{"status":"available","doknr":"OLD286362","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2004:0603.13B351.04.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2004-06-03","aktenzeichen":"13 B 351/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte mit \nAusnahme ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten, die sie jeweils selbst tragen. \n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 940.000,-- EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der \nDarlegungen der Beschwerdeführerin entscheidet, ist unbegründet. \n\n3\n\nDie im Verfahren nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO durchzuführende Interessenabwägung fällt zu \nUngunsten der Antragsgegnerin aus. Die angefochtene Entgeltfestsetzung ist bei summarischer Prüfung mit \ngroßer Wahrscheinlichkeit jedenfalls im angegriffenen Umfang rechtswidrig und das Interesse der \nAntragstellerin, bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren für die Leistungen (ICP) B.1 und B.2 der \nBeigeladenen nicht mehr zahlen zu müssen als sie für ihre entsprechende Leistung Telekom B.1 und B.2 \nverlangen darf, überwiegt das von der Antragsgegnerin vertretene wirtschaftliche Interesse der Beigeladenen. \nDie Beigeladene, die über ein modernes, von historisch begründeten Kosten freies Telekommunikationsnetz \nverfügt, kann ihre Leistungen (ICP) B.1 und B.2 für die Zeit des Rechtsstreits wie bisher zu den der \nAntragstellerin zugestandenen Entgelten für die entsprechenden Leistungen Telekom B.1 und B.2 erbringen, \nohne dabei unzumutbare schwere Nachteile in ihrer Wettbewerbsfähigkeit oder Existenz zu erleiden. \nUnerheblich ist bei dieser Interessenabwägung, dass sich die bis heute nicht erfolgte Umsetzung des \nGemeinschaftsrechts der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG (Zugangs-RL) und der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG \n(Rahmen-RL), auf die sich die Antragsgegnerin stützt, zu Lasten der Beigeladenen auswirkt. Denn die \nNichtanwendbarkeit der von der Antragsgegnerin herangezogenen Richtlinienvorschrift scheitert in erster Linie \nam Fehlen einer ihrer Voraussetzungen. Ein Wettbewerber im Telekommunikationsbereich, der sich im \ndreipoligen Rechtsverhältnis auf eine Richtlinienvorschrift beruft, deren Voraussetzungen nicht vorliegen, ist vor \nMaßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu Gunsten des Drittem nicht gefeit. \n\n4\n\nDas Verwaltungsgericht hat seine dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz stattgebende Entscheidung \ntragend darauf gestützt, dass § 39 Alt. 2 TKG eine Rechtsfolgevorschrift darstellt und auch für nicht \nmarktbeherrschende Unternehmen gilt, der demnach entsprechend anzuwendende Maßstab des § 24 Abs. 1 \nSatz 1 TKG von der Regulierungsbehörde unstreitig nicht angelegt worden ist und diese nationale Vorschrift \ndurch Art. 8 Abs. 3 i. V. m. Art. 13 Abs. 1 Zugangs-RL nicht verdrängt wird, weil die Voraussetzung des Art. 8 \nAbs. 3 Zugangs-RL, dass nämlich zuvor ein Einstufungsverfahren nach Marktanalyse durchzuführen ist, nicht \nvorlag. Die weitergehende Begründung des Verwaltungsgerichts unter Nr. 2.2 ff. zum Fehlen der notwendigen \nBestimmtheit der genannten Richtlinienvorschrift für eine unmittelbare Geltung der nicht umgesetzten \nRichtlinien ist unabhängig von den schon allein tragenden Gründen unter Nr. 1. bis 2.1 des Beschlusses lediglich \nein weiterer, das Entscheidungsergebnis untermauernder Gesichtspunkt. \n\n5\n\nDer Senat schließt sich bei summarischer Sicht dem dahingehenden Verständnis des Verwaltungsgerichts \nvon Art. 8 Abs. 3 Zugangs-RL an, dass die Vorschrift die Durchführung eines Marktanalyseverfahrens nach \nArt. 16 Rahmen-RL voraussetzt. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut \"die nicht gemäß Absatz 2 eingestuft \nwurden\", was als Wertung nach erfolgter Marktanalyse zu verstehen ist, und der innere Zusammenhang der \nAbsätze 2 und 3 des Art. 8 Zugangs-RL. Das o. a. Verständnis trägt auch dem Sinn und Zweck von \nMarktanalyse und Einstufung Rechnung. Die Einstufung als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht setzt \nbegrifflich eine wertende Entscheidung der tatsächlichen oder potentiellen Einflussnahme eines Unternehmens \nauf dem jeweiligen Markt auf der Grundlage einer analysierenden Betrachtung der örtlich und sachlich \nabgegrenzten Märkte und der dort entfalteten Kräfte voraus. Erst die so gewonnenen Erkenntnisse lassen eine \nzutreffende wertende Entscheidung erwarten, welches Unternehmen als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht \n- was nicht identisch ist mit der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens im wettbewerbsrechtlichen \nSinne - zu qualifizieren und in welchem Umfang mit Maßnahmen nach Art. 9 bis 13 Zugangs-RL zu belegen ist \nund warum andere Unternehmen insoweit unbetroffen bleiben können. Ob ein Marktanalyseverfahren auch eine \nNegativ-Entscheidung gegenüber einem letztlich nicht als beträchtlich marktmächtig beurteilten Unternehmen \nerfordert, mag offen bleiben. Jedenfalls aber setzt die Anwendung des Art. 8 Abs. 3 Zugangs-RL voraus, dass \neine Marktanalyse mit Erfassung aller am Markt beteiligten Unternehmen überhaupt durchgeführt worden ist. \nHieran fehlt es unstreitig. Für das vorliegend dargestellte Verständnis von Art. 8 Abs. 3 Zugangs-RL spricht \nferner, dass es die Regulierungsbehörde bei einer Anwendung dieser Vorschrift auf alle - aus welchem Grund \nauch immer - nicht mit einer förmlichen Einstufungsentscheidung nach Art. 8 Abs. 2 Zugangs-RL belegten \nUnternehmen in der Hand hätte, bestimmte Unternehmen von vornherein aus der analytischen Betrachtung und \nEinstufung herauszunehmen und sie so - ggf. sogar bewusst - vor Maßnahmen nach Art. 9 bis 13 Zugangs-RL zu \nschonen. Schließlich ist bisher kein Unternehmen, wie die Antragsgegnerin richtig feststellt, als Betreiber mit \nbeträchtlicher Marktmacht nach Art. 8 Abs. 2 Zugangs-RL eingestuft. Wenn die Antragstellerin gleichwohl - \nnach dem o. a. Verständnis konsequent - nicht dem Art. 8 Abs. 3 Zugangs-RL unterworfen worden ist und ihre \nEntgelte gleichwohl an Effizienzgesichtspunkten gemessen worden sind, ist nicht einzusehen, dass dies nicht \nebenfalls im Fall der Beigeladenen gelten muss. \n\n6\n\nSoweit die Antragsgegnerin meint, die erstinstanzliche Entscheidung sei schon deshalb fehlerhaft, weil die \nEntgeltgenehmigung bzw. -festsetzung wegen ihrer Unteilbarkeit nur als Ganzes anfechtbar sei und deshalb die \naufschiebende Wirkung der Klage nicht wegen eines Teilbetrages hätte angeordnet werden dürfen, führt das die \nBeschwerde nicht zum Erfolg. Die vom Verwaltungsgericht getroffene Entscheidung ist Ergebnis einer \nAbwägung gegenläufiger Interessen; vorläufiger Rechtsschutz gegen eine Entgeltfestsetzung zu Gunsten eines \nDritten ist auch in der Form denkbar, dass das Entgelt nur bis zu einer bestimmten Höhe akzeptiert wird. Ob die \nangefochtene Entgeltfestsetzung als Ganzes rechtswidrig ist, mag offen bleiben. Die Antragstellerin hat gegen \nsie nicht in vollem Umfang einstweiligen Rechtsschutz beantragt; zudem lag eine Erstreckung des \nanzuordnenden Suspensiveffekts auch auf den unangegriffenen Teilbetrag nicht im Interesse der \nAntragsgegnerin und der Beigeladenen, wie gerade in der Beschwerde betont worden ist. Das erstinstanzliche \nErgebnis ist als eine auf das Ausreichende, aber auch Notwendige beschränkte Maßnahme vorläufigen \nRechtsschutzes, die ihrem Charakter nach etwas anderes darstellt als die Aufhebung einer Entgeltfestsetzung im \nHauptsacheverfahren, inhaltlich nicht zu beanstanden. \nIm Übrigen ist die Konstellation des von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen angeführten \nSenatsbeschlusses vom 1. August 2003 - 13 A 1499/01 - mit derjenigen des vorliegenden Falls insofern nicht \nvergleichbar, als dort die Aufhebung einer \"nicht erfolgten Festsetzung\" eines den zuerkannten Entgeltbetrag \nunbeziffert überschießenden Betrags begehrt war. \n\n7\n\nAuch wenn die Antragsgegnerin dies in der Beschwerde anders darstellt, kann davon ausgegangen werden, \ndass sie, wenn sie von der Nichtanwendbarkeit des Art. 8 Abs. 3 Zugangs-RL gewusst hätte, die Entgelte B.1 \nund B.2 hilfsweise oder vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung zumindest in Höhe derjenigen der reziproken \nLeistungen der Antragstellerin festgesetzt hätte. \n\n8\n\nMit dem Verwaltungsgericht geht daher auch der Senat bei summarischer Betrachtung davon aus, dass die \nEntgelte B.1 und B.2 über den als Rechtsfolgeverweisung zu verstehenden § 39 Alt. 2 TKG am Maßstab des \n§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG zu messen sind. Die Regelung gilt auch für eine - wie hier - nach § 37 TKG angeordnete \nZusammenschaltung bzw. für Zusammenschaltungsentgelte für einen nicht marktbeherrschenden Netzbetreiber. \nSie enthält insoweit keine Beschränkung auf marktbeherrschende Unternehmen; im Gegenteil können \nAnordnungen nach § 37 TKG auch gegen nicht marktbeherrschende Netzbetreiber ergehen. Soweit die \nBeigeladene meint, die Anwendung des Maßstabs des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nur auf marktbeherrschende \nNetzanbieter aus dem Europarecht oder aus der Reichweite der Regelung der entsprechenden Anwendung der in \n§ 39 TKG aufgeführten Vorschriften herleiten zu können, folgt der Senat dem bei summarischer Sicht nicht. \n\n9\n\nZunächst sieht Art. 7 Abs. 1 Zusammenschaltungs-Richtlinie 37/33/EG zwar die Anwendung des \nGrundsatzes der Kostenorientierung für gemeldete Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht vor, schließt \ndamit aber die Anwendung dessen auf nicht marktbeherrschende Unternehmen durch nationales Recht nicht aus. \nArt. 7 Abs. 1 Zugangs-RL und Art. 27 Rahmen-RL lassen lediglich Maßnahmen des alten Gemeinschaftsrechts \nfortbestehen, besagen aber nichts zu den Anwendungsvoraussetzungen des Art. 8 Abs. 3 Zugangs-RL und erst \nrecht nichts zur Interpretation des § 39 TKG. Im Gegenteil sprechen die Übergangsregelungen eher für einen \nFortbestand der bisherigen Auslegung nationalen Rechts wie des § 39 Alt. 2 TKG. \n\n10\n\nEs überzeugt ferner nicht, dass bei Anwendung der in § 39 TKG aufgeführten Vorschriften, wenn ihnen \nmateriell ein möglicher Marktmissbrauch auf Grund marktbeherrschender Stellung zu Grunde liegt, zwischen \nmarktbeherrschenden und nicht marktbeherrschenden Unternehmen unterschieden werden müsse. Der Maßstab \ndes § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG setzt weder ausdrücklich noch sinngemäß eine marktbeherrschende Stellung des \nUnternehmens voraus, das das zu prüfende Entgelt beansprucht. Der Ansatz der Beigeladenen führte dazu, dass \nbei angeordneter Zusammenschaltung zweier nicht marktbeherrschender Netzbetreiber kein \ntelekommunikationsrechtlicher Entgeltmaßstab gelten würde und die vorgesehene entsprechende Anwendung \ndes § 24 TKG leer liefe. Schließlich findet die Anwendung des Maßstabs aus § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG auch auf \nnicht marktbeherrschende Unternehmen im Falle der Netzzusammenschaltung eine materielle Rechtfertigung, \nweil der nicht marktbeherrschende Zusammenschaltungspartner gegenüber dem an den genannten Maßstab \ngebundenen Marktbeherrscher insoweit in einer mächtigen Position ist, als er diesem ein Erreichen seiner - des \nICP - Endkunden nur gegen einen möglicherweise überhöhten Preis aufzwingen könnte. \n\n11\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2 u. 3, 162 Abs. 3 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 \nAbs. 3 GKG. \n\n12","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/286362","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-06-03/13-b-351-04","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80a","ref_norm":"80a","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/286362","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/286362","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-06-03/13-b-351-04","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/286362","retrieved":"2026-07-09 03:03:37.960039+00:00"}}