{"status":"available","doknr":"OLD286469","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2004:0527.13A1699.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2004-05-27","aktenzeichen":"13 A 1699/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin den Klageantrag zu 1) vollständig und den \nKlageantrag zu 2) bezüglich einer begehrten einzelvertragsunabhängigen Genehmigung zurückgenommen hat.\nInsoweit ist das angefochtene Urteil mit Ausnahme der Kostenentscheidung wirkungslos.\n\nDas Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Beklagte die Berufung gegen den sie belastenden Teil \ndes angefochtenen Urteils zurückgenommen hat.\n\nDie Berufung der Klägerin - soweit noch anhängig - wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens bis zur - ggf. teilweisen - Rücknahme der Klageanträge zu 1) und 2) \nsowie bis zur Berufungsrücknahme der Beklagten tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte, die \nweitergehenden Kosten trägt die Klägerin. \n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\nDer Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zur - ggf. teilweisen - Rücknahme der Klageanträge zu 1) \nund 2) sowie bis zur Berufungsrücknahme der Beklagten auf 153.387,56 EUR (=300.000,- DM) und für die Zeit \ndanach auf 64.205,48EUR (=125.575,- DM) festgesetzt.\n\n1\n\n I.\n\n2\n\nDie Klägerin schloss ab 1997 mit mehreren Wettbewerbern Vereinbarungen über \ndie Zusammenschaltung ihrer PSTN/ISDN-Telekommunikationsnetze. Im Hinblick \ndarauf schloss sie im Jahre 1999 weitere Vereinbarungen, die u. a. die Überlassung \nvon Standard-Kollokationsräumen an 33 Orten der Zusammenschaltung (OdZ) durch \ndie Klägerin und die Entgelte für deren Nutzung sowie für weitere Dienste der \nKlägerin im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung regelten. Bereits unter dem \n22. Mai 1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für \nTelekommunikation und Post (RegTP) unter Vorlage von Kostennachweisen die \nGenehmigung dieser Entgelte u. a. für die Nutzung von Kollokationsräumen in \nFlensburg und Hamm - sog. Hauptantrag -. Mit Bescheid vom 31. Juli 1998 - BK 4a A \n1130/ E 22.05.98 - genehmigte die Beklagte die Entgelte nur teilweise, wobei sie die \nEntgelte für die Nutzung eines Kollokationsraums und damit zusammenhängend der \nRaumlufttechnik (RLT) und der gesicherten Elektrizitätsversorgung (GEV) für \ngenehmigungspflichtig erklärte und die Kaltmiete für Kollokationsräume abweichend \nvon den Kostenunterlagen der Klägerin auf der Grundlage des örtlichen Mietspiegels \ndes RDM für Büroflächen mit gutem Nutzungswert berechnete. Über die hiergegen \ngerichtete Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Köln durch Urteil vom 2. \nOktober 2003 - 1 K 7079/98 - entschieden, gegen das die Klägerin und die Beklagte, \nsoweit sie unterlegen sind, vor dem erkennenden Gericht im Verfahren 13 A 4514/03 \njeweils Berufung eingelegt haben. \n\n3\n\nMit dem vorliegend maßgeblichen Antrag vom 30. Juni 1999 beantragte die Klägerin bei der RegTP unter \nBezugnahme auf die letzterer vorliegenden Vereinbarungen mit den Wettbewerbern die auf den 15. April 1999 \nzurückwirkende Genehmigung der in einem \"Preisblatt\" aufgelisteten Entgelte für Kollokationsräume ohne \nMiete für RLT und GEV. Dem Antrag, der u. a. auf die Unterlagen des Entgeltantrags vom 22. Mai 1998 \nverweist, fügte sie eine Aufstellung der OdZ-bezogenen Jahres-Kaltmieten für 10 qm-Räume einschließlich \nGemeinkostenzuschlag (Bl. 017 d. Verw.vorgangs BA 1) bei. \n\n4\n\nMit Bescheid vom 13. September 1999 genehmigte die RegTP für 33 OdZ Teilentgelte für Raummiete (kalt) \nohne Rückwirkung und befristet bis Ende Dezember 1999. Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Zur \nBegründung führte sie unter Bezugnahme auf die Gründe ihres Bescheids vom 31. Juli 1998 zum Hauptantrag \nvom 22. Mai 1998 im Wesentlichen aus: Das beantragte Mietentgelt entspreche nicht dem gesetzlichen Maßstab, \nsondern enthalte Aufschläge, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin durchsetzbar \nseien. Sie habe für die angeführten OdZ auf den Vergleichsmaßstab der RDM-Büromieten mit gutem \nNutzungswert gemäß Immobilienpreisspiegel 1999 zurückgegriffen. Soweit dort für einige OdZ Preise nicht \nangegeben seien, sei der Mittelwert für Städte unter 500.000 Einwohner angesetzt worden. Eine Rückwirkung \nder Entgeltgenehmigung scheide aus Sinn und Zweck des Telekommunikationsgesetzes aus. \n\n5\n\nHierauf hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie vorgetragen hat: Das Entgelt für die Überlassung eines \nStandard-Kollokationsraums sei nicht gemäß § 39 TKG genehmigungspflichtig. Falls eine Genehmigung doch \nerforderlich sei, habe sie darauf soweit einen Anspruch, wie die RegTP die Genehmigung abgelehnt habe. Bei \nder Ermittlung der zulässigen Kollokationsraum-Kaltmiete habe die RegTP zu Unrecht ausschließlich eine \nVergleichsmarktbetrachtung vorgenommen, statt zunächst die von ihr (der Klägerin) nach § 2 TEntgV \nvorgelegten und ausreichenden Kostennachweise zu prüfen. Die Behörde verwechsele die Frage der Richtigkeit \nmit der Frage der Prüfbarkeit der Unterlagen. Zudem sei der Mietmarkt für Büroflächen als Vergleichsmaßstab \nund damit die Heranziehung des RDM-Mietpreisspiegels ungeeignet, da Kollokationsräume anderen \nAnforderungen hinsichtlich ihrer Lage und baulichen Ausführung genügen müssten und für Technikgebäude \neine geringere Abschreibungsdauer anzusetzen sei. Abgesehen davon komme es im Rahmen einer \nwettbewerbsrechtlichen Vergleichsmarktbetrachtung nicht auf Durchschnittspreise, sondern auf Höchstpreise an. \nSie habe auch einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt \nder Antragstellung. \n\n6\n\nDie Klägerin hat beantragt, \n\n7\n\n1) den Bescheid der RegTP vom 13. 09. 1999 \naufzuheben und festzustellen, dass eine \nGenehmigungspflicht für die dort genannten \nEntgelte nicht besteht, \n\n8\n\n2) hilfsweise, die Beklagte unter Änderung des \nBescheides der RegTP vom 13. 09. 1999 zu \nverpflichten, die Genehmigung der Entgelte für die \nÜberlassung von Kollokationsräumen \nentsprechend dem Antrag der Klägerin vom 30. \n06. 1999 zu erteilen.\n\n9\n\nDie Beklagte hat beantragt, \n\n10\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n11\n\nSie hat vorgetragen: Die Genehmigungspflichtigkeit der Kollokationsraum-\nEntgelte ergebe sich aus § 39 Alt. 1 TKG. Die Überlassung eines Standard-\nKollokationsraums in der von der Klägerin bereitgestellten Form unterfalle dem \nTatbestandsmerkmal der Gewährung eines Netzzugangs, worunter auch die für die \nSicherstellung des Netzzugangs erforderlichen, nicht netzgeführten Zusatzleistungen \nzu verstehen seien. Die teilweise Ablehnung der Entgeltgenehmigung sei zu Recht \nerfolgt. Eine Überprüfung der Raummiete sei anhand der von der Klägerin \nvorgelegten Unterlagen nicht möglich. Der Ansatz der Klägerin beruhe auf zu hohen \nGebäudewerten. Um den Antrag nicht wegen Unvollständigkeit der Kostennachweise \ninsgesamt ablehnen zu müssen, habe die RegTP den - geeigneten - \nVergleichsmaßstab der RDM-Büromieten mit gutem Nutzungswert herangezogen. \nAuch habe die Klägerin ihren Zusammenschaltungspartnern die technische \nAusstattung der Kollokationsräume bereits durch die gesondert genehmigten \nBereitstellungsentgelte in Rechnung gestellt, so dass sie nicht nochmals über die \nKollokationsraummiete in Ansatz gebracht werden dürfe. Durch das Geschäftsfeld \n\"Lizenzierte Diensteanbieter/Carrier\" (LDC) würden lediglich die von der E. \nGmbH in Rechnung gestellten Beträge durchgeschoben. \n\n12\n\nMit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht Köln die Beklagte \nverpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die Überlassung von \nStandard-Kollokationsräumen in den im angefochtenen Bescheid aufgeführten 33 \nStädten in zuerkannter Höhe rückwirkend zum 30. Juni 1999 (Datum des \nGenehmigungsantrags) zu erteilen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen \nhaben die Klägerin und die Beklagte, soweit sie unterlegen sind, Berufung eingelegt. \nZwischenzeitlich hat die Beklagte ihre Berufung und die Klägerin ihren Klageantrag \nzu 1) vollständig und ihren Klageantrag zu 2) bezüglich einer begehrten \neinzelvertragsunabhängigen Genehmigung zurückgenommen. \n\n13\n\nDie Klägerin trägt ergänzend und vertiefend vor: Sie habe Anspruch auf Entgelte \nin beantragter Höhe. Das Verwaltungsgericht habe unrichtige \nPrüfungsvoraussetzungen angelegt. Es verkenne mit § 24 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 \nTKG als dem gedanklichen Ausgangspunkt die Systematik der \nEntgeltregulierungsvorschriften. Ausgangspunkt sei vielmehr § 27 Abs. 3 TKG, der \ndem regulierten Unternehmen Ge-staltungsspielräume belasse sowie der \nRegulierungsbehörde lediglich einen Missbrauchsausschluss erlaube, nicht aber eine \npunktgenaue Entgeltermittlung. Nur ein Preis, der den Preissetzungsspielraum auf \nGrund marktbeherrschender Stellung überschreite, sei nicht genehmigungsfähig. Der \nVersagungsgrund des fehlenden Einklangs des Entgelts mit dem Gesetz (§ 27 \nAbs. 3 Alt. 3 TKG) mache § 24 TKG nicht in vollem Umfang zum Prüfungsmaßstab, \nwenn nicht die beiden ersten Kontroll-Varianten des § 27 Abs. 3 TKG ausgehebelt \nwerden sollten. Die dritte Variante beziehe sich daher nur auf TKG-Vorschriften, die \nkeine Entgeltregulierungsmaßstäbe zum Gegenstand hätten. Selbst bei unterstelltem \nPrüfungsmaßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 TKG wäre das zulässige Entgelt \nnicht gleich den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, sondern nur daran \nwie an einer Richtgröße zu orientieren. Ausgehend von exakt zu ermittelnden Kosten \nder effizienten Leistungsbereitstellung stelle das Verwaltungsgericht zu hohe \nAnforderungen an die vorzulegenden Kostennachweise. Diese müssten nur die Ist- \nbzw. Plankosten enthalten; ob sie ansatzfähig seien, sei keine Frage des § 2 Abs. 2 \nTEntgV, sondern der materiellen Entgeltberechnung. Zu Unrecht habe das \nVerwaltungsgericht nicht hinreichende Unterlagen nach § 2 Abs. 1 u. 2 TEngV \nangenommen. Auf entsprechende Aufforderung der RegTP hätte sie weitergehende \nNachweise vorgelegt, auch könne sie in der Verpflichtungsklage ergänzende \nAngaben machen. Sie habe schon in einem parallelen \nEntgeltgenehmigungsverfahren die für die Kollokationsraumüberlassung erhobene \nKostenmiete dargelegt, die, wie im öffentlichen Preisrecht bei Leistungen für \nKonzernunternehmen als mittelbare Auftragnehmer üblich, von den von der \nE. GmbH in Rechnung gestellten Nutzungskosten ausgehe. Auf den \nZahlungsmodus zwischen ihr und ihrem Tochterunternehmen und auf die \nEigentumsverhältnisse an den Kollokationsräumen komme es nicht an. Mit dem \nNachweis der an die E. GmbH zu zahlenden Miete sei der Kostennachweis \nnach § 2 TEntgV erbracht. Der Vorlage einer Rechnung bedürfe es nicht, weil die \nZahlung nicht in Zweifel stehe; sie habe in der mündlichen Verhandlung eines \nParallelverfahrens die konzerninterne Verrechnung der Miete zwischen ihr und der \nE. GmbH nachgewiesen. Eine solche übliche Verrechnung sei als \nKostennachweis ausreichend; weder sei ein Mittelfluss an die E. GmbH noch \nderen Position als Eigentümerin der Kollokationsräume erforderlich. Die Beklagte \nhätte allenfalls überprüfen können, ob sie (die Klägerin) ihren \nPreissetzungsspielraum durch Einkauf zu teuerer Leistungen überschritten habe, \nwas nicht der Fall sei. Fälschlich habe das Verwaltungsgericht unerörtert gelassen, \nob bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nicht tatsächliche höhere Kosten hätten \nanerkannt werden müssen, und habe es die Rechtmäßigkeit des Ansatzes der \nMietkosten anhand eines Immobilienspiegels offengelassen. Sie habe diesen Ansatz \nsehr wohl angegriffen, in dem sie ihren Anspruch auf Genehmigung der beantragten \nEntgelte nicht nur auf die vorgelegten Nachweise gestützt habe. Der Klageantrag sei \nauf eine teilbare Leistung, und zwar auf ein höheres als das genehmigte Entgelt \ngerichtet. Hätte das Verwaltungsgericht - richtigerweise - weitere Sachaufklärung für \nerforderlich gehalten, hätte es diese durchführen und die Sache durch eine eigene \nVergleichsmarktbetrachtung spruchreif oder von § 113 Abs. 3 VwGO Gebrauch \nmachen müssen. Miete für Büroraum sei der falsche Vergleichsmaßstab. Zwar seien \nKollokationräume gewerblich, aber sehr spezifisch gewerblich genutzte, nämlich \nallein den Netzzugang ermöglichende Räume, während die Heranziehung des \ngesamten Marktes für Büroraum die Nutzung und damit die osten stark nivelliere. Die \nmangelnde Vergleichbarkeit zwischen Kollokationraum und Büroraum werde deutlich \ndurch die gravierenden Unterschiede in der Bausubstanz, die sich für ersteren \nbeispielsweise in europäischen Vorgaben an die Bodenbelastbarkeit, in tieferem \nBodenaushub, höherer Druck- und Einsturzstabilität, Wasserdichte u.v.m. sowie in \nkürzerer Abschreibungsdauer zeige. Auch die Ableitung des Gemeinkostenzuschlags \nsei nachgewiesen worden. Er dürfe dem Geschäftsfeld LDC als Ganzes zugerechnet \nwerden. Das gelte auch, soweit es sich um rein \"durchgeschobene\" Kosten handele, \nweil der Geschäftsbereich LDC zur Bereitstellung seiner Leistungen auf an anderer \nStelle des Konzerns erstellte Produkte zurückgreife. \n\n14\n\nDie Klägerin beantragt, \n\n15\n\ndas angefochtene Urteil teilweise zu ändern und \nnach ihrem - noch anhängigen - Klageantrag zu 2) \nzu erkennen.\n\n16\n\nDie Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und beantragt Zurückweisung der Berufung.\n\n17\n\nWegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zugehörigen \nVerwaltungsvorgänge (BA 1) sowie ein Anlagenkonvolut u.a. mit Verwaltungsvorgängen des Verfahrens BK 4e \n99-059/E 24.11.99 Bezug genommen.\n\n18\n\nII.\n\n19\n\n1. Soweit die Klägerin die Klage mit dem Antrag zu 1) und einem Teil des \nAntrags zu 2) zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO \neinzustellen und das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme der fortbestehenden \nKostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO - deklaratorisch - für \nwirkungslos zu erklären.\n\n20\n\nSoweit die Beklagte die Berufung gegen das sie belastende Urteil des \nVerwaltungsgerichts zurückgenommen hat, ist das Berufungsverfahren entsprechend \n§§ 92 Abs. 3, 125 Abs. 1 VwGO einzustellen. \n\n21\n\n2. Über die Berufung der Klägerin, soweit sie noch anhängig ist, entscheidet der \nSenat durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet \nund eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu \ndieser Verfahrensweise gehört worden. \n\n22\n\nDie Berufung der Klägerin ist unbegründet. \n\n23\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem - hilfsweisen - Antrag zu 2), soweit \nnoch anhängig, zu Recht abgewiesen. Das auf eine Entgeltgenehmigung in \nbeantragter Höhe gerichtete Verpflichtungsbegehren der Klägerin ist unbegründet.\n \nDie Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung von Entgelten für Kollokationsraumnutzung (ohne Miete \nRLT und GEV) an 33 im Entgeltantrag vom 30. Juni 1999 aufgeführten OdZ über die bereits mit Bescheid vom \n13. September 1999 genehmigten Beträge hinaus.\n\n24\n\nDie das Grundrecht aus Art. 12 GG berührende Entgeltgenehmigung ist zu erteilen, wenn kein \nVersagungsgrund nach dem Telekommunikationsgesetz vorliegt. Die Genehmigungsfähigkeit eines \nZusammenschaltungsentgelts, als welches auch ein Kollokationsraumnutzungsentgelt anzusehen ist, beurteilt \nsich nach § 39 Alt. 1 TKG i. V. m. §§ 27, 24, 25 Abs. 1, 28 TKG analog i. V. m. §§ 2, 3 TEntgV. § 27 Abs. 1 \nNr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmen, dass jedes einzelne Entgelt, soweit es auf die Kosten der \neffizienten Leistungsbereitstellung gründet, am Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG zu messen ist. Bei einem \nVerstoß hiergegen ist gemäß § 27 Abs. 3 Alt. 1 TKG die Genehmigung zu versagen. Der Senat hat bereits \nentschieden, dass die Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG, so auch das Vorliegen eines ungerechtfertigten \nAufschlags im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, ausgehend vom Maßstab der Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 TKG zu beurteilen ist und dass die nach § 3 \nAbs. 1 TEntgV von der Regulierungsbehörde vorzunehmende Prüfung der Orientierung des beanspruchten \nEntgelts an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - und damit die Aufdeckung eines Aufschlags im \nSinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG - die Feststellung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung \nvoraussetzt. \n\n25\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 \n- 13 B 2407/02 -.\n\n26\n\nNach § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den \nlangfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für \nleistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich angemessener Kapitalverzinsung, soweit diese \nKosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Hieraus folgt eindeutig, dass im Mittelpunkt der \nEntgeltprüfung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stehen, es sich dabei nicht um eine bloße \nZielvorstellung ohne selbständige Bedeutung neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG handelt und dem \nregulierten Unternehmen erst recht kein Preiskorridor eröffnet ist, sondern dass es das Entgelt für das zu \nbepreisende Produkt an die sich aus den Positionen des § 3 Abs. 2 TEntgV ergebenden Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung heranführen muss, um es genehmigungsfähig zu machen. \nMit den \"langfristigen zusätzlichen Kosten\" sind vom Verordnungsgeber bewusst nur die Kosten erfasst, die die \nzu bepreisende Leistung zusätzlich zu den anderen Leistungen des antragstellenden regulierten Unternehmens \nverursacht, wobei die Kosten eines das zu bepreisende Produkt allein bereitstellenden Unternehmens die \nObergrenze bilden. \nZusätzliche Kosten können sich auch aus Ressourcen oder Leistungen, soweit sie sich dem zu bepreisenden \nProdukt im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 TEntgV zuordnen lassen, ergeben, die das regulierte Unternehmen neben \nder zu bepreisenden Dienstleistung auch für andere Produkte in Anspruch nimmt, weil auch insoweit ein auf Zeit \numlegbarer Güterverzehr\n\n27\n\nvgl. hierzu BT-Drucks. 13/3609, S. 42 zu § 23 \ndes Gesetzentwurfs, \n\n28\n\nerfolgt. Das gilt aus Sicht des Senats auch für eine Wettbewerbern mietweise zur Nutzung überlassene \nRäumlichkeit - wie Kollokationsraum -, weil sie in bestimmter Weise für andere vorgehalten und so für die \nLeistungen des regulierten Unternehmens an sich nicht benötigt wird oder anderweitig gewinnbringend \nverwendet werden könnte. \n\n29\n\nZum Nachweis der Kosten und zur Prüfung ihrer Orientierung an den Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung hat das regulierte Unternehmen die in § 2 Abs. 1 TEntgV geforderten Nachweise \nvorzulegen und zugleich die Angaben nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV zu machen. Fehlt es - komplett - an einer \nder geforderten Unterlagen, kann die Regulierungsbehörde im besonderen Einzelfall den Entgeltantrag gemäß \n§ 2 Abs. 3 TEntgV schon deshalb ablehnen; \n\n30\n\nvgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom \n27. November 2001 - 13 A 2940/00 -.\n\n31\n\nSie kann und muss gegebenenfalls insbesondere unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes \ngleichwohl über den Entgeltantrag entscheiden, wenn sie auch ohne die nicht nachgewiesene Kostenposition \noder auf Grund eigener Erkenntnisse über sie oder auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung ein \ngerechtfertigtes niedrigeres Entgelt (Teilentgelt) ermitteln kann. Dasselbe gilt, wenn zwar Nachweise vorgelegt \nsind, diese aber die jeweilige Position inhaltlich nicht wie angesetzt belegen. \n\n32\n\nVgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom \n20. Januar 2003 - 13 A 363/01 - und vom 15. August \n2003 - 13 A 2773/01 -.\n\n33\n\nDie von der Klägerin in der Berufung aufgeworfenen Fragen, ob die Beklagte nur \neine (Teil-)Genehmigung wegen fehlender Nachweise oder inhaltlich nicht \nhinreichender Nachweise erteilt hat, und ob sie - die Klägerin - im vorliegenden \nRechtsstreit oder in einem neuen Verwaltungsverfahren geeignete Nachweise \nnachliefern könnte, stellen sich nicht. Zum einen hat die Klägerin bisher keine \nanderen als die im Verwaltungsverfahren vorgelegten Nachweise präsentiert, zum \nanderen hat der Senat bereits entschieden, dass das Gericht auf die \nVerpflichtungsklage wegen begehrter Entgeltgenehmigung - vorbehaltlich einer \neventuellen Vergleichsmarktbetrachtung - nur über den durch die Mitwirkungspflicht \ndes regulierten Unternehmens und die Fristbindung der Regulierungsbehörde \nbestimmten und begrenzten Anspruch entscheiden darf, d. h. nur auf der Grundlage \nder am Ende des Genehmigungsverfahrens vorliegenden Nachweise und \nErläuterungen. Das bedeutet zugleich, dass das materielle Recht des § 28 Abs. 2 \nTKG und des § 2 Abs. 1 u. 2 TEntgV als maßgeblichen Prüfungszeitpunkt für die \nvorliegende Verpflichtungsklage den Erlass des das Genehmigungsverfahren \nabschließenden Entgeltbescheids bestimmt und es auch deshalb regelmäßig auf die \nzu diesem Zeitpunkt vorliegenden Nachweise und Erläuterungen des \nGenehmigungsantragstellers und auf die sonstigen Erkenntnisse der \nRegulierungsbehörde ankommt, nicht aber auf erst im Rechtsstreit nachgeschobene \nNachweise und Erläuterungen. Allenfalls wenn die Regulierungsbehörde eine - auf \nGrund der durch die Nachweis- und Erläuterungspflicht sowie Entscheidungsfrist \neingeschränkten Amtsermittlungspflicht - gebotene Eigenaufklärung vorwerfbar \nversäumt hätte, könnte die Rechtmäßigkeit der Genehmigungsversagung oder \nTeilgenehmigung in Frage stehen. Davon kann vorliegend aber schon deshalb nicht \nausgegangen werden, weil die Klägerin andere Grundlagen zur Rechtfertigung des \nbegehrten Entgelts am gesetzlichen Maßstab, derentwegen die \nRegulierungsbehörde ermittelnd hätte tätig werden können, nicht aufgezeigt hat.\n\n34\n\nVor diesem rechtlichen Hintergrund kann die Klägerin Entgelte in der mit Genehmigungsantrag vom 30. \nJuni 1999 angegebenen Höhe für die Nutzung der 33 10m2-Kollokationsräume nicht beanspruchen; die Beklagte \nist deshalb nicht zu einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichtet. Eine Orientierung dieser Entgelte an \nden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 1 TEntgV) kann nicht festgestellt werden. \n\n35\n\naa) (i) Was die mietweise Überlassung dieser 33 Kollokationsräume angeht, hat die Klägerin bis heute \nkeinerlei Nachweise oder Ableitungen der Mietpreise vorgelegt. Sie hat in ihre ihrem \nEntgeltgenehmigungsantrag vom 30. Juni 1999 beigefügte Gesamtberechnung nur die ihr von ihrem \nTochterunternehmen E. GmbH vorgegebenen Mietpreise eingesetzt. Dass das schlichte Berufen auf eine \nin Rechnung gestellte Raummiete - ebenso wie von RLT-Miete - durch die Tochtergesellschaft E. \nGmbH als Kostennachweis nicht ausreicht und eine Prüfung dieser Miete an Hand des Maßstabs des § 3 Abs. 1 \nTEntgV nicht ermöglicht, hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil überzeugend dargelegt. Dem ist \nnichts hinzuzufügen. \nZwar schließt der hier maßgebliche Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin inhaltlich an ihren sogenannten \nHauptantrag vom 22. Mai 1998 an, der Gegenstand des Bescheids vom 31. Juli 1998 und des Rechtsstreits 1 K \n7079/98 VG Köln / 13 A 4514/03 OVG NRW ist - dies ist auch so von der Beklagten verstanden worden -, doch \nhat die Klägerin auch mit jenem Hauptantrag einen Nachweis für die Kollokationsraum-Mieten in den 33 OdZ \nnicht geführt. Dort ist in Anlage 5, Gliederungspunkt I, Blatt 0223 ff. der Verwaltungsvorgänge jenes Verfahrens \nnur am Beispiel T. der Berechnungsvorgang zahlenmäßig ausgebreitet. Aber selbst unter der Annahme, \ndass die Kollokationsraum-Mieten für die 33 OdZ in der gleichen Weise wie für das Beispiel T. abgeleitet \nsind, sind diese aus Sicht des Senats aus den nachfolgenden Gründen nicht an den Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung orientiert. \n\n36\n\nDie Berechnung im Beispielsfall T. geht von der \"Technikfläche\" (Bruttogrundfläche) aus. Diese ist \nundifferenziert und umfasst die gesamte in unterschiedlicher Weise erstellte und daher mit unterschiedlichem \nKostenaufwand wiederzubeschaffende Fläche bzw. Bausubstanz. Es versteht sich von selbst, dass die \nUnterschiedlichkeit der von der Klägerin eingesetzten Techniken und die Unterschiedlichkeit der Aufgaben der \nStandorte höchst unterschiedliche Bausubstanzen erfordert (z. B. Sendeturm oder Hauptverteiler), die eine auch \nnur annähernde Vergleichbarkeit nicht erlauben und daher keine Grundlage für die Bestimmung der den \nMietpreis für einen Kollokationsraum bestimmenden Faktoren darstellen können. Der Senat teilt daher den \nAnsatz der Beklagten, dass ein Standard-Kollokationsraum nach seiner Bausubstanz und Ausführung schon eher \nzu vergleichen ist mit der von der Klägerin im Beispielsfall T. ebenfalls ausgewiesenen \nnutzungsbestimmten Grundfläche \"Bürofläche\". Im Übrigen ist auch die Ableitung im Beispielsfall T. \n(Bl. 0231, 0232 der Verwaltungsvorgänge des Verfahrens 1 K 7079/98 VG Köln/ 13 A 4514/03 OVG NRW) in \neinigen Positionen unvereinbar mit der nach § 3 Abs. 2 TEntgV erfolgten Beschränkung der Kosten der \neffizienten Leistungsbereitstellung auf die \"notwendigen\" Kosten. Die Zugrundelegung der Gesamttechnikfläche \nist überzogen, weil über die Vermietung einer insgesamt vermietbaren Technikfläche von nur 8.821 m2 u. a. die \nWiederbeschaffungskosten für eine Gesamttechnikfläche von 11.353 m2 erfolgen soll. Ob die Außenanlagen \neines größeren Standorts überhaupt in irgendeiner dienenden Beziehung zu einem Standard-Kollokationsraum \nstehen, erscheint ferner zweifelhaft; wie sich die Verhältnisse an den jeweiligen 33 Standorten darstellen, ist \nnicht dargelegt. Überzogen sind Bewirtschaftungskosten von 23 % des Jahresrohertrags, wenn zu den \nbewirtschafteten Flächen WC, Putzräume, Garderoben, Teeküchen, Balkone usw. gehören, die zu einem \nKollokationsraum in keinerlei Beziehung stehen. Insoweit kämen Bewirtschaftungskosten nur für Flächen in \nBetracht, die eine wenn auch nur mittelbare dienende Funktion zum Kollokationsraum haben. \n\n37\n\n(ii) In im Ergebnis nicht zu beanstandender Weise hat die Beklagte im Wege einer \nVergleichsmarktbetrachtung der Klägerin jedenfalls Kaltmieten auf der Grundlage der im Maklergeschäft \nerzielbaren m2-Preise als an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert zuerkannt. \nAn Hand der im Beschlusskammerverfahren des vorliegenden Entgeltstreits wie auch des Hauptantrags vom 22. \nMai 1998 vorgelegten Kostenunterlagen ist es nach den obigen Ausführungen nicht möglich, das an den Kosten \nder effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Entgelt für die hier zu betrachtenden Kollokationsräume zu \nermitteln. In einem solche Fall ist die Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Senats, a.a.O., \nberechtigt, ein den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung möglichst nahe kommendes Entgelt nach der \nVergleichsmarktmethode zu ermitteln und festzusetzen. Dem steht der Wortlaut des § 3 Abs. 3 TEntgV nicht \nentgegen. Denn auch wenn die Prüfung der vorgelegten Nachweise nach § 3 Abs. 1 TEntgV eine \nNichtgenehmigungsfähigkeit ergibt, kann die Regulierungsbehörde eine Vergleichsmarktbetrachtung \ndurchführen und deren Ergebnis zunächst in ihre Entscheidungsfindung einstellen. Das die Entgeltgenehmigung \nbeantragende Unternehmen ist dadurch in seinen Rechten grundsätzlich nicht verletzt, weil die \nRegulierungsbehörde ansonsten den Entgeltgenehmigungsantrag ablehnen müsste und ein Teilentgelt so gesehen \nneben dem Effekt der Kalkulationssicherheit für den Wettbewerb eine Begünstigung für das regulierte \nUnternehmen darstellt.\nIm Rahmen ihrer Vergleichsmarktbetrachtung hat die Regulierungsbehörde auf den Markt für Miet-Büroräume \nmit gutem Nutzungswert zurückgegriffen. Auch der Senat hält nach den obigen Ausführungen eine Berechnung \nder Kaltmiete auf der Grundlage der Kostenmiete für Technikfläche für unzulässig, eine Berechnung auf der \nGrundlage der Kostenmiete für Büroraum mit gutem Nutzungswert jedoch für vertretbar. Zwar mag es zutreffen, \ndass der Markt für gewerblich genutzte Flächen stark differenziert und Technikfläche der Klägerin, was z. B. \nihre Druck- und Bruchfestigkeit, Raumhöhe, Feuchtigkeits- und Brandsicherheit angeht, höheren Ansprüchen \ngenügen muss als Bürofläche. Letztere muss dagegen bezüglich anderer Anforderungen höherwertigere \nMaßstäbe erfüllen, wie z. B. bei Fenstern, Beleuchtung, Bodenbelag, Sanitäreinrichtungen, Brandschutz, \nFluchtweg, Zugang, was bezüglich der Wiederbeschaffungskosten in gewisser Weise ausgleichend wirkt, und \nmitunter sind Kollokationsräume in älteren, seinerzeit nicht für eine Kollokation ausgelegten Gebäuden \nuntergebracht. Im Übrigen ist es dem Senat unerfindlich, was für einen technisch genutzten Kollokationsraum, \nder nach der Behauptung der Klägerin sogar anspruchsvollere Bausubstanz aufweisen soll und der einer eher \nstatischen Nutzung ausgesetzt ist, eine nur halb so lange Abschreibungsdauer wie für Büroraum rechtfertigen \nsollte.\nDie Bausubstanz und Bauausführung eines Standard-Kollokationsraums kommen deshalb derjenigen eines \nBürogebäudes mit gutem Nutzungswert jedenfalls näher als einer undifferenzierten Technikfläche oder \nTechnikhalle. Eine Kollokationsräumen in ihrer Spezialität und Einzigartigkeit gleich kommende \nnutzungsbestimmte Gattung von Gebäuden bzw. Flächen, die einen Vergleichsmarkt bildete, gibt es nicht; eine \ninsoweit als Vergleichsobjekt besser geeignete Gattung, ist dem Senat nicht ersichtlich und von der Klägerin \nauch nicht aufgezeigt. Dass die von der Beklagten herangezogenen m2-Preise nach dem Mietspiegel des RDM \nfür Büroflächen mit gutem Nutzungswert bzw. die in 5 Fällen eines im Mietspiegel nicht aufgenommenen Ortes \ngebildeten Durchschnittsmietwerte der vergleichbaren Ortskategorie die Verhältnisse in den 33 OdZ angemessen \ntreffen, steht für den Senat außer Zweifel. \n\n38\n\nb) Soweit im angefochtenen Bescheid die Position Gemeinkostenzuschlag komplett unberücksichtigt ist, ist das \nnicht zu beanstanden. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung von unter Ansatz eines \nGemeinkostenzuschlags von 14,96 % ermittelten Entgelten. \n\n39\n\nDie Klägerin hat mit den Nachweisen zu ihrem Hauptantrag vom 22. Mai 1998, \nauf die auch hier zurückzugreifen ist, die Kostenpositionen angegeben, aus welchen \nsie den Zuschlag des Konzerngeschäftsfelds 08 \"Lizenzierte Diensteanbieter/Carrier \n(LDC)\" abgeleitet hat (Anlage 5, Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags = \nBl. 0146/0147 der Verwaltungsvorgänge im Verfahren 1 K 7079/98 VG Köln/ 13 A \n4514/03 OVG NRW). Erläuterungen nach § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 TEntgV zur \nZuordnung der Gemeinkosten auf Dienstleistungen fehlen völlig. Das reicht für eine \nPrüfung, ob der Gemeinkostenzuschlag der Dienstleistung mietweises Überlassen \nvon Kollokationsraum überhaupt und gfls. mit welchem Anteil zugeordnet werden \nkönnen, nicht aus. Der Senat hat bereits durch Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13 \nA 363/01 - ausgeführt: \n\n40\n\n\"Bei der Betrachtung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kann aus \nSicht des Senats zunächst nur von den bei wirtschaftlicher Betriebsführung \nentstehenden Kosten zur Erstellung des zu bepreisenden Produkts bzw. der zu \nbepreisenden Leistung ausgegangen werden... Das erfordert einen ursächlichen \nZusammenhang zwischen der Kostenposition und dem zu bepreisenden Produkt \nbzw. der Leistung in dem Sinne, dass die aus der Kostenposition folgende \nWertschöpfung in das Produkt bzw. die Leistung - wenn auch nur entfernt - eingeht. \nDamit unvereinbar ist, Kostenstellen ohne jeglichen Bezug zu dem zu bepreisenden \nProdukt bzw. der Leistung oder einer wirtschaftlichen Stellenstruktur nicht \nentsprechende Stellen in die Kostenrechnung überhaupt und damit - worauf es hier \nankommt - in die Basis der Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags einzustellen. \nÜberdies sind nach öffentlichem Preisrecht in die Ermittlung der Kosten nur die \nangemessenen Kosten einzustellen... Damit unvereinbar ist, auf mehrere Produkte \nbzw. Leistungen entfallende Kostenstellen und damit auch Gemeinkostenstellen im \nÜbermaß in das Entgelt eines Produkts bzw. einer Leistung einzubeziehen. Die gem. \n§ 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Unterlagen müssen deshalb der \nEntgeltgenehmigungsbehörde eine dahingehende Überprüfung ermöglichen... Die \nTelekommunikations-Entgeltverordnung unterscheidet zwischen Kosten, die sich der \nLeistung \"unmittelbar\" (Einzelkosten) und \"nicht unmittelbar\" (Gemeinkosten) \nzuordnen lassen. Gemeinkosten müssen daher dem zu bepreisenden Produkt bzw. \nder Leistung jedenfalls \"mittelbar\", wenn auch nur mit entferntem Bezug, zurechenbar \nsein.\"\n\n41\n\nDass auch die Gemeinkosten irgendwie wertbildend in das zu bepreisende \nProdukt/die Leistung einfließen müssen, folgt überdies aus der in § 3 Abs. 2 TEntgV \ngeforderten Notwendigkeit der Kosten - also auch der Gemeinkosten - für die \nLeistungsbereitstellung. \n\n42\n\nAuch dem Senat erschließt sich nicht, inwiefern z. B. \"Vertriebsprovisionen\" oder \"Konzernumlage der \nKonzerncostcenter\" etwas mit der Nutzungsüberlassung von Kollokationsraum inklusive RLT und GEV zu tun \nhaben, inwiefern Managementkosten nicht bereits in Personalkosten enthalten sind oder was sich hinter \n\"Verrechnung Querschnitt und Seko\" verbirgt. Insoweit wird auch auf die Ausführungen des \nVerwaltungsgerichts verwiesen. Wollte man lediglich von den unzweifelhaften Positionen der auf Bl. 0146 der \nVerwaltungsvorgänge im Verfahren 1 K 7079/98 VG Köln/ 13 A 4514/03 OVG NRW ausgewiesenen \nGemeinkostengruppen ausgehen, ergäbe sich ohnehin nur noch ein Zuschlag von 2,17 %. \n\n43\n\nDie Regulierungsbehörde brauchte auch keine Eigenberechnung des Gemeinkostenzuschlags vorzunehmen \nund konnte stattdessen diese Position insgesamt streichen. Eigene Erkenntnisse über Kosteninterna des KGF \nLDC konnte sie nicht haben und eine Vergleichsmarktbetrachtung einzelner von individuellen \nUnternehmensgegebenheiten bestimmter Kostenpositionen bietet sich regelmäßig nicht an. Jeder andere von der \nRegulierungsbehörde gegriffene Wert wäre somit sachlich nicht legitimierbar. \n\n44\n\n3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit der \nKostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO und die Nichtzulassung der Revision aus \n§ 132 Abs. 2 VwGO. \n\n45\n\nIII.\n\n46\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG. \n\n47","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/286469","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-05-27/13-a-1699-02","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":10},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/286469","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/286469","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-05-27/13-a-1699-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/286469","retrieved":"2026-07-09 03:03:48.729611+00:00"}}