{"status":"available","doknr":"OLD285432","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2004:0726.13A3444.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2004-07-26","aktenzeichen":"13 A 3444/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. \n\nDer Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 51.129,19 EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. \n\n3\n\nDer von der Klägerin zunächst geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 \nAbs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der \nRichtigkeit des klageabweisenden Urteils des Verwaltungsgerichts. Ernstliche Zweifel \nbestehen nach der Rechtsprechung des Senats dann, wenn bei der im \nZulassungsverfahren möglichen Prüfungsdichte mehr für die Unrichtigkeit als für die \nRichtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung spricht, wobei es im Regelfall auf das \nEntscheidungsergebnis und nicht auf die Entscheidungsbegründung ankommt. \n\n4\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsfeststellungsklage wegen fehlenden \nFortsetzungsfeststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen. Die Klageabweisung \nund ihre Begründung sind ausgehend von den insoweit gemäß § 124a Abs. 1 VwGO \nallein zu berücksichtigenden Darlegungen der Klägerin keineswegs erkennbar falsch, \nvielmehr sehr wohl vertretbar, so dass summarisch betrachtet nichts, jedenfalls \nnichts überwiegend gegen ihre Richtigkeit spricht. Die Klägerin meint, das \nVerwaltungsgericht habe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bejahen müssen, \nweil nach den eindeutigen Erklärungen der Beklagten Wiederholungsgefahr drohe. \nDer Senat unterstellt eine solche Gefahr, ohne die Frage ihrer Konkretheit zu \nbeleuchten. Denn selbst bei gegebener Wiederholungsgefahr kann im Einzelfall ein \n\"berechtigtes\" Interesse an der Feststellung der behaupteten Rechtswidrigkeit des \nerledigten Verwaltungsakts verneint werden; ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse \nkann, muss sich aber nicht aus jeder Gefahr einer Wiederholung ergeben. Wann ein \nInteresse der klagenden Partei an der Feststellung der behaupteten Rechtswidrigkeit \ndes erledigten Verwaltungsakts berechtigt ist, hängt von der Wertung der \nGesamtumstände des Einzelfalls ab. Dabei kann, wenn das Interesse letztlich auf die \nKlärung einer abstrakten Rechtsfrage, wie hier der Frage nach der rechtlichen \nZulässigkeit der Formel für das sog. Abstandsgebot - 2 x IC + Zuschlag für weitere \nKosten - hinausläuft, die Partei auf die Klärung dieser Rechtsfrage in einem anderen \nanhängigen Rechtsstreit verwiesen werden. Das gilt erst recht, wenn die Partei selbst \nohne Not die Erledigung des streitbefangenen Verwaltungsakts durch \nAntragsrücknahme auf Verwaltungsverfahrensebene herbeigeführt hat. Hat sie \nnämlich, wie vorliegend von der Klägerin als Grund für ihre Antragsrücknahme \nangegeben, an dem beantragten Verwaltungsakt wegen Zeitablaufs kein Interesse \nmehr, ist es ihr unbenommen, wegen entfallenden Rechtsschutzinteresses die \nVerpflichtungsklage für erledigt zu erklären und zur Forstsetzungsfeststellungsklage \nüberzugehen. Zieht sie aber den Antrag im Verwaltungsverfahren komplett zurück, \nentzieht sie dem Gegenstand der Verpflichtungsklage jegliche Grundlage und macht \nden streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid rechtlich zunichte. Hierdurch gibt \nsie zu erkennen, die Versagung der Genehmigung außer Streit stellen zu wollen, was \nkonsequenterweise auch die Versagung eines berechtigten Interesses an der \nrichterlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Genehmigungsversagung erlaubt. \nFür die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines so außer Streit gestellten Relikts, darf \nein anzuerkennendes Interesse verneint werden, zumal wenn die Rechtsprüfung nur \nmöglicherweise zur Klärung der die Klägerin eigentlich interessierenden Rechtsfrage \nführen kann. Das gilt um so mehr, wenn die auf ihre Zulässigkeit zu prüfende Formel \nkein starres, sondern ein einer gewissen aktualisierenden Veränderung in Zukunft \nunterliegendes Instrumentarium zur Einschätzung einer \nWettbewerbsbeeinträchtigung darstellt und deshalb die Anwendung der Formel mit \ndemselben Zuschlagswert ungewiss ist. Das gilt schließlich erst recht, wenn wie hier \nbei summarischer Betrachtung nicht einmal hinreichend sicher ist, dass es bei der \nPrüfung der Rechtswidrigkeit der Genehmigungsversagung überhaupt zur Klärung \nder die Klägerin interessierenden Frage kommen wird, weil die \nGenehmigungsversagung auch auf die Erwägung einer fehlenden Kostendeckung \nbei nicht akzeptierter Verrechnung dessen mit Gewinnzuschlägen aus anderen \nTarifzeiten gestützt ist. \n\n5\n\nSo gesehen ist die vorinstanzliche Wertung, das Interesse der Klägerin an der \nKlärung der o. a. Rechtsfrage trotz gewisser Wiederholungsgefahr nicht als \nberechtigt anzuerkennen, jedenfalls akzeptabel und spricht damit jedenfalls nichts \nÜberwiegendes für die Unrichtigkeit seiner Entscheidung. \n\n6\n\nBesondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten im Sinne des § 124 \nAbs. 2 Nr. 2 VwGO weist die Rechtssache nicht auf. Die Fragen im Zusammenhang \nmit der Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage sind in der Rechtsprechung \ngeklärt. Im Übrigen erfordert die Rechtssache eine richterliche Wertung der für ein \nFortsetzungsfeststellungsinteresse relevanten Einzelumstände, die eine das \nNormalmaß verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten übersteigende Schwierigkeit nicht \nerkennen lässt. Ob es in einer zugelassenen Berufung überhaupt zur Prüfung der \nBegründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage und in dem Zusammenhang der \no.a. Abstandsgebotsformel käme, ist gegenwärtig nicht erkennbar; jedenfalls zeigen \nsich dem Senat bezüglich des letzteren keine besonderen tatsächlichen und \nrechtlichen Schwierigkeiten. Ob der dem IC-Partner einen Wettbewerb \nermöglichende Preisabstand mit der Formel 2 x IC + Zuschlag erfasst werden kann, \nist eine rechtliche Frage, deren Beantwortung des Sachverstands Dritter nicht bedarf. \nAußerdem hat der Senat die Formel im Beschluss vom 29. Januar 2004 - 13 B \n2621/03 - beiläufig gebilligt. Im Übrigen bietet der vorliegende Rechtsstreit keine \nGelegenheit zur Klärung eines bestimmten Zuschlagswerts, etwa mindestens 20 % \ndes Endkundenpreises, weil eine solche scharfe Grenze im Beschluss der \nRegulierungsbehörde vom 16. März 1999 nicht angelegt ist. Dort ist nur eine \nDifferenz von 17,34 % für unzureichend befunden worden, um die weiteren Kosten \netwa aus Vertrieb, Marketing, Billing etc. aufzufangen. Dies könnte der Senat ohne \nSchwierigkeiten und ohne Hinzuziehung fremden Sachverstands teilen. \n\n7\n\nEine Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zu der von der Klägerin \nzitierten Rechtsprechung liegt nicht vor. \n\n8\n\nDas Verwaltungsgericht hat nach Darstellung der Rechtsprechung zum \nFortsetzungsfeststellungsinteresse ein solches für den vorliegenden Fall verneint \n(Bl. 7 unten UA), weil die Annahme einer konkreten Wiederholungsgefahr \nausgeschlossen sei (Bl. 8 UA). Dabei hatte es zuvor berücksichtigt (Bl. 8 oben UA), \ndass die Klägerin sich nur gegen ein Begründungselement wandte, sich die \nMarktbedingungen deutlich geändert hatten und die Entgelte zu einem späteren \nZeitpunkt sogar genehmigungsfähig waren. Lediglich als Begründung für die \nbesonderen Anforderungen an die Konkretheit der Wiederholungsgefahr hat es \nnachfolgend (Bl. 8 Mitte UA) den selbst herbeigeführten Grund der Erledigung, die \neventuell notwendige Einholung eines Sachverständigengutachtens und die \nanderweitige Thematisierung der Rechtsfrage angeführt. Einen Rechtssatz, \"dass ein \nFortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der \nWiederholungsgefahr dann entfällt, wenn sich der Kläger nicht gegen den \nRegelungsgehalt eines Verwaltungsakts als solchen wendet, sondern gegen ein \nBegründungselement\", hat das Verwaltungsgericht nicht aufgestellt. Wohl hat es die \n\"Konkretheit\" der Wiederholungsgefahr und dies kumulativ verneint. Auch das \nBundesverwaltungsgericht hat in den von der Klägerin - unkorrekt - zitierten \nEntscheidungen einen Rechtssatz, zu dem der von der Klägerin formulierte konträr \nwäre, nicht aufgestellt. Richtig ist zwar, dass das Verwaltungsgericht an die \nKonkretheit der Wiederholungsgefahr \"besondere\" Anforderungen gestellt hat, weil \nneben zwei weiteren Gründen die Klägerin die Erledigung selbst herbeigeführt hat. \nDie von ihr zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des \nangerufenen Gerichts verbietet aber eine Auswirkung mehrerer Gründe auf die \nKonkretheit der Wiederholungsgefahr nicht und zwingt nicht zur Annahme eines \nFortsetzungsfeststellungsinteresses aus dem Gesichtspunkt der \nWiederholungsgefahr in jedem Einzelfall, in welchem sich dieselbe kontroverse \nRechtsfrage stellt. Im Übrigen verhält sich die zitierte Entscheidung des angerufenen \nGerichts lediglich zur Vergleichbarkeit von Fällen trotz bestehender tatsächlicher \nUnterschiede. \n\n9\n\nDer schließlich von der Klägerin geltend gemachte Zulassungsgrund des \nVerfahrensmangels im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO greift nicht durch. \n\n10\n\nDer Senat lässt offen, ob die Abweisung der Fortsetzungsfeststellungsklage \nwegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses als unzulässig überhaupt \neinen Verfahrensmangel beinhaltet, wie die Klägerin meint. Allerdings wird in \nLiteratur und Rechtsprechung in nicht zu übersehender Weise das Fehlen des \nFortsetzungsfeststellungsinteresses als eine fehlende Sachurteilsvoraussetzung \nangesehen, weshalb die Fortsetzungsfeststellungsklage in einem solchen Fall als \nunzulässig abzuweisen sei. \n\n11\n\nVgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., \n§ 113 Rdn. 135; Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. \nAufl., § 113 Rdn. 31; BVerwG, Urteil vom 14. Januar \n1980 - 7 C 92.79 u. 7 C 106.79 -, Buchholz 310 \n§ 113 VwGO Nr. 95, S. 27.\n\n12\n\nJedenfalls kann die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht auf einem \nsolchen - unterstellten - Mangel beruhen. Hätte es das \nFortsetzungsfeststellungsinteresse als Begründetheitsvoraussetzung angesehen, \nhätte es dieses aus seiner Sicht ebenfalls verneint und wäre die \nFortsetzungsfeststellungsklage ebenfalls abzuweisen gewesen. \n\n13\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 \nAbs. 3 GKG a. F. i. V. m. § 72 Nr. 1 GKG n. F.\n\n14\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).\n\n15","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/285432","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-07-26/13-a-3444-02","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/285432","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/285432","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-07-26/13-a-3444-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/285432","retrieved":"2026-07-09 03:01:58.419555+00:00"}}