{"status":"available","doknr":"OLD285027","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2004:0827.13A2482.04.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2004-08-27","aktenzeichen":"13 A 2482/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. \n\nDer Streitwert wird auch für das Berufungszulassungsverfahren auf 10.000 EUR \nfestgesetzt. \n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nNachdem die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des \nBundesministeriums für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft vom \n9. Oktober 2002 durch insoweit rechtskräftiges Urteil - wegen fehlender \nErmessensausübung - verpflichtet worden ist, den Antrag der Klägerin vom \n26. August 2002 auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 37 LMBG \nhinsichtlich des Zusatzes von Natamycin (E 235) bei Rohschinken erneut zu \nbescheiden, bezieht sich das Berufungszulassungsbegehren der Klägerin nur auf \nden abgewiesenen Teil der Klage, nämlich die Beklagte zur Erteilung der \nAusnahmegenehmigung zu verpflichten. Hierüber kann der Berichterstatter nach \n§ 87 a Abs. 2, 3 VwGO alleine entscheiden.\n\n3\n\nKeiner der geltend gemachten Berufungszulassungsgründe liegt vor. \n\n4\n\na) Zunächst hat der Senat auch in Ansehung des Zulassungsvorbringens keine \nernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses des Urteils des \nVerwaltungsgerichts Köln im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Klägerin \nmacht geltend, das der Behörde in § 37 LMBG eingeräumte Ermessen habe sich zu \nihren Gunsten auf Null reduziert. Diese für einen Erfolg der Berufung unabdingbare \nVoraussetzung ist jedoch nicht gegeben. \n\n5\n\naa) Nach § 37 Abs. 1 LMBG können von den Vorschriften des LMBG und den \nauf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen im Einzelfall auf Antrag \nAusnahmen nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 zugelassen werden. Nach § 37 \nAbs. 2 Nr. 1 LMBG dürfen Ausnahmen nur zugelassen werden für das Herstellen, \nBehandeln und Inverkehrbringen bestimmter Erzeugnisse, sofern Ergebnisse zu \nerwarten sind, die für eine Änderung oder Ergänzung der Vorschriften des \nLebensmittelrechts von Bedeutung sein können. Die Klägerin macht geltend, ein \nsolcher Fall liege deshalb vor, weil Natamycin nach Anlage 5 Teil C Liste 2 (\"Andere \nKonservierungsmittel\") Zusatzstoff-Zulassungsverordnung vom 29. Januar 1998, \nBGBl. I, 230, zuletzt geändert durch VO vom 20. Dezember 2002, BGBl. I, 4695, \n(ZZulV), nur für bestimmte Käse und Würste verwendet werden dürfe und der \nAnwendungsbereich durch Rohschinken eine Ergänzung erfahren würde. Vorteile für \nden Verbraucher durch bessere Verhinderung von Pilzbefall geboten zwingend die \nErteilung einer Ausnahme; zumindest müsse eine Gleichstellung von Rohschinken \nmit Würsten erfolgen. Wegen dieser Möglichkeit einer Gleichstellung im \nErmessenswege hatte das Verwaltungsgericht einen Ermessensspielraum der \nBeklagten bejaht, obwohl deren Vortrag war (und ist), dass ihr Ermessen nach § 37 \nAbs. 2 Nr. 1 LMBG europarechtlich in dem Sinne gebunden sei, dass sie eine \nAusnahme ablehnen müsse. Der Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten der \nKlägerin steht die von der Beklagten behauptete Ermessensbindung allerdings nicht \nentgegen.\n\n6\n\nbb) Zwar könnte für die Auffassung der Beklagten Art. 5 Abs. 1 Richtlinie \n89/107/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der \nRechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Zusatzstoffe, die in Lebensmitteln \nverwendet werden dürfen, ABl. L 40, 27, zuletzt geändert durch Anhang III Nr. 12 der \nÄnderungsverordnung (EG) 1882/2003 vom 29. September 2003, ABl. L 284, 1, \n(Zusatzstoff-RahmenRL) sprechen, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat. Dort \nist bestimmt, ein Mitgliedstaat könne zur Berücksichtigung der wissenschaftlichen \noder technischen Entwicklung, die seit Annahme einer Liste nach Art. 3 eingetreten \nsei, in seinem Hoheitsgebiet den Handel mit einem Zusatzstoff, der unter eine im \nAnhang I aufgeführte Kategorie fällt \"und nicht in der betreffenden Liste vorgesehen \nist\", sowie dessen Verwendung unter bestimmten Bedingungen vorläufig zulassen. \nDie Liste nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Zusatzstoff-RahmenRL betreffend \nZusatzstoffe, die unter Ausschluss aller anderen verwendet dürfen, sowie die Liste \nnach Buchst. b der genannten Vorschrift (Liste der Lebensmittel, denen die nach a \ngelisteten Zusatzstoffe hinzugefügt werden dürfen) finden sich - zusammengefasst - \nals Anhang zur Richtlinie 95/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom \n20. Februar 1995 über andere Lebensmittelzusatzstoffe als Farbstoffe und \nSüßungsmittel, ABl. L 61,1, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄnderungsRL 2003/114/EG \nvom 22. Dezember 2003, ABl. L, 2004; L 24, 58, (LebensmittelzusatzstoffRL). \nNatamycin (E 235) ist ausgewiesen in Anhang III Teil C (\"Andere \nKonservierungsmittel\") und ist unter Angabe einer hier nicht bedeutsamen \nHöchstmenge zulässig zur \"Oberflächenbehandlung von Hartkäse, Schnittkäse und \nhalbfestem Schnittkäse\" sowie \"getrockneten, gepökelten Würsten\". \n\n7\n\nOb dies - wie die Beklagte meint - deren Schluss auf ihre Ermessensbindung \nrechtfertigt, bleibt jedoch fraglich. Die für die Auffassung der Beklagten sprechende \nFormulierung, \"Zusatzstoff, der ... und nicht in der betreffenden Liste vorgesehen ist\" \nverliert ihre scheinbare Klarheit dadurch, dass es eingangs heißt, ein Mitgliedstaat \nkönne zur Berücksichtigung der Entwicklung \"die seit Annahme einer Liste nach \nArt. 3 eingetreten ist\", was also eine Bezugnahme auch auf die Liste nach Art. 3 \nAbs. 2 Buchst. b Zusatzstoff-RahmenRL (Lebensmittelliste) beinhaltet, einen \nZusatzstoff zulassen. \n\n8\n\nDie weitere Erwägung der Beklagten, die bewusste Beschränkung der \nVerwendbarkeit von Natamycin auf Käse und Würste dürfe nicht unterlaufen werden, \nsetzt wohl auch eine bewusste Entscheidung der zuständigen EG-Stellen gegen eine \nAnwendbarkeit der \"Entwicklungsklausel\" Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff-RahmenRL \nvoraus, für die die Beklagte bisher einen Beleg nicht aufgezeigt hat; die schlichte \nBehauptung einer abschließenden Regelung vermag so jedenfalls nicht zu \nüberzeugen.\n\n9\n\ncc) Gleichwohl vermitteln diese Unklarheiten bei der Auslegung des Richterlinien-\nRechts dem Senat keine ernstlichen Zweifel. Der Senat kann die Frage nach dem \nzutreffenden Richtlinienverständnis aus der folgenden Überlegung nämlich \noffenlassen: Träfe das enge Verständnis der Beklagten von Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff-\nRahmenRL zu, wäre die Beklagte nach Art. 10 EG gezwungen, ihr Ermessen im \nRahmen des § 37 LMBG entsprechend des dann engeren Gemeinschaftsrechts \nauszuüben, um so die zu weit formulierte Umsetzung des Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff-\nRahmenRL in § 37 Abs. 1 LMBG oder dessen mangelnde Anpassung \nrichtlinienkonform zu korrigieren. Wäre dagegen das weite Verständnis richtig - wofür \nder Senat auch wegen des Sinns von § 37 LMBG und Art. 5 Zusatzstoff-RahmenRL \nals gleichsam \"Experimentierklauseln\" (vgl. insofern die Einleitungserwägungen zur \nZusatzstoff-RahmenRL) im Grundsatz eine gewisse Präferenz hat -, würde dies \ngleichwohl keine Bejahung der für einen Anspruch notwendigen \nErmessensreduzierung auf Null zu Gunsten der Klägerin führen, da es weitere - eine \nAblehnung der Ausnahmeerteilung nach Abwägung aller Gesichtspunkte \nrechtfertigen könnende - Ermessensargumente geben könnte, was zunächst \nausreicht.\n\n10\n\nZumindest ein Ermessensgesichtspunkt für eine Ablehnung der Ausnahme nach \nGewichtung aller Umstände könnte in der Erwägung bestehen, Natamycin könne \nbeim Menschen zu einer Resistenzbildung beitragen und deshalb dürfe das \nAnwendungsgebiet von E 235 nicht noch erweitert werden, wie ähnlich der \nHerstellungsvorgang von Rohschinken und gepökelten Würsten und die \nNotwendigkeit, jeweils gegen Schimmelpilzbildung vorzugehen, auch sei. Die \nBeklagte hat das Argument möglicher Resistenzbildung, zu dem sich die von der \nKlägerin vorgelegten verschiedenen wissenschaftlichen Äußerungen über den Wert \nvon E 235 für Rohschinken nicht verhalten, als für die EG-Kommission relevant \nbelegt. Diese hat nämlich in ihrer Mitteilung über eine Strategie der Gemeinschaft zur \nBekämpfung der Resistenz gegen antimikrobielle Mittel - KOM/2001/0333 endg. \nBand I unter 2.3.1. (u. a). folgendes ausgeführt: \"Für die Konservierung bestimmter \nLebensmittel sind zwei antimikrobielle Substanzen - Nisin (E 234) und Natamycin \n(E 235) - zugelassen. Die Kommission wird die Sicherheit und die Notwendigkeit der \nVerwendung dieser Substanzen überprüfen.\" Abgesehen von der eventuellen \nAuswirkung dieses Gesichtspunkts auf die weitere Ausnahmevoraussetzung nach \n§ 37 Abs. 3 LMBG, dass \"Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine \nGefährdung der Gesundheit nicht zu erwarten ist\", kann die Beklagte die von \nOrganen der EG für möglich gehaltene Resistenzgefahr/das Resistenzrisiko von \nE 235 bei Würsten und Käse jedenfalls dann zulässigerweise im Rahmen ihres \nErmessens berücksichtigen, wenn sie selbst auch diese Gefahr/dieses Risiko sieht; \ninwieweit dies wissenschaftlich abgesichert sein muss, kann hier offen bleiben. \n\n11\n\nVon einer Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten der Klägerin kann schon \ndeshalb nicht ausgegangen werden. Dies zeigt, dass das Verwaltungsgericht die \nVerpflichtungsklage - soweit sie über eine Neubescheidung hinausgeht - zu Recht \nabgewiesen hat. Ernstliche Zweifel hieran müssten sich auf das Ergebnis, nicht allein \nauf Elemente der Begründung des erstinstanzlichen Urteils beziehen. Dass die \ngesundheitsbezogenen Argumente der Beklagten nicht schon im Urteil des \nVerwaltungsgerichts Niederschlag gefunden hatten, ist unerheblich, da der Hinweis \nim Urteil auf die Berücksichtigungsfähigkeit des von ihm aus Art. 5 Abs. 1 \nZusatzstoff-RahmenRL entnommenen eingeschränkten Regelungsgehalts die \nmöglichen Ermessensgründe nicht abschließend benannt hat und nicht benennen \nkonnte.\n\n12\n\nOb ein weiterer Ermessensgesichtspunkt auch darin besteht, dass die Beklagte, \ndie eine Vorlagemöglichkeit entsprechend Art. 234 EG an den EuGH nicht hat, um \nnicht möglicherweise gegen Art. 10, 249 EG zu verstoßen, angesichts der \naufgezeigten unsicheren richtigen Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff-\nRahmenRL eine solche wählen dürfte, die einen Konflikt mit dem \nGemeinschaftsrecht eher vermeidet, ist zumindest zweifelhaft; bisher sind nach \nverwaltungsgerichtlicher Praxis nur solche Ermessensgesichtspunkte als \nermessenstragend angesehen worden, die auch zutreffend sind. Eine Behörde dürfte \ndas Risiko, das Recht - wenn auch vertretbarer- und sogar verständlicherweise - \nobjektiv falsch ausgelegt zu haben, nicht mit einem Hinweis auf Art. 10 EG \nvermeiden können. Anderenfalls könnte in Ermessensfällen wie hier im Prozess \nmangels Entscheidungserheblichkeit auch nie eine Klärung der richtigen Auslegung \ndurch Vorlage an den EuGH gemäß Art. 234 EG erfolgen.\n\n13\n\nSoweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. August 2004 vorträgt, Rohschinken \nsei wegen der gleichen Herstellungsweise und des gleichen Schimmelpilzproblems, \ndessen Bekämpfung E 235 diene, selbst als gepökelte Wurst anzusehen, ist dies \ngegenüber dem Vorbringen in der Zulassungsbegründung keine - zulässige - \nVertiefung, sondern ein neuer und deshalb unzulässiger Gesichtspunkt. Außerdem \nist mit keinem Wort seine Entscheidungserheblichkeit für ein Berufungsverfahren \ndargelegt; einer Ausnahmezulassung nach § 37 LMBG bedürfte es dann aber nicht. \nDass die Klägerin zu einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO übergehen möchte \nund dass dies zulässig wäre, hat die Klägerin nicht einmal behauptet. Im Übrigen ist \nRohschinken keine Wurst.\n\n14\n\nb) Die Sache ist auch weder rechtlich noch tatsächlich besonders schwierig im \nSinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, da - entscheidungserheblich - lediglich die für \nVerwaltungsgerichte gängige Frage einer Ermessenreduzierung auf Null zu \nüberprüfen ist. Auch die angeregten Vorlagefragen an den EuGH sind - im Lichte der \nvorstehenden Ausführungen unter a) - nicht entscheidungserheblich und vermitteln \ndeshalb der Sache keine besondere Schwierigkeit.\n\n15\n\nc) Auch der Zulassungsgrund grundsätzlicher Bedeutung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 \nVwGO liegt nicht vor, da die Frage, welche Vorteile mit welchem Gewicht eine \nAusdehnung der Anwendbarkeit des in Rede stehenden Konservierungsmittels auf \nRohschinken für die Klägerin, die Branche und die Verbraucher hat, von der \nBeklagten gegenüber der beschriebenen Resistenzgefahr und ggf. anderen \nGesichtspunkten im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung bei der Abwägung zu \nberücksichtigen sein wird, sie sich also so in einem Berufungsverfahren nicht stellen \nwürde. \n\n16\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung \nentspricht der von den Parteien nicht angegriffenen Festsetzung des \nerstinstanzlichen Gerichtes. \n\n17\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar. \n\n18","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/285027","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-08-27/13-a-2482-04","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/285027","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/285027","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-08-27/13-a-2482-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/285027","retrieved":"2026-07-09 03:01:16.831701+00:00"}}