{"status":"available","doknr":"OLD281945","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0222.15A1065.04.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-02-22","aktenzeichen":"15 A 1065/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird geändert.\n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die \nVollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe \ndes vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin \nvor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten um den Teilwiderruf eines Zuwendungsbescheides, die \nentsprechende Rückforderung der zugewandten Geldleistung sowie deren \nVerzinsung.\n\n3\n\nMit Zuwendungsbescheid 6/82 vom 24. Juli 1990 bewilligte die Beklagte der \nKlägerin eine Zuwendung in Höhe von 1.244.800,-- DM für \nWohnumfeldverbesserungsmaßnahmen im Untersuchungsgebiet \"I. \" \n(Verkehrsberuhigter Ausbau u.a. der I1.------straße - 1. Bauabschnitt - zwischen I2.---\n-straße und B.------straße ). \n\n4\n\nFerner bewilligte die Beklagte der Klägerin mit Zuwendungsbescheid Nr. 6/21 \nvom 29. August 1991 eine Zuwendung in Höhe von 600.000,-- DM, wovon 350.000,-- \nDM auf Landes- und 250.000,-- DM auf Bundesmittel entfielen. Die Zuwendung \nerfolgte zur Durchführung von Verkehrsberuhigungsmaßnahmen im \nUntersuchungsgebiet \"I. \" in E. , 2. Bauabschnitt. Die Zuwendungen wurden \njeweils in der Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 80 % zu zuwendungsfähigen \nGesamtausgaben in Höhe von 1.556.000,-- DM bzw. 750.000,-- DM als Zuschuss \ngewährt. \n\n5\n\nIn dem mit \"Nebenbestimmungen\" überschriebenen Teil II. des Bescheides vom \n29. August 1991 heißt es: \"Die beigefügten ANBest-G sind Bestandteil dieses \nBescheides.\" Die ANBest-G (Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur \nProjektförderung an Gemeinden) enthalten in der der Klägerin mit dem \nZuwendungsbescheid übersandten Fassung nach dem einleitenden Text sowohl \n\"Nebenstimmungen (Bedingungen und Auflagen) i.S. des § 36 \nVerwaltungsverfahrensgesetz NRW sowie notwendige Erläuterungen\". Weiter heißt \nes in Nr. 3 der ANBest-G: \"Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des \nZuwendungszwecks sind die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden \nVergabegrundsätze zu beachten\". \n\n6\n\nAm 2. März 1992 schrieb die Klägerin den Ausbau der I1.------straße von der I2.-\n---straße bis zur L.------straße öffentlich aus. Als Eröffnungstermin wurde der \n26. März 1992 bestimmt; ferner wurde festgelegt, dass die Zuschlagsfrist mit dem \nEröffnungstermin begann und am 15. Mai 1992 ablief. Die Ausschreibung enthielt \nhinsichtlich der Pos. 11 u.a. folgende Leistungsbeschreibung: \"1.900 to bit/teerhaltige \nDeckschicht in einer Stärke bis 10 cm aufnehmen und auf eine Sondermülldeponie \nabfahren.\" Im Eröffnungstermin wurde der Eingang von fünf Angeboten festgestellt. \nDas günstigste Angebot stammte von der Fa. G. -Bau GmbH (1.874.030,67 DM), \ndie nächstgünstigen von der Bietergemeinschaft A. -N. (1.955.767,52 DM) - \nim Folgenden Bietergemeinschaft - und der W. Straßen- und Tiefbau GmbH \n(2.015.232,26 DM). Daraufhin beschloss der Hauptausschuss der Klägerin, den \nAuftrag an die Fa. G. -Bau GmbH zu vergeben. Hiergegen machte das \nRechnungsprüfungsamt der Klägerin unter dem 7. April 1992 keine Bedenken \ngeltend.\n\n7\n\nMit Schreiben vom 7. April 1992 wies die Bietergemeinschaft die Klägerin darauf \nhin, dass es auch möglich und zulässig sei, das in Pos. 11 der Ausschreibung \nangeführte kontaminierte Material in zementgebundener Form als Unterbau der neu \nherzustellenden Straße einzubauen. Hierdurch reduziere sich ihr bisheriger \nAngebotspreis um 184.110,00 DM auf 1.771.657,52 DM. In einer hierzu gefertigten \nStellungnahme des Rechnungsprüfungsamtes der Klägerin vom 29.4.1992 heißt es \nim Wesentlichen.\" Das Schreiben der Bietergemeinschaft ... ist erst nach der \nEröffnung eingereicht worden. Eine Berücksichtigung würde gegen § 21 Abs. 2 \n(gemeint ist die VOB/A) verstoßen. Angebote, Änderungsvorschläge oder \nNebenangebote können nur in der Wertung ... berücksichtigt werden, wenn sie bei \nder Eröffnung des Angebots vorgelegen haben. Außerdem würde gegen § 24 Abs. 3 \nverstoßen. Verhandlungen, besonders über Änderungen der Angebote oder Preise \nsind unstatthaft, außer wenn sie bei Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder \nAngeboten auf Grund eines Leistungsprogramms nötig sind, um technische \nÄnderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise \nzu vereinbaren. Nach Meinung des RPA ist eine VOB-Beschwerde zu erwarten, \nwenn der Vergabevorschlag... an die Firma G. , S. , aufgehoben wird.\" \nDaraufhin trat die Klägerin telefonisch mit den anderen Bietern in Verbindung und \nfragte, ob sie andere Möglichkeiten der Deponierung anzubieten hätten, welches \ntechnische Verfahren in Betracht komme und wie sich dies auf den angebotenen \nPreis auswirke. Hierauf wurden neue Angebote vorgelegt, wobei die Fa. G. -Bau \nGmbH mit 1.661.329,47 DM wiederum das günstigste Angebot unterbreitete. Das \nAngebot der Bietergemeinschaft belief sich auf 1.771.657,52 DM, das der W. \nStraßen- und Tiefbau GmbH auf 1.814.232,26 DM. Nach einem - später \ndurchgestrichenen - Beschlussentwurf des Stadtdirektors der Klägerin vom \n11.05.1992 für den Hauptausschuss sollte der Auftrag an die Fa. G. -Bau GmbH \nvergeben werden. Am selben Tage ging bei der Klägerin \"unter Bezugnahme auf die \ntelefonische Rücksprache\" ein Schreiben der Bietergemeinschaft ein, nach dem \ndiese in der Lage war, die teerhaltige Deckschicht zu recyclen und auf einem \nanderen nahe gelegenen Grundstück wieder einzubauen. Der Angebotspreis \nreduzierte sich damit auf 1.624.369,53 DM. Daraufhin sollte die Bietergemeinschaft \nnach dem Beschlussentwurf des Stadtdirektors der Klägerin für den Hauptausschuss \nvom 12. Mai .1992 den Auftrag erhalten. In einer dazu verfassten und auf den 12. \nMai 1992 datierten Stellungnahme des Rechnungsprüfungsamtes der Klägerin heißt \nes:\n\n8\n\n\"Nach der Angebotseröffnung wurden Ausführungsveränderungen \nvorgesehen, für die nachträgliche Preisangebote eingeholt wurden. \nDies widerspricht der VOB/A. ... Für einen vermeintlichen \nwirtschaftlichen Vorteil von ca. 40.000,00 DM das Risiko von hohen \nSchadensersatzleistungen einzugehen, käme einem Glücksspiel \ngleich.\"\n\n9\n\nNachdem der Hauptausschuss am 13. Mai 1992 beschlossen hatte, den Auftrag \nan die Bietergemeinschaft zu erteilen, bestätigte die Bietergemeinschaft der Klägerin \nmit bei dieser am 15. Mai 1992 eingegangenem Schreiben, dass sie mit einer \nVerlängerung der Zuschlagsfrist einverstanden sei. Mit Schreiben der Klägerin vom \n25. Mai 1992 wurde die Bietergemeinschaft mit der Durchführung der \nStraßenbauarbeiten beauftragt.\n\n10\n\nSodann wurden in den Jahren 1992 und 1993 u.a. die \nVerkehrsberuhigungsmaßnahmen im Untersuchungsgebiet \"I. \" in E. , 2. \nBauabschnitt, durchgeführt. Zumindest ein Teil des aus dem Bauobjekt \"I1.------\nstraße \" stammenden Bodenaushubs wurde auf einem Zechengelände in E. \nabgelagert. Weil der Bodenaushub nach einer fachtechnischen Untersuchung nicht \nals unbedenklich eingestuft wurde, wurde er im Auftrag der Klägerin zu einem \nBruttopreis von 34.200,54 DM entsorgt. Ferner entstanden im Zusammenhang mit \nder Entsorgung des Straßenaufbruchs Kosten für gutachtliche Leistungen in Höhe \nvon 7.668,78 DM.\n\n11\n\nDie mit Zuwendungsbescheid Nr. 6/21 vom 29. August 1991 bewilligten Mittel in \nHöhe von 600.000,-- DM zahlte die Beklagte in zwei Raten an die Klägerin aus. Die \nerste Rate in Höhe von 250.000,-- DM ging am 12. Januar 2003 bei der Klägerin ein, \ndie zweite in Höhe von 350.000,-- DM am 18. November 1993.\n\n12\n\nMit Schreiben vom 31. Mai 1996 übersandte die Klägerin der Beklagten die \nVerwendungsnachweise für die bezuschusste Durchführung von \nVerkehrsberuhigungsmaßnahmen. \n\n13\n\nIm September und Oktober 1996 führte das Gemeindeprüfungsamt S. \nbei der Klägerin die überörtliche Prüfung hinsichtlich der Haushaltsjahre 1994 und \n1995 durch. Nach den Feststellungen des Prüfberichts hat die Klägerin bei der \nVergabe der Aufträge für die Durchführung von Verkehrsberuhigungsmaßnahmen im \nUntersuchungsgebiet \"I. \" in E. , 1. und 2. Bauabschnitt, erheblich gegen die \nVOB/A verstoßen. Zwar seien die entsprechenden Arbeiten, die hinsichtlich der \nPosition 11 des mehr als 100 Positionen umfassenden Leistungsverzeichnisses darin \nbestanden hätten, etwa 1.900 Tonnen kontaminierten Straßenaufbruchs als \nSondermüll zu deponieren, öffentlich ausgeschrieben worden. Auch die danach \nmaßgebliche Bieterrangfolge habe das Tiefbauamt der Klägerin zunächst korrekt \nermittelt. Nach dem so erarbeiteten Vergabevorschlag habe eine Firma aus \nS. als Mindestbieterin den 1. und eine Bietergemeinschaft aus E. den 2. \nPlatz erhalten. Anschließend habe jedoch die Bietergemeinschaft unter dem 7. April \n1992 für die Position 11 des Leistungsverzeichnisses einen Sondervorschlag \nunterbreitet, der sich auf ein kostengünstigeres Wiedereinbauen der teerhaltigen \nMassen bezogen habe. Nachdem die Klägerin daraufhin alle Bieter um Aussagen \ndazu gebeten habe, ob und zu welchen Preisen sie ebenfalls in dieser Weise \nverfahren könnten, habe sich gezeigt, dass nicht sämtliche Bieter in der Lage \ngewesen seien, derartig veränderte Leistungen zu erbringen. Mit anderen Bietern \nhabe die Klägerin insoweit mehrere nach der VOB/A unzulässige \nPreisverhandlungen geführt mit der Folge, dass drei Bieter für die Position 11 jeweils \nreduzierte Preise mitgeteilt hätten. Dadurch habe sich das Auftragsvolumen zwar um \n210.000,-- DM reduziert, die Rangfolge der Bieter sei aber zunächst dieselbe \ngeblieben. Indem allerdings die bisher an zweiter Stelle liegende Bietergemeinschaft \nunter dem 11. Mai 1992 ihre Angebotssumme nochmals gesenkt habe, habe sie \nnunmehr die Angebotssumme der Firma aus S. knapp unterschritten, \nsodass es zu einer wettbewerbswidrigen Änderung der Bieterrangfolge gekommen \nsei. Dementsprechend habe die Klägerin den Auftrag an die Bietergemeinschaft \nvergeben. Im Übrigen habe sich inzwischen angesichts der endabgerechneten \nMassen gezeigt, dass sich die Beauftragung dieser Bietergemeinschaft \nunwirtschaftlich ausgewirkt habe, wodurch der auf Grund der zweiten \nPreisverhandlungen bei der Position 11 erreichte vermeintliche Preisvorteil \ninsgesamt neutralisiert worden sei. \n\n14\n\nDie Klägerin widersprach der Einschätzung des Gemeindeprüfungsamtes, sie \nhabe bei der Erteilung des Bauauftrags an die Bietergemeinschaft gegen die \nBestimmungen der VOB verstoßen. Sie führte aus: Sie habe - nach der Ausschaltung \neines Rechenfehlers - zunächst beabsichtigt, den Auftrag der danach \npreisgünstigsten Firma zu erteilen. Durch den sodann seitens der Bietergemeinschaft \nunterbreiteten unverbindlichen Sondervorschlag, der kein Angebot im Rahmen des \nWettbewerbs dargestellt habe, sei der Verwaltung indessen bewusst geworden, dass \nstatt des Deponierens möglicherweise auch ein Entsorgen durch Recyclen in \nBetracht gekommen sei. In seiner Sitzung vom 29. April 1992 habe der \nHauptausschuss der Klägerin die Verwaltung deshalb einstimmig beauftragt, sich \ninsoweit um eine ökologisch und finanziell bessere Lösung zu bemühen Diese \nLösung habe gegenüber dem aus insgesamt 110 Positionen bestehenden bisherigen \nLeistungsverzeichnis lediglich eine geringfügige technische Änderung bedeutet. Der \nLkw habe nach dem Beladen des mit Teer kontaminierten Straßenaufbruchs nicht zu \neiner Deponie, sondern zu einer Recyclinganlage fahren müssen. Anschließend \nhabe die Verwaltung nach dem haushaltsrechtlichen Gebot der Wirtschaftlichkeit \nsowie unter Beachtung des Gleichheitssatzes und der Regeln eines gleichen und \ngerechten Wettbewerbs den Wettbewerb neu eröffnet. Sie habe allen Bietern \ntelefonisch die Möglichkeit eingeräumt, sich zu den entsprechenden Fragen zu \näußern und ihre Angebote zu ändern oder zu ergänzen. Nach Auswertung sämtlicher \ndaraufhin rechtzeitig eingegangenen Angebote habe der Hauptausschuss schließlich \nin seiner Sitzung vom 13. Mai 1992 einen einstimmigen Beschluss über die \nAuftragsvergabe gefasst. Den Auftrag habe die Firma erhalten, die das nunmehr \nwirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Dies habe zu Einsparungen in Höhe von \n250.000,-- DM gegenüber dem nächst günstigen Angebot geführt. Wegen des \nAblaufs der Bindefrist am 15. Mai 1992 sei die Vergabe damals zeitlich zwingend \nerforderlich gewesen. Eine Aufhebung der Ausschreibung mit einer nachfolgend \nvöllig identischen Neuausschreibung sei rechtlich nicht mehr möglich gewesen, weil \nder Bieterkreis das Preisniveau gekannt habe. Überdies habe sich die \nBieterrangfolge bereits dadurch geändert, dass eine dritte beteiligte Firma am 11. \nMai 1992 morgens ein Angebot vorgelegt habe, dass günstiger gewesen sei als das \nbisher an erster Stelle stehende. Schließlich seien die Prüfungsbemerkungen, dass \nsich die Beauftragung der Bietergemeinschaft unwirtschaftlich ausgewirkt habe, \nunrealistisch und praxisfremd. Diese Feststellungen beruhten nämlich darauf, dass \ndie nach Bauende im Jahre 1994 tatsächlich abgerechneten Massen mit den im \nJahre 1992 mitgeteilten Einheitspreisen eines nicht beauftragten Anbieters \nmultipliziert worden seien, zumal man bei diesem Vergleich die Position 11 \nunberücksichtigt gelassen habe. Es liege kein Verstoß gegen die VOB vor; denn bei \nder Änderung der Position 11 - Recyclen statt Deponieren - habe es sich nur um eine \ntechnische Änderung geringen Umfangs gehandelt. Zudem habe der Auftrag so zu \neinem um 250.000,-- DM günstigeren Eingangspreis vergeben werden können, \nwährend ein gegenteiliges Verhalten den Zielen der VOB nicht entsprochen hätte.\n \nIm Oktober 1996 leitete die Staatsanwaltschaft C. gegen einen Mitarbeiter des \nTiefbauamtes der Klägerin ein Ermittlungsverfahren wegen eines \nKorruptionsverdachts im Zusammenhang mit Baumaßnahmen der \nBietergemeinschaft ein. Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens wurden auch die \nBauakten beschlagnahmt, die die bezuschusste Verkehrsberuhigungsmaßnahme \nbetreffen.\n\n15\n\nMit Schreiben vom 6. Mai 1997 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass eine \nPrüfung des von der Klägerin vorgelegten Verwendungsnachweises wegen der \nBeschlagnahme der für die Prüfung erforderlichen Bauakten vorerst nicht erfolgen \nkönne.\n\n16\n\nIn einem Vermerk vom 12. Juni 1997 setzte sich die Staatsanwaltschaft C. \nmit den beim Ausbau der I1.------straße entstandenen Kosten auseinander. Ziel des \nVermerks war ein Vergleich der durch die Beauftragung der Bietergemeinschaft \nentstandenen Kosten mit den fiktiven Kosten, die entstanden wären, wenn der \nAuftrag stattdessen der Fa. G. -Bau GmbH oder W. Straßen- und Tiefbau \nGmbH erteilt worden wäre. Um insoweit eine Vergleichbarkeit der Angebote dieser \nFirmen mit der Abschlussrechnung der Bietergemeinschaft herstellen zu können, \nwurden kalkulatorisch die Mengenangaben in der Abschlussrechnung der \nBietergemeinschaft zugrundegelegt und sodann jeweils mit den angegebenen \nEinheitspreisen in den anderen Angeboten multipliziert. Nach diesem Vergleich wäre \ndie fiktive Abschlussrechnung der Fa. G. -Bau GmbH um 151.812,66 DM \ngünstiger gewesen als die der Bietergemeinschaft. Hierbei blieb die Position 11 - \nBeseitigung des Bodenaushubs - unberücksichtigt.\n\n17\n\nAm 27. Juli 1997 leitete das Gemeindeprüfungsamt S. seinen o.g. \nPrüfungsbericht der Beklagten zu. Zu den hiergegen vorgebrachten Einwänden der \nKlägerin führte es aus: Der Sondervorschlag der Bietergemeinschaft habe nicht noch \nnachträglich im Rahmen der \"Telefonaktion\" zugelassen werden dürfen, weil § 24 Nr. \n3 VOB/A grundsätzlich alle Nachverhandlungen ausschließe. Zulässig seien allein \nVerhandlungen zur Aufklärung des Angebotsinhalts oder über unumgängliche \ntechnische Änderungen geringen Umfangs. Diese Voraussetzungen lägen \nhinsichtlich der Nachverhandlungen betreffend die Leistungsposition 11 nicht vor. \n\n18\n\nMit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 17. November 1997 widersprach \ndie Klägerin der Wertung des Gemeindeprüfungsamts S. . Die beanstandete \nVergabeentscheidung sei rechtmäßig gewesen, weil die Umstellung von der \nDeponierung des Bodenaushubs auf dessen Recycling eine wegen der \nmaßgeblichen abfallrechtlichen Bestimmungen unumgängliche technische Änderung \ngeringen Umfangs gewesen sei. Der Umfang sei gering, weil die LKW´s nach dem \nBeladen statt zur Deponie nunmehr lediglich zur Recyclinganlage hätten fahren \nmüssen. Der damalige Leiter des Rechnungsprüfungsamts lege Wert auf die \nFeststellung, dass er bei der Abfassung seiner damaligen kritischen Stellungnahme \nvom 12. Mai 1992 nicht alle maßgeblichen Fakten gekannt habe. Nunmehr komme er \nzu einer abweichenden Bewertung des Vorgangs. In der insoweit in Bezug \ngenommenen neuen Erklärung des damaligen Leiters des Rechnungsprüfungsamtes \nvom 18. September 1997 heißt es im Wesentlichen, im Nachhinein komme er zu \ndem Ergebnis, dass die Einholung telefonischer Angebote in der zweiten \nAngebotsrunde durchaus zulässig gewesen sei, da die Verwaltung es unterlassen \nhabe, einen Submissionstermin festzusetzen. \n\n19\n\nIn einem Vermerk der Beklagten vom 10. Dezember 1997 betreffend die \nVerwendungsnachweisprüfung und die Prüfung der Beanstandungen des \nGemeindeprüfungsamts S. wird festgestellt, dass die Klägerin offensichtlich \ngegen die Bestimmungen der §§ 24, 25 VOB verstoßen habe. Bei einer evtl. \nRückforderung der Fördermittel müsse aber das öffentliche Rückforderungsinteresse \ndas gegenläufige Interesse der Klägerin überwiegen. Sollte dies der Fall sein, so \nseien die Kosten für die Leistungsposition 11 ganz oder teilweise von der Förderung \nauszuschließen. Es wurde vorgeschlagen, den Stand des staatsanwaltschaftlichen \nErmittlungsverfahrens zu erfragen und um Einsicht in die Ermittlungsakten zu bitten. \nSodann entschloss sich die Beklagte, zunächst den Ausgang des \nErmittlungsverfahrens abzuwarten, zumal ein möglicher Schaden erst bei Prüfung \nder von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Akten festgestellt werden könne. \n\n20\n\nMit Schreiben vom 29. Juni 1998 erstattete der Bürgermeister der Klägerin \nStrafanzeige gegen den damaligen Leiter des Rechnungsprüfungsamtes Herrn M. \nund den Mitarbeiter des Rechungsprüfungsamtes Herrn L. . Der Bürgermeister \nwarf ihnen vor, die Verwaltungsvorgänge der bezuschussten \nVerkehrsberuhigungsmaßnahme durch nachträgliches Einfügen der Stellungnahme \ndes Rechnungsprüfungsamtes vom 12. Mai 1992 manipuliert zu haben.\n\n21\n\nNachdem die Beklagte die fachtechnische Stellungnahme im Rahmen der \nVerwendungsnachweisprüfung am 23. September 1998 abgeschlossen hatte, teilte \nsie der Klägerin deren Ergebnis mit Schreiben vom 30. September 1998 mit: Bei der \nVerwendungsnachweisprüfung habe sich ergeben, dass durch die \nNachverhandlungen nach dem Submissionstermin hinsichtlich des \n\"Sondervorschlages Recyclen statt Deponieren\" gegen die §§ 24, 25 VOB/A \nverstoßen worden sei. Nach einem Runderlass des Finanzministeriums des Landes \nNordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997 seien bei schweren Verstößen gegen \ndie VOB grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und eine \nNeufestsetzung der Zuwendung angezeigt. Die Klägerin erhalte Gelegenheit, sich \nvor einer entsprechenden Entscheidung zu äußern. \n\n22\n\nDie Klägerin wiederholte daraufhin im Wesentlichen ihre bisherigen \nAusführungen und betonte vor allem, dass durch ihr Vorgehen Steuergelder im \nUmfang von 290.000,-- DM eingespart worden seien. Die §§ 49 Abs. 3, 49a VwVfG \nNRW - im Folgenden VwVfG - könnten nur dann zu auch in die Vergangenheit \nwirkenden Widerrufs- und Rückführungsentscheidungen berechtigen, wenn ein \nVerstoß gegen die Vorschriften des VOB auch mit einem Verstoß gegen den \nGrundsatz der Wirtschaftlichkeit verbunden sei. Denn die VOB diene gerade dazu, \nden im öffentlichen Haushaltsrecht allgemein geltenden Grundsatz der \nWirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu konkretisieren. Ferner wies die Klägerin auf \ndas gegen Herrn M. und Herrn L. eingeleitete Ermittlungsverfahren hin.\n\n23\n\nMit Schreiben vom 1. April 1999 teilte die Staatsanwaltschaft C. dem \nBürgermeister der Klägerin mit, dass sie das gegen Herrn M. und Herrn L. \neingeleitete Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt habe. \n\n24\n\nMit Änderungsbescheid Nr. 6/26 vom 6. Mai 1999 widerrief die Beklagte die der \nKlägerin mit Zuwendungsbescheid Nr. 6/21 vom 29. August 1991 insgesamt \ngewährte Landeszuwendung in Höhe von 600.000,-- DM in Höhe eines Teilbetrags \nvon 129.674,46 DM. Ferner setzte sie die Landeszuwendung auf 470.325,54 DM neu \nfest (für den Bundesanteil ab dem 12. Januar 1993 und für den Landesanteil ab dem \n18. November 1993), verlangte die Erstattung des Teilbetrages in Höhe von \n129.674,46 DM und ordnete nach § 49a Abs. 3 VwVfG die Verzinsung dieser \nSumme mit 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz an. \n\n25\n\nZur Begründung führte die Beklagte unter Hinweis auf die Ausführungen des \nGemeindeprüfungsamts sowie die dazu abgegebenen Stellungnahmen der Klägerin \nim Wesentlichen aus: Die Klägerin habe durch unzulässige Nachverhandlungen nach \ndem Submissionstermin schwerwiegend gegen die §§ 24 und 25 VOB/A verstoßen. \nDeshalb sei nach dem Runderlass des Finanzministeriums vom 17. Dezember 1997 \ngrundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Kürzung der \nZuwendung angezeigt. Der Sondervorschlag \"Recyclen statt Deponieren\" habe keine \nnur geringfügige Änderung des Gesamtauftrags bedeutet. Dessen sachgerechte \nDurchführung sei auch über eine Deponierung des Materials möglich gewesen. Das \nöffentliche Interesse am Teilwiderruf des Zuwendungsbescheids und der \nentsprechenden Rückforderung überwiege das gegenläufige Interesse der Klägerin. \nIn Anlehnung an die Schadensberechnung der Staatsanwaltschaft C. im Rahmen \ndes im Zusammenhang mit Auftragsvergaben an die Bietergemeinschaft \neingeleiteten Ermittlungsverfahrens sowie angesichts der besonderen finanziellen \nSituation der Klägerin sei ein Widerruf hinsichtlich eines Teilbetrages von 139.667,65 \nDM (80 v.H. von 151.812,66 DM) angemessen. Die Erstattungssumme von \n129.674,46 DM ergebe sich sodann durch den Abzug von 9.993,19 DM, welche die \nBeklagte der Klägerin im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung für die gesamte \nVerkehrsberuhigungsmaßnahme im Gebiet \"I. \" noch als weiteren \nFörderungsanteil bewilligte. \n\n26\n\nGegen den Bescheid vom 6. Mai 1999 legte die Klägerin am 25. Mai 1999 unter \nBezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen Widerspruch ein. Ergänzend führte sie \naus: Die von der Beklagten angeführte Rechtsgrundlage rechtfertige den Widerruf \ndes Zuwendungsbescheides nicht. Gemäß § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG könne ein \nZuwendungsbescheid nur widerrufen werden, wenn Zuwendungen nicht ihrem \nZweck entsprechend verwendet würden. In dem von der Beklagten erstellten \nVermerk über die Prüfung des Verwendungsnachweises heiße es ausdrücklich, dass \nder mit der Förderung beabsichtigte Zweck erreicht worden sei. Soweit es um den \nbehaupteten Verstoß gegen die Bestimmungen der VOB gehe, sei nicht \nanzunehmen, dass es sich dabei um die Zweckbestimmung i.S.d. § 49 Abs. 3 Nr. 1 \nVwVfG handele. Abgesehen davon liege ein Verstoß gegen die Bestimmungen des \nVergaberechts nicht vor. Bei der Frage der Geringfügigkeit einer technischen \nÄnderung dürfe es nicht auf den Umfang der Preisänderung ankommen. Diese \nAuslegung könne zwar grundsätzlich gerechtfertigt sein, sie trage aber den \nBesonderheiten des Einzelfalls nicht genügend Rechnung. Schließlich habe es sich \nwegen des nach abfallrechtlichen Bestimmungen bestehenden Vorrangs des \nRecycling vor der Deponierung auch um eine unumgängliche technische Änderung \ngehandelt. Ebenso wenig liege ein schwerer Verstoß gegen Vorschriften der VOB \nvor. Es sei gerade nicht der Fall gegeben, dass das annehmbarste Angebot durch \nNachverhandlungen verdrängt worden sei. Die Klägerin habe gerade keinen \nbestimmten Bieter bevorzugt, sondern im Hinblick auf das rechtlich bindende Gebot \nder Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit das annehmbarste Angebot ermittelt. Die \nVoraussetzungen für eine Neuausschreibung hätten nicht vorgelegen. Überdies hätte \ndie konkrete Gefahr bestanden, dass die wirtschaftlichen Ergebnisse einer \nNeuausschreibung erheblich schlechter ausgefallen wären, da den interessierten \nBietern die Preise bekannt gewesen seien. Die Klägerin habe allenfalls in Unkenntnis \nversehentlich einen formal falschen, im Ergebnis aber richtigen Weg gewählt. \n\n27\n\nDer Annahme eines schweren Verstoßes stehe auch entgegen, dass die \nLandesregierung entgegen den Vorschriften der VOB die Berücksichtigung \nvergabefremder Kriterien vorgegeben habe. So würden beispielsweise Bieter \nbevorzugt berücksichtigt, die Lehrlinge ausbildeten. Die Klägerin habe des Weiteren \nnicht heimlich die VOB verletzt und sei dann gleichsam nachträglich \"erwischt\" \nworden. Sie sei vielmehr nach wie vor der Auffassung, dass sie die VOB durchaus \nzutreffend angewandt habe. Schließlich habe das Innenministerium im Rahmen der \nExperimentierklausel des § 126 der Gemeindeordnung seine grundsätzliche \nBereitschaft erklärt, Befreiungen von Bestimmungen der VOB zu erteilen. Dabei gehe \nes vor allem um Ausnahmen vom Verbot der Nachverhandlungen. \n\n28\n\nSchließlich sei auch der Widerrufsgrund des § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG nicht \ngegeben. Bei den Vorschriften der VOB handelt es sich nicht um Auflagen im Sinne \ndieser Vorschrift. \n\n29\n\nJedenfalls habe die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht fehlerfrei \nausgeübt. Es sei nur unzureichend berücksichtigt worden, dass die von der Klägerin \nvorgenommene Auslegung der VOB durchaus noch vertretbar erscheine und dass \nein schwerer Verstoß gegen die VOB keineswegs angenommen werden könne. Des \nWeiteren sei die Beklagte von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, \nsoweit sie einen bewussten Verstoß in Kenntnis einer abweichenden Stellungnahme \ndes örtlichen Rechnungsprüfungsamtes unterstellt habe. Dessen Vermerk vom 29. \nApril 1992 sei für das weitere Vergabeverfahren durchaus berücksichtigt worden. \nDaraus sei nämlich zutreffend abgeleitet worden, dass das nachträglich eingereichte \nSchreiben der Bietergemeinschaft vom 7. April 1992 nicht allein Grundlage der \nVergabeentscheidung habe sein dürfen. Es sei deshalb sämtlichen Bietern erneut die \nMöglichkeit zur Abgabe eines Angebots eingeräumt worden. Ein bewusster Verstoß \ngegen die Bestimmungen des Vergaberechts scheide auch im Hinblick auf den \nVermerk des Rechnungsprüfungsamtes vom 12. Mai 1992 aus, denn dieser sei auch \nnach Auffassung der Staatsanwaltschaft offensichtlich erst nachträglich in die \nBauakte gegeben worden. \n\n30\n\nDer geltend gemachte Verzinsungsanspruch bestehe ebenfalls nicht. Die dem \nZuwendungsbescheid beigefügten Nebenbestimmungen hätten eine starren Zinssatz \nvon 6 % für den Fall einer etwaigen Rückerstattung vorgesehen. \n\n31\n\nLetztlich missachte der ausgesprochene Widerruf § 48 Abs. 4 VwVfG, der im \nvorliegenden Fall gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG entsprechend gelte. Die \nBeklagte habe von den Tatsachen, die den Widerruf des Verwaltungsaktes hätten \nrechtfertigen können, bereits im Jahre 1997 Kenntnis erlangt, den Widerruf jedoch \nerst im Mai 1999 ausgesprochen. Alle tatsächlich und rechtlich maßgeblichen \nZustände seien der Beklagten bereits im Jahre 1997 vom Gemeindeprüfungsamt \nS. und der Klägerin mitgeteilt worden. \n\n32\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 7. August 2000 wies die Beklagte den \nWiderspruch zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Zwar habe \nnach § 3 des Landesabfallgesetzes die Abfallverwertung Vorrang vor der sonstigen \nEntsorgung gehabt. Dieser Vorrang habe allerdings nur bei Beachtung bestimmter \nRahmenbedingungen, wie z.B. der technischen Möglichkeit der Verwertung \nbestanden. Bei bitumen/teerhaltigem Material seien wegen schädlicher \nUmwelteinwirkungen (abhängig von der Konzentration und vom vorgesehenen \nStandort für die Wiedereinbringung) besondere technische Bedingungen zu \nbeachten und zu prüfen, ob die zu beauftragende Firma die Voraussetzungen für \neine ordnungsgemäße Wiederverwertung erfülle. Eine derartige Prüfung habe bei \nrichtiger Anwendung des Abfallgesetzes bereits im Vorfeld der Ausschreibung \nstattfinden müssen. Die Klägerin habe aber stattdessen den für damalige Zeiten \nüblichen Standardausschreibungstext verwandt. Ob eine Entsorgung in Form des \nRecyclens unmöglich gewesen sei oder ob eine Entsorgung auf einer Deponie nicht \nebenfalls sachgerecht gewesen sei, habe nämlich erst nach entsprechender Prüfung \nbeurteilt werden können. Jedenfalls habe die Entsorgung von 1.900 Tonnen \numweltschädlichem Material sowohl vom Volumen als auch von den veranschlagten \nKosten her eine Teilleistung von größerem Umfang dargestellt. Die \nNachverhandlungen über den bezüglich dieser Position gewählten Entsorgungsweg \nstellten deshalb eine so umfangreiche technische Änderung dar, dass die durch § 24 \nNr. 3 VOB gezogenen Grenzen deutlich überschritten seien. Das von der Klägerin \nangenommene Angebot sei letztlich auch nicht das wirtschaftlichste gewesen, wenn \nman die im Nachhinein entstandenen Entsorgungskosten von 41.869,32 DM für die \nunzulässige Ablagerung des Abbruchmaterials hinzurechne. Bei richtiger Anwendung \nder VOB habe die Klägerin die Ausschreibung aus schwerwiegenden Gründen \n- nämlich wegen der Änderung der Verdingungsunterlagen und aus \nWirtschaftlichkeitserwägungen - nach § 26 VOB aufheben und das Bauvorhaben \nerneut ausschreiben müssen. \n\n33\n\nDer Sondervorschlag der Arbeitsgemeinschaft habe von vornherein nicht \nzugelassen werden dürfen, weil er nicht Gegenstand der zum Eröffnungstermin \nvorgelegten Angebote gewesen sei. Aus dem Inhalt des Vermerks vom 29. April \n1992 sei sehr wohl die Kenntnis, zumindest aber der Verdacht eines VOB-Verstoßes \nherzuleiten. Die Klägerin müsse sich vorhalten lassen, keinerlei weitere \nNachforschungen angestellt zu haben. In Zweifelsfällen habe auch die VOB-\nPrüfstelle bei der Beklagten eingeschaltet werden können. \n\n34\n\nDie Erhöhung des Zinssatzes gegenüber dem im Zuwendungsbescheid \nfestgelegten rechtfertige sich nach Art. 10 des 3. Gesetzes zur Änderung des \nVerwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom \n11. Dezember 1992. Darin sei geregelt, dass für Zinszeiträume, die vor dem \n12. Dezember 1992 lägen, der bisherige Zinssatz von 6 % geltend zu machen sei. Ab \ndem 12. Dezember 1992 sei bei der Festsetzung der Zinsen der neue Zinssatz (3% \nüber dem jeweiligen Diskontsatz) zu Grunde zu legen. Schließlich stehe der \nRechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides auch nicht § 48 Abs. 4 VwVfG \nentgegen, da der zuständige Sachbearbeiter die erforderliche Kenntnis nicht schon \nein Jahr vor Erlass des Bescheides gehabt habe. \n\n35\n\nDer Widerspruchsbescheid ist der Klägerin am 29. August 2000 zugestellt \nworden. \n\n36\n\nAm 27. September 2000 hat die Klägerin Klage erhoben und ihr Begehren unter \nWiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens weiter verfolgt. \nErgänzend hat sie ausgeführt, aus dem angefochtenen Bescheid gehe nicht hervor, \nob der Widerruf auch mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen solle. Der \nmaßgebliche Zeitpunkt sei insoweit nicht hinreichend bestimmt. Nachdem die \nBeklagte nach rechtlichem Hinweis des Verwaltungsgerichts ausgeführt hatte, der \nangefochtene Bescheid stütze sich nicht auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, sondern auf \nNr. 2 VwVfG, hat die Klägerin vorgetragen: Der Austausch der Widerrufsgründe im \nRahmen des Widerrufermessens sei unzulässig. Die Widerrufsgründe \nZweckverfehlung einerseits und Auflagenverstoß andererseits seien von sehr \nunterschiedlichem Gewicht, da ein Auflagenverstoß eher formaler Natur sei, während \ndie Verfehlung des Zwecks der Förderung die gesamte Maßnahme grundlegend in \nFrage stelle. Die in Bezug genommene Nebenbestimmung Nr. 3 ANBest-G sei \nschließlich auch keine Auflage im Rechtssinne. Der Hinweis auf nach gesetzlichen \nRegelungen oder Verwaltungsvorschriften ohnehin bestehenden Pflichten könne \nmangels eigenständigen Regelungsgehalts nicht als Verwaltungsakt angesehen \nwerden. \n\n37\n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\n38\n\nden Änderungsbescheid der Beklagten vom \n6. Mai 1999 und deren Widerspruchsbescheid vom \n7. August 2000 aufzuheben. \n\n39\n\nDie Beklagte hat beantragt, \n\n40\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n41\n\nDie Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin entgegen getreten. Sie hat im \nWesentlichen ausgeführt: Die Zulässigkeit des nunmehr erfolgten Austausches der \nErmächtigungsgrundlage für den Änderungsbescheid sei anhand der vom \nBundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätze über das Nachschieben von \nGründen zu beurteilen. Danach dürfe sich der Verwaltungsakt durch die nachträglich \neingeführten Gründe nicht in seinem Wesen verändern und der Betroffene nicht in \nseiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt werden. Zudem müssten die nachträglich \nvon der Behörde angegebenen Gründe schon bei Erlass des Verwaltungsaktes \nvorgelegen haben. Diese Voraussetzungen seien gegeben, weil sich die im \nVerfahren ausgetauschten Argumente ausschließlich mit der Frage befasst hätten, \nob ein Auflagenverstoß vorliege. \n\n42\n\nMit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. \nZur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, Nr. 3 ANBest-G sei keine \nAuflage im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts. Dagegen richtet sich die \nzugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihr \nbisheriges Vorbringen zusammenfassend wiederholt.\n\n43\n\nDer Vertreter des öffentlichen Interesses wendet sich ebenfalls gegen die \nerstinstanzliche Entscheidung und trägt im Wesentlichen vor, Nr. 3 ANBest-G sei als \nAuflage anzusehen.\n\n44\n\nDie Beklagte und der Vertreter des öffentlichen Interesses beantragen, \n\n45\n\ndas angegriffene Urteil zu ändern und die Klage \nabzuweisen. \n\n46\n\nDie Klägerin tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen und beantragt, \n\n47\n\ndie Berufung zurückzuweisen. \n\n48\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der \nBeteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte Bezug genommen. \n\n49\n\nEntscheidungsgründe: \n\n50\n\nDie Berufung hat Erfolg. \n\n51\n\nDie Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und \nverletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. \n\n52\n\nDer angefochtene Bescheid der Beklagten hat seine Rechtsgrundlagen in §§ 49 \nAbs. 3 Nr. 2, 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW. Es steht der Anwendbarkeit dieser \nBestimmungen nicht entgegen, dass sie erst auf Grund des Art. 1 Nrn. 6 und 7 des 3. \nGesetzes zur Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-\nWestfalen und zur Änderung anderer verwaltungsrechtlicher Vorschriften (GV.NRW. \n1992, S. 446) und damit erst nach Erlass des widerrufenen Zuwendungsbescheides \nin Kraft getreten sind. Denn nach Art. 10 Abs. 2 des genannten Änderungsgesetzes \nfinden die Regelungen in Art. 1 Nrn. 6 und 7 auch auf Bescheide über Zuwendungen \nAnwendung, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassen worden sind (zu den \nBesonderheiten bei der Zinsberechnung vgl. S. 31). Dies verstößt nicht gegen das \nrechtsstaatliche Rückwirkungsverbot. \n\n53\n\nVgl. für eine frühere Änderung des § 49 VwVfG: \nOVG NRW, Urteil vom 4. November 1993 - 4 A \n3488/92 -, Städte- und Gemeinderat 1994, 285. \n\n54\n\nSoweit der Zuwendungsbescheid vom 29. August 1991 durch den \nangefochtenen Bescheid teilweise aufgehoben wird, ist § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG \neinschlägig.\n\n55\n\nDie formelle Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheides wird nicht dadurch in \nFrage gestellt, dass die Beklagte sich zu dessen Begründung auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 \nVwVfG erst im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens berufen hat. Dieses Vorgehen \nverstößt nicht gegen § 39 Abs. 1 VwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt mit \neiner Begründung zu versehen ist, in der die wesentlichen tatsächlichen Gründe \nmitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Denn die \nBeklagte hatte den angefochtenen Bescheid mit einer dementsprechenden \nBegründung versehen. Dass in dieser Begründung unzutreffend auf § 49 Abs. 3 Nr. 1 \nVwVfG als Widerrufsgrundlage abgestellt worden war, ist im Rahmen des § 39 Abs. \n1 VwVfG unerheblich. Denn danach sind nur die nach Auffassung der Behörde \nmaßgeblichen Gründe mitzuteilen, mögen diese auch objektiv unzutreffend sein.\n\n56\n\nVgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-\nKommentar, 6. Aufl. 2001, § 39 Rn. 11a m.w.N.\n\n57\n\nNach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der \neine einmalige Geldleistung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks gewährt oder \nhierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder \nteilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem \nVerwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt \nhat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der rechtmäßig ergangene \nZuwendungsbescheid der Beklagten vom 29. August 1991, durch den eine einmalige \nzweckgebundene Geldleistung an die Klägerin gewährt worden ist, war mit einer \nAuflage verbunden, die die Klägerin nicht erfüllt hat. Eine derartige Auflage ist die \nRegelung in Nr. 3 der ANBest-G, die nach Teil II des Zuwendungsbescheides dessen \nBestandteil sind. Gemäß Nr. 3 ANBest-G sind bei der Vergabe von Aufträgen zur \nErfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht \nanzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Damit nimmt Nr. 3 ANBest-G \nBezug auf § 31 Abs. 2 der Gemeindehaushaltsverordnung, wonach bei der Vergabe \nvon Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden sind, die das Innenministerium \nbekannt gibt. Nach dem insoweit im Zeitpunkt der streitigen Vergabeentscheidung \nmaßgeblichen Runderlass des Innenministeriums vom 31. August 1991 - III b 3 - \n7/6002-988/91 -, MBl. NRW 1991, S. 1590, gelten als Vergabegrundsätze u.a. die \nTeile A und B der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) in der Fassung der \nAnlagen 1 und 2 des Gem.RdErl. d. Ministers für Stadtentwicklung, Wohnen und \nVerkehr v. 17. Februar 1989 -, MBl. NRW 1989, S. 273.\n\n58\n\nVgl. zur Zulässigkeit der in § 31 Abs. 2 GemHVO \nenthaltenen Verweisung auf eine \nVerwaltungsvorschrift: BVerwG, Beschluss vom 15. \nMärz 1989 - 7 B 108.88 -, NVwZ 1989, 377 ff. \n\n59\n\nDie Regelung in Nr. 3 ANBest-G ist eine Auflage i.S.v. §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 36 \nAbs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW, denn durch sie wird dem Begünstigten ein bestimmtes \nTun, nämlich die Beachtung der Bestimmungen der VOB/A und VOB/B bei der \nVergabe vorgeschrieben. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts handelt \nes sich nicht lediglich um einen unerheblichen Hinweis auf nach anderen \nRegelungen (hier § 31 GemHVO) ohnehin bestehende rechtliche Pflichten der \nKlägerin. Ob eine Erklärung einer Behörde ein Verwaltungsakt darstellt oder lediglich \neinen unverbindlichen Hinweis, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist \nentsprechend § 133 BGB darauf abzustellen, wie die Erklärung von ihrem \nAdressaten bei verständiger Würdigung zu verstehen ist. \n\n60\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Oktober 2004 \n- 15 A 4023/02 - m. w. N. ; Stelkens, in: Stelkens/ \nBonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 35 Rn. 43 \nm.w.N. \n\n61\n\nInsoweit spricht bereits die einleitende Formulierung der dem \nZuwendungsbescheid beigefügten Anlage \"Allgemeine Nebenbestimmungen für \nZuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (GV) (ANBest-G)\" dafür, dass die \nRegelung in Nr. 3 ANBest-G eine Auflage ist. Nach der angesprochenen einleitenden \nFormulierung enthalten die ANBest-G nämlich Nebenstimmungen (Bedingungen und \nAuflagen) i.S.d. § 36 VwVfG sowie notwendige Erläuterungen. Die auf ein striktes \nselbstständiges Verhaltensgebot abzielende und sich gerade nicht auf einen bloßen \nHinweis auf anderweitig bereits begründete Pflichten beschränkende Formulierung \nder Nebenbestimmung \"... sind zu beachten\", legt ein Verständnis als \"notwendige\" \nErläuterung fern. Hiergegen spricht auch das bei der Klägerin als \nZuwendungsempfängerin ohne weiteres erkennbare Interesse der Beklagten, an \neine vergaberechtswidrige Verwendung der Mittel möglichst weitgehende \nKonsequenzen knüpfen zu können, nämlich den Widerruf des Bescheides wegen \neines Auflagenverstoßes. Im Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheides \nwar ein solcher Widerruf bei einem Auflagenverstoß nicht nur nach § 49 Abs. 2 \nVwVfG mit Wirkung für die Zukunft zulässig, sondern nach haushaltsrechtlichen \nVorschriften auch mit Wirkung für die Vergangenheit.\n\n62\n\nVgl. § 8 Abs. 4 des Haushaltsgesetzes NRW (für \ndas Haushaltsjahr 1991 Gesetz vom 30. April 1991, \nGV. NRW. S. 206, 209).\n\n63\n\nDementsprechend ist eine § 3 ANBest-G entsprechende Nebenbestimmung \nauch vom Bundesverwaltungsgericht und vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof \nals Auflage verstanden worden.\n\n64\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C \n8.00 - ,BVerwGE 112, 360, 361,364; Bay. VGH, \nUrteile vom 18. November 1999 - 4 B 98.3534 -, \nBayVBl. 2000, 248 f., und vom 23. Oktober 1996 - 4 \nB 95.1027 -, NJW 1997, 2255 f.\n\n65\n\nDie hiermit gegebene Auflage, die Bestimmungen der VOB/A zu beachten, hat \ndie Klägerin nicht erfüllt. Die Beauftragung der Bietergemeinschaft durch die Klägerin \nmit Schreiben vom 25. Mai 1992 verstößt gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1a VOB/A. Nach \ndieser Bestimmung werden Angebote ausgeschlossen, die im Eröffnungstermin dem \nVerhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebots nicht vorgelegen haben. Das - \nvon der Klägerin angenommene - Angebot der Bietergemeinschaft vom 11. Mai 1992 \nwar danach ausgeschlossen, weil es der Klägerin erst nach dem Eröffnungstermin, \nder am 26. März 1992 stattfand, unterbreitet wurde. Die Rechtsfolge des § 25 Nr. 1 \nAbs. 1a VOB/A ist zwingend. Sie soll gewährleisten, dass alle Anbieter gleich \nbehandelt werden. Dies wäre nicht der Fall, wenn ein Bieter einen ungerechtfertigten \nZeitvorteil erhielte und ggf. nachträglich noch den Inhalt der Angebote anderer Bieter \nberücksichtigen könnte, indem er z.B. den Eröffnungstermin abwartet und sein \nAngebot nachbessert. Das gilt auch, wenn - wie hier - lediglich einzelne Teile eines \nan sich rechtzeitig eingegangenen Angebots geändert bzw. ergänzt werden. Solche \nErgänzungen und Änderungen sind ebenfalls unzulässig. \n\n66\n\nVgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A-Kommentar, \n§ 25 VOB/A Rn. 11. \n\n67\n\nAn dieser Bewertung ändert es nichts, dass dem geänderten Angebot der \nBietergemeinschaft Verhandlungen der Klägerin mit allen Bietern nach dem \nEröffnungstermin vorausgegangen waren. Dementsprechende Verhandlungen bei \nAusschreibungen sind nach der VOB/A - wie § 24 VOB/A zeigt - grundsätzlich \nverboten. § 24 VOB/A ergänzt die Regelungssystematik der Bestimmungen der \nVOB/A, indem er verhindert, dass der Auftraggeber die einmal gewählte Vergabeart \nstillschweigend wechselt und von einer Ausschreibung zu einer freihändigen \nVergabe bzw. in ein Verhandlungsverfahren übergeht. Die Vorschrift konkretisiert \ndamit den Wettbewerbsgrundsatz des § 2 Nr. 1 Sätze 2 und 3 VOB/A. Durch das \nVerbot, mit den Bietern nach Angebotsabgabe insbesondere über die Preise zu \nverhandeln, werden Manipulationsmöglichkeiten der Auftraggeber unterbunden und \nes wird zum Schutz der Bieter ein fairer Wettbewerb gesichert. \n\n68\n\nVgl. OLG Celle, Urteil vom 9. Mai 1996 - 14 U \n21/95 -, ZfBR 1997, 40; OLG Nürnberg, Urt. vom 15. \nJanuar 1997 - 4 U 2299/96 -, NJW-RR 1997, 854 \nf.\n\n69\n\nDas Bekenntnis zum Wettbewerbsgrundsatz belegt, dass die Bestimmungen der \nVOB/A entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ausschließlich dem Interesse des \nAuftraggebers an einem möglichst günstigen Angebot dienen. Gleichwohl hat das \nVerhandlungsverbot auch einen Bezug zur sparsamen Haushaltsführung. Entgegen \nanders lautenden Stimmen verhindert es keineswegs die Erzielung günstiger Preise \nfür die Auftrageber. Die Erfahrung zeigt vielmehr, dass gerade die formal korrekt \ndurchgeführte öffentliche Ausschreibung den günstigsten Angebotspreis zur Folge \nhat, weil alle Bieter an die Grenze ihrer Auftragskalkulation gehen müssen, um eine \nChance auf den Zuschlag zu haben. Sie können nämlich nicht von vornherein einen \nAufschlag kalkulieren, den sie sich im Nachhinein (teilweise) abverhandeln lassen. \n\n70\n\nVgl. Hertwig, Praxis der öffentlichen \nAuftragsvergabe, 3. Aufl. 2005, S. 111 ff.; \nMotzke/Pietzcker/ Prieß, a.a.O., § 24 Rn. 47.\n\n71\n\nAuf Grund von praktischen Erfordernissen ist es jedoch nicht sinnvoll, \nVerhandlungen mit Bietern ausnahmslos zu untersagen. Diesem Bedürfnis trägt die \nVOB/A Rechnung: Die Fälle, in denen Verhandlungen zulässig bleiben, regelt § 24 \nVOB/A als Ausnahmevorschrift. \n\n72\n\nVgl. OLG Nürnberg, a.a.O., 854.\n\n73\n\nWegen seines Ausnahmecharakters ist § 24 VOB/A eng auszulegen. Die dort \naufgeführten Tatbestände, die ausnahmsweise Verhandlungen zulassen, sind \ngrundsätzlich als abschließende Aufzählung aufzufassen.\n\n74\n\nVgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 24 \nRn. 3.\n\n75\n\nAusnahmen vom Verhandlungsverbot regeln § 24 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 3 VOB/A. \nIn § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sind die Fälle aufgeführt, in denen lückenhafte oder \nunklare Bewerbungen oder Angebote aufgeklärt werden dürfen. Dagegen bestimmt § \n24 Nr. 3 VOB/A die Voraussetzungen, unter denen die Bieter klare und \nunvollständige Angebote auf der Grundlage von Verhandlungen ändern können. \nDiese - im vorliegenden Fall allein in Betracht zu ziehende - Regelung rechtfertigt \nden Zuschlag an die Bietergemeinschaft jedoch nicht. § 24 Nr. 3 VOB/A lässt \nVerhandlungen nur bei Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder Angeboten \nauf Grund eines Leistungsprogramms zu. Bei Angeboten, die nicht einer exakten \nLeistungsbeschreibung entsprechen, sondern sich nur nach einem \nLeistungsprogramm richten oder bei Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen \nist es in der Regel erforderlich, diese Angebote den örtlichen Gegebenheiten oder \nden Anforderungen des Auftraggebers anzupassen. \n\n76\n\nVgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 24 Rn. 51. \n\n77\n\nDas Angebot der Bietergemeinschaft ist jedoch nicht auf Grund einer \nLeistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm i.S.v. § 24 Nr. 3 VOB i.V.m. § 9 Nrn. \n10 und 11 VOB/A ergangen, sondern auf Grund einer Leistungsbeschreibung mit \nLeistungsverzeichnis nach § 9 Nrn. 3 ff. VOB/A. Denn die der Ausschreibung durch \ndie Klägerin zu Grunde liegende Leistungsbeschreibung enthält Massenangaben \n(hinsichtlich der hier in Rede stehenden Position 11: 1.900 to), während beim \nLeistungsprogramm Massenangaben gerade fehlen,\n\n78\n\nvgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 9 Rn. \n55,\n\n79\n\nund erst der vom Auftragnehmer zu erstellenden Ausführungsplanung \nentnommen werden können. § 24 Nr. 3 VOB/A rechtfertigt den Zuschlag an die \nBietergemeinschaft auch dann nicht, wenn man davon ausgehen wollte, dass deren \ngeändertes Angebot auf einen Änderungsvorschlag zurückgeht. Versteht man die \nAngebote der Bietergemeinschaft vom 7. April und 11. Mai 1992 - die insoweit allein \nin Betracht kommen - als Änderungsvorschläge, so sind diese erst nach dem \nSubmissionstermin bei der Klägerin eingegangen und sie waren deshalb jedenfalls \nnach § 25 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von der Wertung der Angebote ausgeschlossen. § 24 \nNr. 3 VOB/A lässt dagegen Verhandlungen nur hinsichtlich solcher Angebote, \nNebenangebote und Änderungsvorschläge zu, die nicht bereits nach § 25 VOB/A \nzwingend ausgeschlossen sind. Die Voraussetzungen des § 24 Nr. 3 VOB/A liegen \naber auch unabhängig von den vorstehenden Erwägungen nicht vor. Denn § 24 Nr. 3 \nVOB/A betrifft lediglich Verhandlungen zur Vereinbarung unumgänglicher \ntechnischer Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebender Änderungen \nder Preise. Die in Rede stehende Änderung der Beseitigung des kontaminierten \nBodenaushubs von der Deponierung zum Recycling hat jedoch keinen geringen \nUmfang. Die Grenze des geringen Umfangs ist auch an den Auswirkungen auf die \nPreise zu messen. Führt die technische Änderung zu einer Reduzierung des \nAngebotspreises um mehr als 10 %, so hat die Änderung grundsätzlich keinen \ngeringen Umfang mehr. \n\n80\n\nVgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 24 Rn. 54 \nm.w.N.\n\n81\n\nSo liegt der Fall hier. Das ursprüngliche Angebot der Bietergemeinschaft in Höhe \nvon 1.955.767,52 DM hat sich auf Grund des geänderten Angebots auf 1.624.369,53 \nDM und damit um mehr als 10 % reduziert. \n\n82\n\nDie Überschreitung der Grenze der Änderung geringen Umfangs wird auch nicht \ndurch andere Umstände in Frage gestellt. Denn das Recyclen statt des Deponierens \ndes Bodenaushubs betrifft zum einen wesentliche technische Änderungen und \nbezieht sich zum anderen auf 1.900 Tonnen und damit eine beträchtliche Menge \nAushubmaterials. \n\n83\n\nEs kann hiernach offen bleiben, ob § 24 Nr. 3 VOB/A auf geringfügige sonstige \nAngebotsänderungen, auch wenn sich diese nicht auf Nebenangebote, \nÄnderungsvorschläge oder Angebote auf Grund eines Leistungsprogramms \nbeziehen, entsprechend anzuwenden ist. \n\n84\n\nVgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, § 24 Rn. 55 m.w.N. \n\n85\n\nSchließlich kann die Klägerin zur Rechtfertigung des Vergaberechtsverstoßes \nauch nicht mit dem Vortrag gehört werden, sie habe die Aufschreibung nicht \naufheben dürfen und sei deshalb zu Nachverhandlungen gezwungen gewesen. Denn \nnach § 26 VOB/A kann die Ausschreibung u.a. aufgehoben werden, wenn sich die \nGrundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben. Dieser Fall lag hier vor, \nwenn - wie die Klägerin vorträgt - die geänderte Beseitigung des Bodenaushubs \nrechtlich zwingend geboten war. War die geänderte Beseitigung aber nicht rechtlich \ngeboten, so bestand von vornherein kein zwingender Grund für die von der Klägerin \ngetätigten Nachverhandlungen.\n\n86\n\nDer danach grundsätzlich zulässige Widerruf erfolgte auch innerhalb der \nJahresfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG und damit \nrechzeitig. \n\n87\n\nErhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines \nrechtswidrigen, bzw. den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes \nrechtfertigen, so ist gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG der \nWiderruf nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. \nWird eine mit einem begünstigenden Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht \nerfüllt, so beginnt die Frist für dessen Widerruf erst zu laufen, wenn die Behörde den \nAuflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidung \nerheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Maßgeblich ist dabei die Kenntnis \ndes für die Entscheidung über die Rücknahme oder den Widerruf zuständigen \nAmtswalters. \n\n88\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C \n8.00 -, BVerwGE 112, 360 ff. \n\n89\n\nZu den weiteren für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen \ngehören insbesondere die für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände. \n\n90\n\nHiervon ausgehend begann der Fristenlauf nicht bereits mit der Übersendung \ndes Prüfberichts des Gemeindeprüfungsamtes S. an die Beklagte mit \nSchreiben vom 21. Juli 1997. Die darin enthaltenen Vorwürfe, die Klägerin habe bei \nder Vergabe des Auftrags an die Bietergemeinschaft erheblich gegen die \nBestimmungen der VOB/A verstoßen, bedurfte nämlich näherer Aufklärung durch die \nBeklagte. Diese Aufklärung war insbesondere auch deshalb erforderlich, weil die \nKlägerin die gegen sie gerichteten Vorwürfe nachdrücklich zurückgewiesen hatte. \nEntgegen der Ansicht der Klägerin begann der Fristenlauf auch nicht etwa im \nunmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vermerk des Dezernats 34 der \nBeklagten vom 10. Dezember 1997, auch wenn darin von einem offensichtlichen \nVerstoß gegen die Bestimmungen der §§ 24 und 25 VOB/A die Rede ist. Daraus \nkann nämlich nicht geschlossen werden, dass auch die für die Ermessensbetätigung \nerforderlichen Tatsachen feststanden. Vielmehr heißt es insoweit im Vermerk \nausdrücklich, dass eine Rückforderung der Zuwendungsmittel eine Abwägung \nvoraussetze und dass im Falle des Überwiegens des öffentlichen Interesses \ngegenüber dem Interesse des Klägers die Kosten für die in Rede stehende \nLeistungsposition 11 ganz oder teilweise ausgeschlossen seien. Vor diesem \nHintergrund begann die Jahresfrist frühestens mit der fachtechnischen \nStellungnahme des Beklagten vom 23. September 1998, sodass der angefochtene \nWiderrufsbescheid vom 6. Mai 1999 jedenfalls innerhalb der Jahresfrist ergangen ist. \n\n91\n\nVon der damit gegebenen Widerrufsmöglichkeit des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 \nVwVfG NRW hat die Beklagte rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Insbesondere ist \nkein Ermessensfehler gegeben. Auf die Ausübung des in § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG \neingeräumten Ermessens konnte hier nicht verzichtet werden. Zwar zwingen die \nhaushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen \nvon Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Zuwendung, sofern nicht \naußergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich \nerscheinen lassen. Fehlt es an derartigen Umständen, so bedarf es grundsätzlich \nkeiner besonderen Ermessenserwägungen. In Fällen der vorliegenden Art ist jedoch \nzu bedenken, dass ein Widerruf auch länger zurückliegende Zeiträume erfassen und \ndamit entsprechend höhere Zahlungspflichten auslösen kann. Deshalb kann der \nWiderruf - etwa bei Pflichtverletzungen von geringem Gewicht oder im Hinblick auf \ndie wirtschaftliche Situation des Zuwendungsempfängers - aus Gründen der \nVerhältnismäßigkeit auf bestimmte Zeiträume oder in anderer Weise zu beschränken \nsein. \n\n92\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 \n- 3 C 22.02 -, NVwZ-RR 2004, 413 ff. \n\n93\n\nDieser Vorgabe trägt der Runderlass des Finanzministeriums des Landes \nNordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997 Rechnung, der ermessensbindenden \nCharakter hat und deshalb bei der Prüfung, ob die Behörde ermessensfehlerhaft \ngehandelt hat, zu berücksichtigen ist. \n\n94\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember \n2000 - 4 A 5182/99 -.\n\n95\n\nNach diesem Erlass, den die Beklagte ihrer Ermessensausübung zutreffend zu \nGrunde gelegt hat, ist ein Widerruf des Zuwendungsbescheides grundsätzlich bei \nVorliegen eines schweren Verstoßes gegen die VOB angezeigt. Ein derartiger \nVerstoß liegt nach dem Erlass vor bei Ausschluss des annehmbarsten Angebots \ndurch nachträgliche Verhandlungen über Änderungen der Angebote oder Preise. Die \nBewertung eines derartigen Verstoßes gegen die Bestimmungen der VOB als schwer \nist nicht zu beanstanden, weil das Verbot von Nachverhandlungen zu den \nGrundsätzen des Vergaberechts zählt. Vom Vorliegen der genannten \nVoraussetzungen ist die Beklagte zutreffend ausgegangen, weil durch die \nunzulässigen Nachverhandlungen der Klägerin mit der Bietergemeinschaft das \nannehmbarste Angebot - das der Fa. G. -Bau GmbH - von der Vergabe \nausgeschlossen worden ist. \n\n96\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin liegen keine Umstände vor, die den von \nihr begangenen konkreten Rechtsverstoß ausnahmsweise nicht als \"schwer\" \nerscheinen lassen könnten. Hierbei ist es insbesondere unerheblich, dass die \nKlägerin - jedenfalls aus ihrer Sicht - das günstigste Angebot angenommen hat. \nDurch die Bestimmungen der VOB soll - wie oben bereits ausgeführt - insbesondere \nauch der faire Wettbewerb gesichert werden. In diesem Sinne heißt es auch in \ngenannten Runderlass des Finanzministeriums, die Vergabevorschriften seien für \nZuwendungsempfänger verbindlich, um die Zuwendungen im Rahmen des \nWettbewerbs wirtschaftlich und sparsam zu verwenden. Die Klägerin verkennt \ndeshalb den Sinn und Zweck der Regelungen der VOB, wenn sie meint, sich über \ndiese im Interesse eines möglichst günstigen Angebots hinwegsetzen zu können. \n\n97\n\nDie Ermessensausübung der Beklagten ist auch hinsichtlich des Umfangs des \nWiderrufs nicht zu beanstanden. Hierbei hat sich die Beklagte von Nr. 2 des \ngenannten Runderlasses leiten lassen, wonach im Regelfall förderungsrechtliche \nKonsequenzen dergestalt zu ziehen sind, dass die Kosten für die jeweilige \nAuftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung \nausgeschlossen werden. Weil dies angesichts des Umfangs der Auftragseinheit, \nderen Kosten 1.624.369,53 DM betragen haben, nach Einschätzung der Beklagten \nzu einer erheblichen Härte für die Klägerin geführt hätte, hat die Beklagte die \nRückforderung im Einklang mit dem genannten Runderlass zunächst auf 20 v.H. der \nGesamtzuwendung in Höhe von 1.844.800 DM und damit auf 368.960,-- DM \nvermindert. Nach dem Runderlass kann der Rahmen von 20 % bis 25 % bei \nVorliegen besonderer Gründe unterschritten werden. Im Hinblick auf die schlechte \nfinanzielle Lage der Klägerin und deren Ziel, aus Gründen der Kostenersparnis das \ngünstigste Angebot anzunehmen, hat die Beklagte zu Gunsten der Klägerin derartige \nbesondere Gründe angenommen und den Umfang der Aufhebung weiter auf \n139.667,65 DM reduziert. Dabei hat sie sich von der Schadensberechnung der \nStaatsanwaltschaft C. leiten lassen, die einen Kostenvergleich der Angebote der \nBieter - ohne die betroffene Position 11 - enthält. Das diese vergleichende \nBetrachtungsweise zu Lasten der Klägerin ermessensfehlerhaft wäre, ist nicht \nersichtlich. Schließlich hat die Beklagte den Widerrufsbetrag im Hinblick auf \nförderungsfähige Mehrkosten in Höhe von 12.941,48 DM auf 129.674,46 DM weiter \nvermindert.\n\n98\n\nDie Beklagte ist bei ihrer Ermessensentscheidung auch nicht etwa von falschen \nVoraussetzungen ausgegangen. Sie hat nicht etwa angenommen, die Klägerin habe \ndie in Rede stehende Vergabe in Kenntnis des auf den 12. Mai 1992 datierten \nVermerks ihres Rechnungsprüfungsamtes vorgenommen und deshalb bewusst \ngegen Bestimmungen des Vergaberechts verstoßen. Vielmehr hat die Beklagte im \ninsoweit maßgeblichen Widerspruchsbescheid auf den Vermerk des \nRechnungsprüfungsamtes vom 29. April 1992 abgehoben und daraus zutreffend den \nSchluss gezogen, die Klägerin habe zumindest den Verdacht eines Verstoßes gegen \ndas Vergaberecht haben müssen.\n\n99\n\nDie materielle Rechtmäßigkeit des Teilwiderrufs des Zuwendungsbescheides \nwird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte sich auf die maßgebliche \nErmächtigungsgrundlage erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens berufen hat. \nNach den insoweit maßgeblichen Grundsätzen des sog. Nachschiebens von \nGründen haben die Verwaltungsgerichte grundsätzlich umfassend zu prüfen, ob das \nmaterielle Recht die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt oder \nnicht; hierzu gehört auch die Prüfung, ob ein angegriffener Verwaltungsakt kraft einer \nanderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig ist. \n\n100\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1989 - 4 C \n40.88 -, Buchholz 407.4 § 8a FStrG Nr. 5.\n\n101\n\nZwar lässt sich dieser Grundsatz auf Ermessensentscheidungen - wie hier - nicht \nuneingeschränkt übertragen. In der Rechtsprechung wird aber auch bei \nErmessensentscheidungen ein solches Auswechseln der Rechtsgrundlage nicht \ngrundsätzlich als unzulässig angesehen. \n\n102\n\nVgl. BVerwG, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, \nUrteil vom 26. Mai 1994 - 5 S 2637/93 -, NVwZ 1995, \n397; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. \nDezember 1999 - B 2 S 73/99 -, VwRR MO 2000, \n196 ff. \n\n103\n\nDie Heranziehung anderer als im angefochtenen Bescheid genannter Normen ist \ndem Gericht nur dann verwehrt, wenn die anderweitige rechtliche Begründung zu \neiner Wesensveränderung des angefochtenen Bescheides führen würde. \n\n104\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1989 - 9 C \n28.89 -, DVBl. 1990, 490 m.w.N.; OVG Sachsen-Anhalt, \na.a.O. \n\n105\n\nDass die streitgegenständliche Verfügung hier durch den Austausch der \nEingriffsnorm eine Wesensveränderung erfahren haben könnte, ist nicht ersichtlich. \nDie Erwägungen, die dem angegriffenen Verwaltungsakt zu Grunde liegen, tragen \ndie Entscheidung auch auf der Grundlage der nunmehr herangezogenen \nErmächtigungsgrundlage des § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG. Die Beklagte hat den \nWiderruf der angefochtenen Verfügung von Anfang an mit dem Auflagenverstoß \nbegründet und auch die Ermessenserwägungen der Beklagten beziehen sich \nausschließlich hierauf. \n\n106\n\nDer Austausch der Ermächtigungsgrundlage wäre im Übrigen auch dann \nzulässig, wenn man ihn an § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 45 Abs. 2 VwVfG \nmessen wollte.\n\n107\n\nVgl. hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, \nVwVfG-Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 45 Rn. 45 \nm.w.N. \n\n108\n\nNach diesen Bestimmungen ist eine Verletzung von Verfahrens- oder \nFormfehlern, die nicht den Verwaltungsakt nichtig macht, unbeachtlich, wenn die \nerforderliche Begründung nachträglich - bis zum Abschluss der ersten Instanz eines \nverwaltungsgerichtlichen Verfahrens - gegeben wird. Sollte in der zuvor unzutreffend \nangegebenen Ermächtigungsgrundlage überhaupt ein Verfahrens- oder Formfehler \nzu sehen sein, so führte dieser jedenfalls nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes \ni.S.v. § 44 VwVfG NRW, sodass - wie hier geschehen - der Fehler jedenfalls noch im \nverwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt werden konnte. \n\n109\n\nErmächtigungsgrundlage für die Erstattungsaufforderung in Höhe von 129.674,46 \nDM ist § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Nach dieser Bestimmung sind bereits \nerbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt - wie hier - mit Wirkung \nfür die Vergangenheit widerrufen worden ist. Die zu erstattende Leistung ist durch \nschriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen. Für den Umfang der Erstattung - mit \nAusnahme der Verzinsung - gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches \nüber die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung entsprechend. Danach \nhat die Klägerin der Beklagten den ausgezahlten Zuwendungsbetrag im Umfang des \nTeilwiderrufs und mithin in der geforderten Höhe zu erstatten (§ 818 Abs. 2 BGB). \nHierbei bedarf es keiner Entscheidung des Senats, ob mit der Verwendung der \nerbrachten Leistungen der Beklagten für Wohnumfeldverbesserungsmaßnahmen \neine Entreicherung der Klägerin nach § 818 Abs. 3 BGB eingetreten war und ob sich \ndie Klägerin als öffentlich-rechtliche Körperschaft überhaupt auf eine Entreicherung \nberufen könnte. Diese Möglichkeit scheidet jedenfalls hier nach § 49 a Abs. 2 Satz 2 \nVwVfG aus, wenn der Begünstigte die Umstände kannte oder infolge grober \nFahrlässigkeit nicht kannte, die zum Widerruf des Verwaltungsaktes geführt haben. \nDabei ist davon auszugehen, dass sich die Kenntnis oder grob fahrlässige \nUnkenntnis des Erstattungspflichtigen nur auf die tatsächlichen Voraussetzungen \ndes den Widerruf auslösenden Auflagenverstoßes - hier den Verstoß gegen die \nVorschriften der VOB/A - beziehen muss, nicht jedoch auch auf die Qualifizierung der \nin Rede stehenden Nebenbestimmung als Auflage und die Würdigung des \nVerhaltens als vergaberechtswidrig.\n\n110\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1997 \n- 3 C 33.96 -, BVerwGE 105, 354, 362; Sachs, in: \nStelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 49a Rn. 65.\n\n111\n\nHiervon ausgehend kann sich die Klägerin auf einen etwaigen Wegfall der \nBereicherung nicht berufen, weil sie die tatsächlichen Voraussetzungen des \nAuflagenverstoßes kannte.\n\n112\n\nDer von der Beklagten unter Nr. 4 des angefochtenen Bescheides geltend \ngemachte Zinsanspruch rechtfertigt sich nach § 49a Abs. 3 VwVfG. Hierbei kann \noffen bleiben, ob insoweit § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW in der ab dem 10. Juli \n2004 auf Grund des Elektronikanpassungsgesetzes (GV.NRW. 2004 S. 370) in Kraft \ngetretene Fassung (5 v.H. über dem jeweiligen Diskontsatz) Anwendung findet oder \ndie zuvor geltende Gesetzesfassung (GV.NRW. 1992, S. 448) heranzuziehen ist (3 \nv.H. über dem jeweiligen Diskontsatz). Denn das Verzinsungsbegehren in Höhe von \n3 v.H. über dem jeweiligen Diskontsatz ist nach beiden Gesetzesfassungen \ngerechtfertigt. Es steht dem Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe auch nicht \nentgegen, dass der zum Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheides \nmaßgebliche Zinssatz 6 v.H. betrug. Nach der Übergangsvorschrift in Art. 10 Abs. 2 \n1. Halbsatz des 3. Gesetzes zur Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für \ndas Land Nordrhein-Westfalen und zur Änderung anderer verwaltungsrechtlicher \nVorschriften vom 24. November 1992 (GV. NRW. S. 446) findet § 49a Abs. 3 VwVfG \nNRW auch auf Bescheide über Zuwendungen Anwendung, die vor Inkrafttreten \ndieses Gesetzes erlassen worden sind. Die Anwendung des § 49a Abs. 3 VwVfG \nNRW wird auch nicht eingeschränkt durch Art. 10 Abs. 2 Halbsatz 2 des genannten \nÄnderungsgesetzes, wonach der in § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW bezeichnete \nZinssatz für vor Inkrafttreten des Gesetzes geltend gemachte Zinsansprüche erst ab \nInkrafttreten des Gesetzes gilt. Denn der in Rede stehende Zinsanspruch ist weder \nvor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes geltend gemacht worden noch betrifft er \nZinsansprüche für Zeiträume, die vor Inkrafttreten des Gesetzes liegen. Die von der \nKlägerin geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die \nAnwendung des § 49a Abs. 3 Satz 1 auf vor dessen Inkrafttreten ergangene \nZuwendungsbescheide, \n\n113\n\nvgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, \nVwVfG-Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 49a Rn. 2, \n\n114\n\ngreifen jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht durch, in der die \nzurückgeforderte Leistung erst nach Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung \nerbracht worden ist. \n\n115\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über \ndie vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 \nder Zivilprozessordnung. \n\n116\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht vorliegen. \n\n117","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281945","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-02-22/15-a-1065-04","cited_norms":[{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":12},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":4},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 49a","ref_norm":"49a","n":3},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"FStrG","ref":"§ 8a","ref_norm":"8a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 170","ref_norm":"170","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/281945","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/281945","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-02-22/15-a-1065-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/281945","retrieved":"2026-07-09 02:56:36.607323+00:00"}}