Vergabeverfahren auch gesondert eine Verletzung des \nPrinzips der Pluralität (vgl. § 3 Abs. 1 SGB VIII), eine mangelnde Beachtung der \nKonfession der Hilfesuchenden (§ 9 Nr. 1 SGB VIII), die mangelnde Einhaltung in \n§ 78c Abs. 2 und § 78d Abs. 3 SGB VIII niedergelegter Prinzipien oder den Verstoß \ngegen vergaberechtliche Grundsätze entgegenhalten können. Soweit sich der \nAntragsgegner gegen diese Argumente zur Wehr setzt, geht das ebenso ins Leere, \nwie seine Ausführungen zur Ausübung des Ermessens bei der Entscheidung über \nden Antrag der Antragsteller zum Abschluss einer Vereinbarung im Rahmen des \nstrittigen Vergabeverfahrens und zu den Unterschieden zwischen einer Vereinbarung \nnach § 93 Abs. 2 BSHG und der nach § 77 SGB VIII.\n\n19\n\nDas Beschwerdevorbringen vermag nicht das vom Verwaltungsgericht \nangenommene Vorliegen eines Anordnungsgrundes ernstlich in Frage zu stellen. Die \nAntragsteller können schon aus arbeitsrechtlichen Gründen nicht auf eine \nUmsetzung ihres Personals auf andere rechtlich und wirtschaftlich selbständige \nTräger der freien Jugendhilfe innerhalb des deutschen D. verwiesen werden \nund müssten deshalb überwiegender Wahrscheinlichkeit nach einen erheblichen \nÜberhang an Personal drei Jahre lang finanzieren; dies ist weder zumutbar noch \nwirtschaftlich tragbar.\n\n20\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.\n\n21\n\nDieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.\n\n22","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281342","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-03-18/12-b-1931-04","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":3},{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 78d","ref_norm":"78d","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":1},{"jurabk":"SGB 1","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/281342","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281342","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-03-18/12-b-1931-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/281342","retrieved":"2026-07-09 02:55:45.577037+00:00"}}