{"status":"available","doknr":"OLD282630","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2005:0119.22D.A1433.03BDG.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2005-01-19","aktenzeichen":"22d A 1433/03.BDG","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird geändert.\n\nDie Beklagte wird wegen Dienstvergehens in das Amt einer Postoberschaffnerin \n(Besoldungsgruppe A 3 BBesO) versetzt.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht die \nKlägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Klägerin hat am 7. November 2002 Disziplinarklage erhoben mit dem Ziel \neiner Zurückstufung der Beklagten.\n\n3\n\nDie am 4. Juni 1970 geborene Beklagte trat am 1. August 1988 als \nAuszubildende zur Dienstleistungsfachkraft in den Dienst der ehemaligen Deutschen \nBundespost ein. Nach Bestehen der Abschlussprüfung für den einfachen Postdienst \nmit der Note \"ausreichend\" wurde sie ab dem 23. Juni 1990 zunächst als Arbeiterin in \nder Briefzustellung beschäftigt. Auf ihren Antrag wurde sie mit Wirkung vom 1. Mai \n1994 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Postoberschaffnerin \nernannt. Nach zweimaliger Zurückstellung wegen gesundheitlicher Nichteignung \nwurde sie am 25. März 1996 zur Posthauptschaffnerin (Besoldungsgruppe A 4 \nBBesO) befördert. Mit Wirkung vom 4. Juni 1997 wurde ihr die Eigenschaft einer \nBeamtin auf Lebenszeit verliehen. \n\n4\n\nDie Beklagte war zuletzt ab Mitte Oktober 2000 als Vertreterin in der Zentralen \nAnschriften Clearing Stelle (ZAC) beim Zustellstützpunkt T. B. eingesetzt, \nnachdem sie zuvor als Mitarbeiterin in der Briefeingangsverteilung beim \nZustellstützpunkt C. -C1. bzw. davor in der Personalabteilung beim Briefzentrum \nU. -T1. beschäftigt war. Ihre Leistungen wurden in der zuletzt erteilten \nBeurteilung vom 14. August 2000 als nicht immer zufrieden stellend beurteilt. \n\n5\n\nSeit Ende Januar 2001 hat die Beklagte - von wenigen Unterbrechungen \nabgesehen - infolge Erkrankung, Schwangerschaft, Mutterschutzzeit und \nErholungsurlaub keinen Dienst mehr verrichtet. Auf ihren Antrag ist ihr für die Zeit \nvom 2. Februar 2002 bis 2. Juli 2006 die sog. Elternzeit bewilligt worden. Sie erhält \ndaher seitdem keine Dienstbezüge mehr. \n\n6\n\nDie Beklagte ist seit September 2000 in erster Ehe verheiratet und hat eine am \n11. Oktober 2001 geborene Tochter sowie einen am 3. Juli 2003 geborenen Sohn. \nIhr Ehemann ist als Angestellter beim Landschaftsverband S. , Rheinisches \nStraßenbauamt in F. , vollzeitbeschäftigt. \n\n7\n\nDurch Bescheid des Versorgungsamtes B1. vom 20. März 2000 ist der \nBeklagten ab dem 31. Januar 2000 ein Grad der Behinderung (GdB) von 30 \nzuerkannt worden. Der von ihr gestellte Antrag auf Gleichstellung nach dem \nSchwerbehindertengesetz blieb ohne Erfolg. \n\n8\n\nDie Beklagte ist bisher weder disziplinarrechtlich noch strafrechtlich \nvorbelastet.\n\n9\n\nDurch Bescheid vom 23. September 1999 stellte der Dienstvorgesetzte gemäß \n§ 9 BBesG den Verlust der Dienstbezüge der Beklagten für die Zeit vom \n20. September bis 14. November 1999 fest und ordnete gleichzeitig die sofortige \nVollziehung des Bescheides an. Die Beklagte beantragte hiergegen die \nEntscheidung des Bundesdisziplinargerichts. Durch Beschluss vom 14. Dezember \n1999 - XVI BK 12/99 - erhielt das Bundesdisziplinargericht den \nFeststellungsbescheid aufrecht. Der Beschluss wurde mit Ablauf des 20. Januar \n2000 rechtskräftig. \n\n10\n\nMit weiterem Bescheid vom 26. Mai 2000 stellte der Dienstvorgesetzte gemäß \n§ 9 BBesG den Verlust ihrer Dienstbezüge für den 11. Mai und den 20. Mai 2000 \nfest. Der Antrag der Beklagten auf disziplinargerichtliche Entscheidung blieb ohne \nErfolg. Das Bundesdisziplinargericht erhielt durch Beschluss vom 11. Dezember \n2000 - XVI BK 12/00 - den Feststellungsbescheid aufrecht. Der Beschluss ist seit \ndem 16. Januar 2001 rechtskräftig. \n\n11\n\nBereits zuvor hatte der Dienstvorgesetzte, der Leiter der Niederlassung BRIEF \nC. , mit Verfügung vom 26. Mai 2000 - zugestellt am selben Tage - gemäß § 26 \nBDO disziplinare Vorermittlungen gegen die Beklagte angeordnet mit der \nBegründung, die Beklagte habe ihre Dienstpflichten schuldhaft verletzt, indem \nsie\n\n12\n\n1. im Zeitraum vom 20. September bis 14. November 1999 dem Dienst \nungenehmigt schuldhaft ferngeblieben sei, \n\n13\n\n2. am 11. Mai und 20. Mai 2000 dem Dienst ungenehmigt schuldhaft \nferngeblieben sei, \n\n14\n\n3. über einen anstehenden Arzttermin am 8. Mai 2000 nicht rechtzeitig Mitteilung \ngemacht habe und dem Dienst zeitweise zwischen 12.00 und 14.00 Uhr \nunentschuldigt ferngeblieben sei,\n\n15\n\n4. am 11. Mai 2000 der Aufforderung, zu einer vertragsärztlichen \nDienstunfähigkeitsuntersuchung zu erscheinen, nicht nachgekommen sei und \n\n16\n\n5. am 22. Mai 2000 sich gegenüber ihrem Vorgesetzten, dem Abteilungsleiter \nPersonal/Recht, ungebührlich verhalten habe. \n\n17\n\nDie Beklagte erhielt in den Vorermittlungen Gelegenheit, sich zu den \ndisziplinaren Vorwürfen zu äußern. Mit Schreiben ihres Verteidigers vom 11. April \n2001 nahm sie zu dem wesentlichen Ergebnis der Vorermittlungen vom 12. Februar \n2001 abschließend Stellung und bat im Hinblick auf ihre persönliche Situation darum, \nvon der Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens abzusehen. \n\n18\n\nNachdem der Dienstvorgesetzte der Beklagten aufgrund des Ergebnisses der \nVorermittlungen zu der Auffassung gelangt war, dass ein förmliches \nDisziplinarverfahren einzuleiten sei, legte er den Vorgang dem Gebietsbeauftragten \nfür Disziplinarangelegenheiten vor und unterrichtete die Beklagte mit Schreiben vom \n5. September 2001 darüber, dass er die Einleitung des förmlichen \nDisziplinarverfahrens beabsichtige und die Beklagte die Mitwirkung des Betriebsrates \nbeantragen könne. Die Beklagte machte von dem Antragsrecht Gebrauch. Der \nnunmehr im Wege der Mitwirkung beteiligte Betriebsrat lehnte es mit Schreiben vom \n20. September 2001 ab, der beabsichtigten Maßnahme zuzustimmen, und hielt mit \nSchreiben vom 22. Oktober 2001 an seiner Stellungnahme fest. Im weiteren Verlauf \ndes Beteiligungsverfahrens legte der Betriebsrat mit Schreiben vom 13. November \n2001 die Sache dem Arbeitsdirektor der Deutschen Post AG zur Entscheidung vor. \nMit Schreiben vom 3. Dezember 2001 teilte der Arbeitsdirektor dem Betriebsrat nach \nPrüfung der Angelegenheit mit, dass er keine Möglichkeit sehe, von der Einleitung \ndes förmlichen Disziplinarverfahrens abzusehen, und hielt mit weiterem Schreiben \nvom 20. Dezember 2001 an dieser Entscheidung fest.\n\n19\n\nBis zum Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) am 1. Januar 2002 \nwurde das förmliche Disziplinarverfahren nicht mehr eingeleitet.\n\n20\n\nDie Klägerin hat mit ihrer Klage geltend gemacht, die Beklagte habe ein \nschwerwiegendes Dienstvergehen begangen, das ihre Zurückstufung erforderlich \nmache. Weil der Betriebsrat vor der ursprünglich beabsichtigten Einleitung des \nförmlichen Disziplinarverfahrens beteiligt worden sei, seien in dieser Hinsicht die \nFörmlichkeiten gewahrt worden (§ 85 Abs. 1 Satz 2 BDG). Sofern der Betriebsrat vor \nder Klageerhebung nochmals hätte mitwirken müssen, führe der Mangel der \nMitwirkung nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Vielmehr sei insoweit § 55 BDG \neinschlägig.\n\n21\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n22\n\n die Beklagte im Wege der Zurückstufung in das Amt einer\n\n23\n\n Postoberschaffnerin (Besoldungsgruppe A 3) zu versetzen.\n\n24\n\n Die Beklagte hat beantragt,\n\n25\n\n die Klage abzuweisen.\n\n26\n\nSie hat die Auffassung vertreten, dass die von der Klägerin erstrebte \nDisziplinarmaßnahme unangemessen sei und nicht dem Umstand Rechnung trage, \ndass sie bereits durch die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge und die \nDauer des Disziplinarverfahrens eine Pflichtenmahnung erfahren habe. Außerdem \nsei die Klage unzulässig, weil § 78 Abs. 2 Satz 2 BPersVG nicht beachtet worden \nsei.\n\n27\n\nDas Verwaltungsgericht hat durch das angefochtene Urteil die Klage als \nunzulässig abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Vor der Klageerhebung \nhabe die Beklagte auf ihr Antragsrecht nach § 78 Abs. 2 Satz 2 BPersVG \nhingewiesen werden müssen. Weil es daran fehle, sei die Klage unzulässig. Es \nhandele sich nicht um einen Mangel im Sinne von § 55 Abs. 1 BDG. Die Beklagte \nhabe den Mangel gerügt und somit auch nicht auf ihr Antragsrecht verzichtet.\n\n28\n\nMit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung macht die Klägerin \ngeltend:\n\n29\n\nDer vom Verwaltungsgericht angenommene Mangel betreffe eine \nProzesshandlung, die auf eine Entscheidung des Gerichts ziele und nicht unmittelbar \nin das Beamtenverhältnis eingreife. Auf diesen Fall sei die bisherige Rechtsprechung \ndes Bundesverwaltungsgerichts zum fehlerhaft ohne Personalratsmitwirkung \neingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahren übertragbar. Es handele sich um einen \nMangel des behördlichen Disziplinarverfahrens, das in die Disziplinarklage münde (§ \n34 BDG); das personalvertretungsrechtliche Mitwirkungsverfahren bilde ein \nNebenverfahren des behördlichen Disziplinarverfahrens. Alsdann sei nach § 55 BDG \nzu verfahren, der an die Stelle des § 67 Abs. 4 BDO getreten sei. Sollte die Beklagte \nden Mangel nicht fristgerecht gerügt haben, hätte ihn das Verwaltungsgericht \nunberücksichtigt lassen können. \n\n30\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n31\n\n das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem erstin-\n\n32\n\n stanzlichen Klageantrag zu erkennen.\n\n33\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n34\n\n die Berufung zurückzuweisen.\n\n35\n\nSie verteidigt das angefochtene Urteil und macht vorsorglich geltend, dass eine \nGehaltskürzung angemessen sei, weil sie sich auf den Rat ihrer damaligen \nBevollmächtigten verlassen habe, dass sie dem Dienst nicht unentschuldigt \nfernbleibe. \n\n36\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte und der beigezogenen Akten (2 Hefter Personalakten, 2 Hefter \nVorermittlungsakten, 1 Nachweisung gemäß § 65 BDO, 1 Hefter Unterlagen der \nKlägerin und Gerichtsakten XVI BK 12/99 und XVI BK 12/00 des \nBundesdisziplinargerichts) Bezug genommen.\n\n37\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\n38\n\nDie Berufung hat Erfolg.\n\n39\n\nAuszugehen ist zunächst davon, dass die Beklagte vor der Klageerhebung über \nihr Antragsrecht nach § 78 Abs. 2 Satz 2 BPersVG hätte belehrt werden müssen. \nDaran ändert nichts der Umstand, dass ein Mitwirkungsverfahren nach § 78 Abs. 1 \nNr. 3 BPersVG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung stattgefunden \nhat. Gegenstand dieses Verfahrens war die Absicht des Dienstvorgesetzten, gegen \ndie Beklagte das förmliche Disziplinarverfahren einzuleiten. Diese beabsichtigte \nMaßnahme unterscheidet sich von der später tatsächlich erhobenen Disziplinarklage \nso wesentlich, dass sich die erneute Belehrung der Beklagten nach § 78 Abs. 2 Satz \n2 BPersVG nicht erübrigte. Bei der tatsächlich durchgeführten Mitwirkung handelt es \nsich auch nicht um eine nach bisherigem Recht getroffene Maßnahme, die gemäß § \n85 Abs. 1 Satz 2 BDG wirksam bliebe. Diese Vorschrift betrifft nach außen wirkende \nMaßnahmen, nicht aber behördeninterne Mitwirkungsakte, um die es hier geht. Es \nkommt hinzu, dass eine etwa fortwirkende Mitwirkungs\"maßnahme\" des Betriebsrats \nhier leer liefe, weil sie allein auf die Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens \nbezogen werden könnte, die im Zeitpunkt der Klageerhebung aber nicht mehr \nmöglich war (vgl. § 85 Abs. 3 BDG). \n\n40\n\nDie fehlende (erneute) Belehrung der Beklagten über das \npersonalvertretungsrechtliche Antragsrecht ist - was auch die Klägerin einräumt - ein \nVerfahrensfehler. Der Senat folgt nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts, es \nhandele sich dabei um eine Klagevoraussetzung, die keine Regelung in § 55 Abs. 1 \nBDG erfahren habe und deshalb die Unzulässigkeit der Klage nach sich ziehe. Die \nhier zur Diskussion stehende personalvertretungsrechtliche Mitwirkung ist im Vorfeld \nder Klageerhebung Teil des behördlichen Disziplinarverfahrens, das erst mit der \nKlageerhebung abgeschlossen wird und in das Disziplinarverfahren vor dem \nVerwaltungsgericht übergeht (§§ 34, 52 BDG). Fehlt der innerbehördliche \nMitwirkungsakt - hier wegen der fehlenden Belehrung der Beklagten - , haftet der \ngleichwohl erhobenen Disziplinarklage ein Mangel an, der nach § 55 BDG \nüberwunden werden kann. \n\n41\n\nEbenso Lorenzen in Lorenzen u.a., BPersVG, Loseblattkommentar, § 78 RdNr. \n36.\n\n42\n\nZu keiner anderen Auffassung gelangte man im übrigen, wenn man den \nRechtscharakter der mangelbehafteten Disziplinarklage als Prozesshandlung als \nausschlaggebend ansähe. Dann handelte es sich nämlich um einen Mangel der \nKlageschrift im Sinne von § 55 Abs. 1 BDG, und zwar unabhängig davon, ob die \nNotwendigkeit, das personalvertretungsrechtliche Verfahren einzuhalten, auch von § \n52 Abs. 1 BDG erfasst wird.\n\n43\n\nDie Beklagte hat den Mangel nicht innerhalb der Frist von zwei Monaten gerügt. \nSie ist mit der am 15. November 2002 zugestellten Eingangsverfügung vom 8. \nNovember 2002 darüber belehrt worden, dass wesentliche Mängel des behördlichen \nDisziplinarverfahrens oder der Klageschrift innerhalb von zwei Monaten geltend zu \nmachen seien und das Gericht nicht oder nicht fristgerecht gerügte Mängel \nunberücksichtigt lassen könne. Diese Belehrung genügt den Anforderungen des § 54 \nBDG. Die Beklagte hat den Mangel erst in der mündlichen Verhandlung vom 3. \nFebruar 2003 und damit verspätet gerügt. Gemäß §§ 65 Abs. 1 Satz 1, 55 Abs. 2 \nBDG kann der Senat den Mangel unberücksichtigt lassen, weil seine \nBerücksichtigung die Erledigung des Verfahrens verzögern würde. Für diese \nErmessensentscheidung spricht hier insbesondere, dass der Betriebsrat in der Sache \nStellung bezogen hat und nicht ersichtlich ist, was durch eine erneute Mitwirkung \nnoch erreicht werden könnte. Die Beklagte hat auch nicht zwingende Gründe für die \nVerspätung glaubhaft gemacht. Solche zwingenden Gründe liegen nicht darin, dass \ndie Disziplinarkammer, nachdem ihr der Verfahrensmangel aufgefallen ist, rechtliche \nHinweise erteilt hat, die auf eine mögliche Unzulässigkeit der Klage zielten. Die \nBeklagte war nicht zwingend daran gehindert, zu dem Hinweis Stellung zu beziehen \nund den Mangel vorsorglich dem Grunde nach zu rügen. Dies gilt unabhängig davon, \ndass die Hinweise der Disziplinarkammer den Eindruck erwecken konnten, das \nGericht gehe dem Mangel von Amts wegen nach.\n\n44\n\nIn der Sache macht der Senat von der Ermächtigung des § 56 Satz 1 BDG \nGebrauch, das Disziplinarverfahren zu beschränken. Aus der weiteren Betrachtung \nwird der Vorwurf zu 3. in der Disziplinarklage ausgeschieden, weil es - wie im \nRahmen der Maßnahmebemessung auszuführen sein wird - auf diesen Vorwurf nicht \nankommt. Damit erübrigen sich vertiefende Ausführungen im Anschluss an die \nErörterung des Punktes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in der mündlichen \nVerhandlung.\n\n45\n\nSoweit es die Vorwürfe zu 1. und 2. betrifft, die Beklagte sei in der Zeit vom 20. \nSeptember 1999 bis zum 14. November 1999 sowie am 11. und 20. Mai 2000 dem \nDienst schuldhaft ungenehmigt ferngeblieben, ist der Senat an die tatsächlichen \nFeststellungen des Bundesdisziplinargerichts in den Beschlüssen vom 14. Dezember \n1999 - XVI BK 12/99 - und vom 11. Dezember 2000 - XVI BK 12/00 - gebunden (§ 57 \nAbs. 1 Satz 1 BDG). Der Senat hat jedoch die erneute Prüfung solcher \nFeststellungen zu beschließen, die offenkundig unrichtig sind (Satz 2).\n\n46\n\nDas Vorbringen der Beklagten rechtfertigt nicht den Schluss auf eine \noffenkundige Unrichtigkeit. Das Bundesdisziplinargericht hat sich in den beiden \nBeschlüssen, mit denen es die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge \naufrechterhalten hat, im einzelnen mit dem Vorbringen der Beklagten \nauseinandergesetzt und ihm insoweit Rechnung getragen, als es das Fernbleiben mit \neiner Ausnahme als fahrlässigen Pflichtverstoß gewertet hat. Lediglich, soweit es den \n11. Mai 2000 betrifft, hat das Bundesdisziplinargericht Vorsatz angenommen mit der \nBegründung, die Beklagte habe nicht einmal ein Attest des Arztes vorgelegt, den sie \nam Morgen des 11. Mai 2000 aufgesucht habe, und in Kenntnis ihrer Dienstfähigkeit \nauch die geforderte vertragsärztliche Untersuchung versäumt. Die Beweiswürdigung, \nbei der das Bundesdisziplinargericht maßgeblich auf das Ergebnis der amtsärztlichen \nUntersuchung vom 8. September 1999 abgestellt hat, ist nicht offenkundig, d.h. auf \nden ersten Blick, unrichtig. Der Amtsarzt, Leitender Kreismedizinaldirektor Dr. Q. , \nist aufgrund eigener Untersuchung der Beklagten unter Hinzuziehung fachärztlicher \nBefundberichte und einer neurologisch/psychiatrischen Zusatzbegutachtung zu der \nAuffassung gelangt, dass die Beklagte vollschichtig leichte Büroarbeiten verrichten \nkönne. In ihrer Aufforderung zum Dienstantritt vom 16. September 1999, die der \nBeklagten am 18. September 1999 ausgehändigt wurde, hat die Klägerin der \nBeklagten das Ergebnis des Gutachtens mitgeteilt und darauf hingewiesen, sie \nwerde privatärztliche Atteste bezüglich der bislang dargestellten orthopädischen und \nneurologischen Beschwerden nicht mehr anerkennen; die amtsärztliche \nBegutachtung habe nunmehr einen größeren Beweiswert als die Krankschreibung \ndurch den Privatarzt. In Kenntnis dieses Schreibens ist die Beklagte seit dem 20. \nSeptember 1999 dem Dienst ferngeblieben, ohne ärztliche Atteste vorzulegen, durch \ndie das amtsärztliche Gutachten ernsthaft in Frage gestellt worden wäre; die \nprivatärztlichen Atteste betrafen auch keine neuen Sachverhalte. Dies macht auch \ndie Beklagte nicht geltend. Ihr Einwand, sie habe die Bedeutung der \nvertragsärztlichen und amtsärztlichen Stellungnahmen verkannt und sich auf die \nprivatärztlichen Krankschreibungen verlassen, weil sie von ihren damaligen \nVerteidigern entsprechend beraten worden sei, zeigt keine offenkundig unrichtigen \nFeststellungen des Bundesdisziplinargerichts mit Blick auf die festgestellte \nFahrlässigkeit auf. Durch die bereits zitierte Aufforderung zum Dienstantritt war die \nBeklagte zutreffend über die Bedeutung der amtsärztlichen Begutachtung im \nVergleich mit privatärztlichen Attesten unterrichtet worden. Sie verstieß gegen die ihr \nobliegende Sorgfaltspflicht, als sie die Überzeugung gewann, bei einem \nunveränderten Sachverhalt gleichwohl dem Dienst fernbleiben zu dürfen. Daran \nändert nichts, dass sie sich durch ihren damaligen Verteidiger in ihrer Auffassung \nbestärkt sah. Ihr hätte ohne weiteres klar sein müssen, dass dessen Würdigung \nallein an ihrer Interessenlage ausgerichtet war. Die mit der Klageerwiderung vom 6. \nJanuar 2003 vorgelegten Schriftsätze vom 16. November 1999 und 21. Dezember \n1999 zeigen, dass sich der damalige Verteidiger von der einseitig gebliebenen \nVorstellung der Beklagten einnehmen ließ, sie werde in der Dienststelle gemobbt; die \nAufforderung zum Dienstantritt sei Teil des Mobbings. Aufschlussreich ist auch das \nAngebot des Verteidigers, auf die beabsichtigte Beschwerde zu verzichten, wenn der \nBeklagten ein leidensgerechter Arbeitsplatz in Heimatnähe zur Verfügung gestellt \nwerde.\n\n47\n\nSoweit es das Fernbleiben vom Dienst am 11. Mai 2000 betrifft, setzt die \nBeklagte der Würdigung des Bundesdisziplinargerichts, für diesen Fehltag sei nicht \neinmal eine privatärztliche Krankschreibung vorgelegt, nichts entgegen. Nichts \nanderes gilt für die Wertung des Bundesdisziplinargerichts, es gehe zu Lasten der \nBeklagten, wenn sie bei der kurzfristigen Abstimmung von Erholungsurlaub und der \ndarauf beruhenden Eintragung in das Urlaubsbuch nicht dafür Sorge trage, dass die \nmaßgebenden Personen nicht im unklaren über die tatsächlich von ihr geplanten und \nauch genommenen freien Tage blieben. \n\n48\n\nVon dem Vorwurf zu 4. stellt der Senat die Beklagte frei. Weil die Beklagte nach \nden bindenden Feststellungen des Bundesdisziplinargerechts am 11. Mai 2000 \nvorsätzlich - in Kenntnis der bestehenden Dienstfähigkeit - dem Dienst unerlaubt \nferngeblieben ist, kann ihr nicht zusätzlich der Vorwurf gemacht werden, sie habe \nsich der angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung entzogen, die ersichtlich \nnur dazu diente, eine privatärztliche Krankschreibung zu überprüfen. Weil eine \nsolche Krankschreibung hier fehlte und die Beklagte, was sie wusste, deshalb ihren \nDienst hätte antreten müssen, kann ihr nicht zusätzlich angelastet werden, sie habe \nsich die bereits gewonnene Erkenntnis noch vertrauensärztlich bestätigen lassen \nmüssen. Der Aktenvermerk vom 10. Mai 2000 (Bl. 187 Beiakte I)) und das \nAufforderungsschreiben vom 11. Mai 2000 (Bl. 229 Beiakte II) zeigen, dass es dem \nDienstvorgesetzten ausschließlich um die Überprüfung einer etwaigen \nprivatärztlichen Krankschreibung, nicht aber generell um eine vertrauensärztliche \nUntersuchung ging, der sich die Beklagte am 11. Mai 2000 unabhängig von einer \nprivatärztlichen Krankschreibung hätte stellen müssen. Bei dieser Sachlage kommt \nes nicht darauf an, wann die Beklagte von der Aufforderung erfahren hat, zu einer \nvertragsärztlichen Dienstunfähigkeitsuntersuchung zu erscheinen, und ob sie einem \nam Nachmittag mit dem Dienststellenleiter geführten Telefonat entnehmen konnte, \nwegen der fortgeschrittenen Zeit sei ohnehin nichts mehr auszurichten.\n\n49\n\nMit dem unter 5. vorgeworfenen Fehlverhalten hat die Beklagte ihre \nWohlverhaltenspflicht verletzt. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass sie sich, \nnachdem ihr der Dienststellenleiter das Fernbleiben vom Dienst am 20. Mai 2000 \nvorgehalten hat, abgewandt und laut schimpfend auf dem Flur erklärt hat, sie lasse \nsich nicht verarschen. Es handelt sich dabei um ein grob ungebührliches Verhalten, \neinen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht, zu dem die Beklagte nicht etwa \ndurch das Verhalten des Dienststellenleiters provoziert worden ist.\n\n50\n\nMit dem festgestellten Verhalten hat die Beklagte ein einheitliches \nDienstvergehen begangen. Das Dienstvergehen wiegt schwer. Das Gebot, \nüberhaupt zum Dienst zu erscheinen, ist Grundpflicht eines jeden Beamten. Ohne die \npflichtgemäß und nach Maßgabe der Dienstpläne zu erbringende Leistung ihrer \nMitarbeiter wäre die Verwaltung - hier die Post - nicht imstande, die ihr gegenüber \nder Allgemeinheit obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Deshalb kann einem Beamten, \nder ohne triftigen Grund für einen längeren Zeitraum nicht zum vorgeschriebenen \nDienst erscheint, regelmäßig nicht mehr das Vertrauen entgegengebracht werden, \ndas für eine Zusammenarbeit unerlässlich ist.\n\n51\n\nAusgehend von diesen Grundsätzen hat das Bundesverwaltungsgericht die \nHöchstmaßnahme stets in den Fällen ausgesprochen, in denen der Beamte \nununterbrochen vier Monate oder länger unerlaubt vorsätzlich dem Dienst \nferngeblieben war. Bei einem schuldhaft ungenehmigten Fernbleiben vom Dienst von \nununterbrochen etwa sieben Wochen bewegt sich die zu verhängende Maßnahme - \nje nach den Umständen des Einzelfalles - im Grenzbereich zwischen \nDienstentfernung und Zurückstufung, wenn der Beamte vorsätzlich gehandelt hat. \nBei einem fahrlässigen Fernbleiben vom Dienst über einen Zeitraum von sieben \nWochen hat das Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung weiterer \nMilderungsgründe auf eine Kürzung der Dienstbezüge unter Ausschöpfung der \nHöchstlaufzeit erkannt.\n\n52\n\nBVerwG, Urteil vom 9. April 2002 - 1 D 17.01 -, Buchholz 232 § 73 BBG Nr. \n25.\n\n53\n\nIm vorliegenden Fall geht es um acht Wochen fahrlässigen ungenehmigten \nFernbleibens vom Dienst (20. September 1999 bis 14. November 1999), einen Tag \nvorsätzlichen ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst (11. Mai 2000) und einen \nweiteren Tag fahrlässigen ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst (20. Mai 2000). \nDie beiden letztgenannten Fehlzeiten, insbesondere die Steigerung in ein \nvorsätzliches Fehlverhalten am 11. Mai 2000, wiegen schwer, weil die Beklagte \ndurch den Beschluss des Bundesdisziplinargerichts vom 14. Dezember 1999 \ngewarnt war. Dass die Beklagte uneinsichtig war, zeigt auch ihr Fehlverhalten am 22. \nMai 2000, als sie Vorhaltungen des Dienstvorgesetzten wegen des Fernbleibens vom \nDienst am 20. Mai 2000 mit einer grob ungebührlichen Bemerkung kommentierte. \n\n54\n\nFür die Beklagte ist anzuführen, dass sie disziplinarisch nicht vorbelastet ist und \nnach einer Bandscheibenoperation im April 1998 wegen andauernder, ihre \nDienstfähigkeit aber nicht ausschließender Beschwerden um ihre Gesundheit besorgt \nwar. Nach dem Ergebnis der amts- und vertragsärztlichen Untersuchungen ist nichts \ndafür ersichtlich, dass während der Fehlzeiten und bei dem Vorfall am 22. Mai 2000 \ndie Schuldfähigkeit ausgeschlossen oder wenigstens gemindert war. Hinsichtlich der \nFehlzeiten greift ohnehin die Bindungswirkung der Entscheidungen im Verfahren \nnach § 9 BBesG. Sollte diese Bindungswirkung - wie bisher - nicht für den \nMilderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit gelten, bestehen keine \nzureichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte, als sie teils in fahrlässiger \nFehleinschätzung ihrer Dienstfähigkeit und - am 11. Mai 2000 - vorsätzlich unerlaubt \ndem Dienst fernblieb, in ihrer Schuldfähigkeit beeinträchtigt war. \n\n55\n\nEine Milderung der Maßnahme lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass sich das \nFehlverhalten - wie die Beklagte meint - in einer negativen Lebensphase zugetragen \nhabe, die sie mittlerweile überwunden habe. Dieser Milderungsgrund betrifft ein \nDienstvergehen, dessen Wurzel nicht in der Persönlichkeit des Beamten zu suchen \nist, sondern in Umständen, die vorübergehend auf den Beamten eingewirkt haben, \nim Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber keine Rolle mehr spielen.\n\n56\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1984 - 1 D 93.83 -, DokBer B 1984, 219.\n\n57\n\nIm vorliegenden Fall sieht der Senat keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, \ndass sich das Fehlverhalten der Beklagten im wesentlichen mit einer Fixierung auf \ndie Gesundheit erklären lässt, von der die Beklagte wegen der Änderung der \npersönlichen Lebensverhältnisse inzwischen Abstand gewonnen hat. Der bisherige \nWerdegang der Beklagten zeigt, dass es sich auch um eine in ihrer Persönlichkeit \nwurzelnde Fehlhaltung mit Bezug auf die Erfüllung von Verpflichtungen handelt. \nBeispielhaft ist die dienstliche Beurteilung vom 14. September 1993 (Bl. 167 IV) mit \nder Bemerkung, Pflichtgefühl, Interesse und Fleiß, Vertrauenswürdigkeit und \nEinsatzbereitschaft seien in der Vergangenheit nicht immer ausreichend \ngewesen.\n\n58\n\nBei dieser Sachlage rechtfertigen schon die Vorwürfe zu 1. und 2., die eine \nachtwöchige Fehlzeit betreffen, eine spürbare Sanktion. Nimmt man das vorsätzliche \nunerlaubte Fernbleiben vom Dienst am 11. Mai 2000 und das weitere fahrlässige \nFernbleiben am 20. Mai 2000 sowie die von Uneinsichtigkeit zeugende \nungebührliche Reaktion auf einen Vorhalt des Dienststellenleiters hinzu, erweist sich \neine Maßnahme mit Außenwirkung, nämlich die Zurückstufung, als erforderlich (§§ 9, \n13 Abs. 1 BDG), ohne dass es noch auf den Vorwurf zu 3. ankommt. Durch diese \nMaßnahme wird die Beklagte nachdrücklich an die Erfüllung ihrer dienstlichen \nVerpflichtungen erinnert. Außerdem wird auch anderen Beamten vor Augen geführt, \ndass eine schwerwiegende Pflichtverletzung im Kernbereich nicht ohne Folgen \nbleibt.\n\n59","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/282630","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-01-19/22d-a-1433-03-bdg","cited_norms":[{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":5},{"jurabk":"BDG","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":3},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":3},{"jurabk":"BDG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":2},{"jurabk":"BDG","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":2},{"jurabk":"BBG 2009","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"BDG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"BDG","ref":"§ 65","ref_norm":"65","n":1},{"jurabk":"BDG","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"BDG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"BDG","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/282630","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/282630","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2005-01-19/22d-a-1433-03-bdg","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/282630","retrieved":"2026-07-09 02:57:35.844236+00:00"}}