{"status":"available","doknr":"OLD281431","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0316.10B1350.04.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-03-16","aktenzeichen":"10 B 1350/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des \nVerwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8. Juni 2004 geändert. Die aufschiebende \nWirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung vom \n2. Februar 2004 wird angeordnet.\n\nDer Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.\n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 18.000,- Euro \nfestgesetzt.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDie Beschwerde mit dem Antrag, \n\n3\n\nden Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8. Juni 2004 zu ändern \nund die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die \nOrdnungsverfügung vom 2. Februar 2004 anzuordnen, \n\n4\n\nhat Erfolg.\n\n5\n\nDer Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung der \nNutzungsuntersagungsverfügung vom 2. Februar 2004 ausgesprochen, weil er die \nderzeit durchgeführte Nutzung der von der Antragstellerin betriebenen Gaststätte als \n\"subway\"-Filiale als formell illegal und materiell nicht offensichtlich \ngenehmigungsfähig einstuft. Diese Annahme hält einer rechtlichen Überprüfung nicht \nstand, so dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die \naufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung vom \n2. Februar 2004 anzuordnen ist.\n\n6\n\nDie Antragstellerin stützt sich auf die Baugenehmigung vom 10. Oktober 2003, \nmit der eine Nutzung der Räumlichkeiten als \"Schank- und Speisewirtschaft zur \nVersorgung des örtlichen Wohngebiets\" (Betriebsbeschreibung zum Bauantrag) -\n ohne zusätzlichen eigenständigen Erklärungsinhalt ist das Vorhaben im Bauantrag \nund in der Baugenehmigung auch als \"Kaffeewirtschaft\" bezeichnet - erlaubt worden \nist. Nach der mit dem Bauantrag vorgelegten Betriebsbeschreibung werden halbfertig \nangelieferte Waren zu kalten und warmen Speisen für Frühstück, Mittag- und \nAbendessen verarbeitet und zum Verzehr an Ort und Stelle oder zum Verkauf außer \nHaus angeboten. Ob sich der Betrieb der Antragstellerin noch im Rahmen der \nBandbreite dieser Baugenehmigung hält oder diese überschreitet, lässt sich auf der \nGrundlage des in den Akten befindlichen Materials und der im Orts- und \nErörterungstermin gewonnenen Erkenntnisse nicht mit abschließender Sicherheit \nfeststellen. Allerdings spricht Überwiegendes dafür, dass der Betrieb der \nAntragstellerin - entgegen der Annahme des Antragsgegners - als Betrieb mit \nGebietsversorgungscharakter im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO eingestuft \nwerden kann, insoweit der Baugenehmigung ent-\n\n7\n\nspricht und deshalb nicht formell illegal ist.\n\n8\n\nZwar reicht es für die Annahme, dass eine Gaststätte im Sinne des § 4 Abs. 2 \nNr. 2 BauNVO der Gebietsversorgung dient, nicht aus, wenn die betroffene \nGaststätte in untergeordnetem Maß auch auf die Wohnbevölkerung des sie \numgebenden Allgemeinen Wohngebiets zielt; sie muss diesem nach ihrem \nBetriebskonzept vielmehr funktional zugeordnet sein und ihm in diesem Sinne \ndienen. Das ist nicht der Fall, wenn sie von gebietsfremder Laufkundschaft oder von \nden im Wohngebiet berufstätigen Personen aufgesucht, von den in diesem Gebiet \nwohnenden Personen hingegen allenfalls gelegentlich besucht wird. \n\n9\n\nBVerwG, Beschluss vom 18. Januar 1993 - 4 B 230.92 - BRS 55 Nr. 54; \nBeschluss vom 3. September 1998 - 4 B 85.98 - BRS 60 Nr. 67; Urteil vom \n29. Oktober 1998 - 4 C 9.97 - BRS 60 Nr. 68.\n\n10\n\nDie Frage der Gebietsversorgung ist für jeden Einzelfall unter Würdigung der \nkonkreten Umstände zu beantworten. Ein Indiz für die funktionale Zuordnung einer \nGaststätte zu einem Wohngebiet ist neben der gebietsangemessenen Betriebsgröße \nund einem darauf abgestimmten Nutzungskonzept die fußläufige Erreichbarkeit der \nGaststätte; umgekehrt ist die allein auf den Gaststättentyp abstellende Annahme, ein \nFastfood-Restaurant könne seiner Art nach nicht der Versorgung eines Allgemeinen \nWohngebiets dienen, regelmäßig nicht gerechtfertigt. Im vorliegenden Fall ergibt sich \naus den in den Akten befindlichen Angaben zur Betriebsgröße und -struktur, zu dem \nBetriebskonzept der Antragstellerin sowie aus den im Rahmen der Ortsbesichtigung \ngewonnenen Erkenntnissen über die Ausdehnung der umliegenden Wohngebiete \nund über die Betriebsergebnisse der Gaststätte insbesondere an Wochenenden und \nin den Semesterferien Folgendes: \n\n11\n\nAnders als es sich aus der in den Akten befindlichen Planskizze ergibt, ist der \nBetrieb der Antragstellerin nicht nur von den mit WA 27, WA 28 und WA 29 \nbezeichneten Wohngebieten umgeben; vielmehr sind zusätzliche \nNeubauwohngebiete (Am Garten, , ) entstanden, die den \nvorhandenen Wohnungsbestand erheblich erweitert haben. Damit dürfte ein \nKundenpotenzial vorhanden sein, das für die Antragstellerin nach ihren - vom \nAntragsgegner nicht in Zweifel gezogenen - Angaben die Grundlage für einen \nwirtschaftlich sinnvollen Betrieb bietet. Alle erwähnten Wohngebiete müssen \nunabhängig von den jeweils durch Bebauungsplan festgesetzten Gebietsgrenzen in \ndie Betrachtung einbezogen werden, da sie in fußläufiger Entfernung vom Betrieb \nder Antragstellerin liegen und nach ihrer Anordnung und Struktur realistischerweise \nerwarten lassen, dass die Gaststätte allein durch die Bewohner dieser Gebiete in \neinem nennenswerten Umfang ausgelastet werden könnte; hierfür spricht auch der \nUmstand, dass an Wochenenden oder in den Semesterferien nach Angaben der \nAntragstellerin hinreichende Umsätze erzielt werden. Dass die Gaststätte der \nAntragstellerin mit ihrem Angebot offenkundig auch Personen anspricht, die an der \nnahe gelegenen Universität studieren oder berufstätig sind, stellt diese Annahmen \nnach derzeitigem Kenntnisstand nicht in Frage. Denn zum einen fehlt es an jeglichen \nErmittlungen dazu, inwieweit sich dieser Personenkreis mit dem Kreis der Bewohner \nder genannten Wohngebiete überschneidet. Zum anderen beruht die Annahme des \nAntragsgegners, der Betrieb der Antragstellerin ziele in erster Linie auf Nutzer aus \ndem Universitätsbereich, lediglich auf einzelnen Hinweisen der Antragstellerin zur \nWahl des Standortes sowie auf nicht näher erläuterten Annahmen des \nAntragsgegners selbst und ist durch konkret ermittelte Erkenntnisse nicht belegt. Den \nAkten lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass das Betriebskonzept der \nAntragstellerin die im Umfeld der Universität angesprochene Kundschaft als den \neigentlichen Kern des für den Betrieb erforderlichen Kundenpotenzials ansähe.\n\n12\n\nIn dieser Situation fällt die im gerichtlichen Eilverfahren vorzunehmende \nAbwägung zwischen dem Interesse des Antragsgegners an der Untersagung einer \n(möglicherweise) formell illegalen Nutzung und dem Interesse der Antragstellerin \ndaran, die Nutzung zunächst bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens \ndurchführen zu können, zugunsten der Antragstellerin aus. Auf der Grundlage der \nbisher angestellten Ermittlungen ist nämlich mit einiger Wahrscheinlichkeit davon \nauszugehen, dass eine formell illegale Nutzung nicht vorliegt. Mithin ist es \nunwahrscheinlich, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine \nNutzungsuntersagung überhaupt gegeben sind. Deshalb wiegt das Interesse der \nAntragstellerin an der vorläufigen Fortführung ihres Betriebes schwerer als das \nInteresse an der vorläufigen Durchsetzung der erlassenen Ordnungsverfügung. \n\n13\n\nFür dieses Ergebnis der Interessenabwägung spricht auch der Umstand, dass \neine ausnahmsweise Zulassung für den Betrieb der Antragstellerin auf der \nGrundlage von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zu erwägen wäre, selbst wenn eine auf § 4 \nAbs. 2 Nr. 2 BauNVO gestützte Nutzungsänderungsgenehmigung nicht in Frage \nkommen sollte. In einem Allgemeinen Wohngebiet kann ausnahmsweise ein \nsonstiger Gewerbetrieb zulässig sein, wenn von ihm keine Störungen ausgehen. \nDies dürfte - vorbehaltlich weiterer Ermittlungen - auf den Betrieb der Antragstellerin \nzutreffen. Denn auf Grund der konkreten Betriebsabläufe und der Lage des Betriebes \nan der Ecke straße / straße ist mit wohngebietsunverträglichen \nEmissionen nicht zu rechnen. Insbesondere wird kein Verkehr in das Wohngebiet \nhineingezogen, der die gebietstypische Wohnruhe beeinträchtigen würde, weil \nKunden, die nicht zu Fuß\n\n14\n\noder mit dem Fahrrad kommen, auf der sstraße unmittelbar vor dem \nBetrieb halten und die ruhigeren Seitenstraßen insbesondere der straße nicht \nnutzen müssen. Von dem Betrieb selbst mit einer genehmigten Anzahl von nur 20 \nSitzplätzen gehen keine nennenswerten Störungen aus; Nachbarbeschwerden sind \nnach Aktenlage bisher nicht aufgetreten. Einer Genehmigung als sonstiger nicht \nstörender Gewerbebetrieb würde auch nicht entgegenstehen, dass der Betrieb - für \nden Fall, dass nach seinem Betriebskonzept eine Genehmigung als \nGebietsversorger nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO ausscheiden sollte - überwiegend \nauf die außerhalb des Allgemeinen Wohngebiets ansässige oder dort arbeitende \nBevölkerung abzielen müsste. Denn § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO verlangt einen \nderartigen Gebietsbezug im Unterschied zu § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO und entgegen \nder Rechtsansicht des Antragsgegners gerade nicht.\n\n15\n\nOVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B 2417/02 -, BauR 2003, \n1011; Stock, in: König / Roeser / Stock, BauNVO, 2. Auflage § 4 Rn 73 m.w.N.; \nReidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, 7. Auflage 2004, Rn 1378ff.; \nBoeddinghaus, BauNVO, 5. Auflage 2005, § 2 Rn 30; Bönker, in: Hoppe / Bönker / \nGrotefels, Öffentliches Baurecht, 3. Auflage 2004, § 4 Rn 37; die abweichende \nAnsicht von Fickert / Fieseler, BauNVO § 4 Rn 9.4 und § 2 Rn 25.17 findet keine \nStütze im Wortlaut oder im\n\n16\n\nSinn und Zweck der Vorschrift.\n\n17\n\nIm Hinblick auf die Ausführung zu den gegen die Annahme einer formellen \nIllegalität sprechenden Umständen kann offen bleiben, ob von einer offensichtlichen \nmateriellen Genehmigungsfähigkeit der Gaststätte der Antragstellerin bereits \ngesprochen werden kann.\n\n18\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Festsetzung des \nStreitwerts beruht auf § 13 Abs. 1 GKG in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden \nFassung (§ 72 Nr. 1 GKG).\n\n19\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.\n\n20","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281431","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-03-16/10-b-1350-04","cited_norms":[{"jurabk":"BauNVO","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":7},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/281431","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281431","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-03-16/10-b-1350-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/281431","retrieved":"2026-07-09 02:55:53.079495+00:00"}}