{"status":"available","doknr":"OLD288669","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2004:0128.1A458.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2004-01-28","aktenzeichen":"1 A 458/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. \n\nDer Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in \nHöhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor \nder Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d\n\n2\n\nDer Kläger steht als Beamter in den Diensten des Beklagten. Er ist Vater von fünf \nKindern, die in den Jahren 1979, 1981, 1990, 1993 und 1994 geboren sind. \n\n3\n\nAm 2. März 1998 beantragte er bei dem Landesamt für Besoldung und \nVersorgung (LBV), ihm auf der Grundlage der Rechtsprechung des \nBundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 - die ihm als \nverheiratetem Beamten mit mehr als zwei Kindern gewährten Dienstbezüge \nbetreffend den ihm zustehenden Ortszuschlag ab der Geburt seines dritten Kindes \n(28. Juli 1990) zu erhöhen. Mit Bescheid vom 6. März 1998 lehnte das LBV den \nAntrag mit der Begründung ab, eine höhere als die derzeit gesetzlich festgesetzte \nBesoldung könne mangels einer die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts \numsetzenden gesetzlichen Grundlage derzeit nicht gewährt werden. Den hiergegen \neingelegten Widerspruch, zu dessen Begründung der Kläger die Auffassung vertrat, \ndass aus der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom \n22. März 1990 für alle betroffenen Beamten mit drei und mehr Kindern ab dem Jahr \n1990 entsprechende Konsequenzen zu ziehen seien, wies das LBV mit \nWiderspruchsbescheid vom 1. April 1998 zurück. Der Bundesgesetzgeber habe in \nArt. 14 § 3 des am 1. Juli 1997 in Kraft getretenen Dienstrechtsreformgesetzes vom \n24. Februar 1997 (BGBl. I S. 322) abschließend entschieden, dass Beamten mit drei \noder mehr im Ortszuschlag zu berücksichtigenden Kindern für den Zeitraum vom \n1. Januar 1990 bis 30. Juni 1997 ein erhöhter Ortszuschlag nicht zustehe. \n\n4\n\nUnter dem Datum des 26. September 1999 reichte der Kläger bei dem LBV unter \nBezugnahme auf zuvor geführte Telefonate eine Kopie eines Schreibens vom 20. \nDezember 1990 ein, aus dem hervorgeht, dass er seinerzeit beim LBV unter \nausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts \nhinsichtlich der Festsetzung des Ortszuschlages für einen Beamten in der \nBesoldungsgruppe A 11 mit mehr als zwei Kindern sinngemäß höhere Bezüge \ngeltend machen wollte.\n\n5\n\nUnter dem 25. Januar 2000 wies das LBV aufgrund des Art. 9 § 1 Abs. 1 des \nBundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes (BBVAnpG 99) dem \nKläger eine Nachzahlung der Ortszuschläge für das Jahr 1998 in Höhe von \n4.449,36 DM an. Eine weitere Nachzahlung für die Zeit ab 1990 unterblieb. \n\n6\n\nBereits am 24. April 1998 hatte der Kläger die vorliegende Klage erhoben, mit \nder er die Nachzahlung erhöhter Dienstbezüge für die Jahre 1990 bis 1997 verfolgt. \n\n7\n\nZur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Er habe die Erhöhung seiner \nDienstbezüge bereits mit Schreiben vom 20. Dezember 1990 beim LBV beantragt. \nWenn er sich nicht sicher gewesen wäre, hätte er den Antrag sicherlich aus Anlass \nseines am 15. Mai 1993 geborenen vierten Kindes und seines am 6. Dezember 1994 \ngeborenen fünften Kindes nachgeholt. \n\n8\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n9\n\nden Beklagten unter Aufhebung des Bescheides \ndes Landesamtes für Besoldung und Versorgung \nNW vom 6. März 1998 in Gestalt des \nWiderspruchsbescheides vom 1. April 1998 zu \nverpflichten, ihm, dem Kläger, für die Jahre 1990 bis \n1997 Bezüge in Höhe von 32.070,73 DM \nnachzuzahlen.\n\n10\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n11\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n12\n\nBezüglich der Ansprüche vor 1998 sei in den Besoldungsakten des Klägers ein \nentsprechender Antrag nicht enthalten. Das Schreiben vom 20. Dezember 1990, das \nder Kläger in Kopie vorgelegt habe, sei als Original beim LBV nicht eingegangen. \nDeshalb habe er auch keinen ablehnenden Bescheid erhalten. Schließlich könne \nsich ein im Jahre 1990 gestellter Antrag nicht zugleich auf die Gewährung eines \nerhöhten Ortszuschlags für später geborene Kinder beziehen.\n\n13\n\nMit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. \nEs hat im Kern ausgeführt, dass es sich bei dem vom Gesetzgeber in Art. 9 § 1 \nAbs. 1 Satz 3 BBVAnpG 99 verwandten Begriff \"Vorverfahren\" um ein förmliches \nWiderspruchsverfahren handeln müsse, welches vorliegend erst im Jahre 1998 \nbegonnen habe. \n\n14\n\nMit der vom Senat zugelassenen und rechtzeitig begründeten Berufung macht \nder Kläger im Wesentlichen geltend: Mit der Entscheidung des \nBundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 - sei geklärt, dass für \neinen Nachzahlungsanspruch nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 3 BBVAnpG 99 nicht \nausdrücklich \"Widerspruch\" erhoben worden sein müsse. Es genüge vielmehr ein \nAntrag, mit welchem (sinngemäß) höhere, der Verfassung entsprechende Bezüge \nbegehrt worden seien. Einen solchen Antrag habe er mit Schreiben vom 20. \nDezember 1990 gestellt. Dieser sei dem LBV als der zuständigen Behörde auch \nzugegangen. Er, der Kläger, sei von seinem Kollegen (dem Zeugen Q. ) - einem \nPersonalratsmitglied -, der mit ihm eng zusammengearbeitet habe, im Dezember \n1990 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es wichtig sei, anlässlich der \nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 betreffend die \namtsangemessene Alimentation kinderreicher Beamter selbst einen entsprechenden \nAnspruch auf amtsangemessene Alimentation beim LBV geltend zu machen. Der \nKollege habe ihm ein entsprechendes Musterschreiben zur Verfügung gestellt. Im \nBeisein seines Kollegen habe er, der Kläger, am 20. Dezember 1990 die \npersönlichen Daten (Name, Anschrift, Datum und Personalnummer) ergänzt, den \nAntrag in einen Umschlag gesteckt und an das LBV adressiert. Diesen \nunterschriebenen und an das LBV adressierten Antrag habe er sodann in seinen \nPostausgangskorb gelegt, der sich auf seinem Schreibtisch befunden habe. Später \nhabe er das Schreiben aus dem Ausgangskorb genommen und zur Poststelle der \nK. gebracht. Dort würden sämtliche Postausgänge der K. gesammelt, frankiert bzw. \nin Freiumschläge gesteckt und zur Post gebracht. Er, der Kläger, habe auch \nunterstellen können, dass der Antrag bei der Beklagten eingegangen sei. Der \nUmstand, dass er die erbetene Eingangsbestätigung nicht erhalten habe, sei \nunerheblich. Dies sei für die Arbeitsweise der Beklagten vielmehr nicht untypisch, \nwas sich insbesondere darin zeige, dass das LBV neuerlich trotz einer \nentsprechenden Bitte den - aktenkundigen - Empfang verschiedener Schreiben bis \nheute nicht bestätigt habe. Es sei zugrunde zu legen, dass das Schreiben vom 20. \nDezember 1990 aufgrund der ordnungsgemäßen Absendung auch in den \nVerantwortungsbereich des LBVgelangt sei. Dies entspreche den üblichen \nLebensabläufen. Der Beklagte habe im Übrigen den Zugang des Schreibens nicht \nbestritten, sondern allein darauf abgestellt, dass sich ein solcher Antrag/Widerspruch \nnicht in den Verwaltungsvorgängen befinde. Angesichts der Aktenführung \nverwundere es auch nicht, dass der Antrag zwar beim LBV eingegangen sei, sich \naber nicht in den Verwaltungsakten befinde. Die Verwaltungsvorgänge seien völlig \nungeordnet und Vermerke über geführte Telefongespräche gar nicht erst gefertigt \nworden. Dies lasse darauf schließen, dass auch das Schreiben vom 20. Dezember \n1990 innerhalb des Behördensystems der Beklagten verloren gegangen sei. Zudem \nhabe er, der Kläger, nachdem sein Kollege mit Bescheid vom 12. April 1991 darüber \ninformiert worden sei, dass dessen Antrag auf Gewährung eines erhöhten \nKindergeldzuschlages/Ortszuschlages von der Beklagten abgelehnt worden sei, \nbeim LBV telefonisch nach dem Stand seines Verfahrens gefragt. Der zuständige \nSachbearbeiter habe die Auskunft erteilt, er möge sich keine Sorgen machen, da es \nbei der Vielzahl der Anträge zu Verzögerungen bei der Bearbeitung kommen könne. \nÜber den Verlauf dieses Telefongespräches habe er den genannten Kollegen Q. \numgehend unterrichtet. Auch in der Folgezeit habe er mehrfach beim LBV telefonisch \nangefragt, warum er keinen entsprechenden Bescheid erhalten habe. Die Antwort sei \nimmer identisch gewesen: Aufgrund der Vielzahl der Anträge könnten \nVerzögerungen entstehen. Danach habe er davon ausgehen könne, dass sein \nAntrag entsprechend bearbeitet werde und also eingegangen sei. Auch über diese \nTelefongespräche habe er seinen Kollegen umgehend informiert, da sie täglich in \neinem Team zusammengearbeitet hätten und der Kollege an dem Verlauf des \nVerwaltungsverfahrens interessiert gewesen sei. Für ihn, den Kläger, habe kein \nAnlass bestanden, an den Auskünften zu zweifeln. Des weiteren habe er nach der \nGeburt seiner weiteren Kinder in den Jahren 1993 und 1994 beim LBV angerufen \nund nachgefragt, ob aufgrund der Geburt jeweils neue Anträge erforderlich seien. \nAuch hier sei er von dem zuständigen Sachbearbeiter dahingehend informiert \nworden, dass eine erneute Antragstellung nicht notwendig sei, da das entsprechende \nVerfahren bereits laufen würde. Bei beiden Telefonaten sei wieder der genannte \nKollege Q. anwesend gewesen. Die Auskünfte hätten seinen Eindruck verfestigt, \ndass sein Antrag vom 20. Dezember 1990 dem LBV vorlag und - wenn auch langsam \n- bearbeitet werde. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. \nNovember 1998 habe er dann erneut Kontakt mit dem LBV aufgenommen. Auch bei \ndiesem Telefonat sei sein Kollege anwesend gewesen. Bei diesem Telefonat sei er, \nder Kläger, erstmals darüber informiert worden, dass sich ein Antrag aus dem Jahre \n1990 nicht in den Akten befinde. Zusammenfassend lasse sich festhalten, dass er \nalles in seiner Macht stehende getan habe, um ein ordnungsgemäßen Zugang des \nSchreibens vom 20. Dezember 1990 an das LBV sicherzustellen. Unter \nZugrundelegung der allgemeinen Lebenserfahrung sei deshalb davon auszugehen, \ndass der Antrag vom 20. Dezember 1990 beim LBV eingegangen sei. Darüber \nhinaus habe er durch mehrfache telefonische Nachfragen bei dem Beklagten alles \nihm Mögliche getan, auf eine zeitnahe Bescheidung seines Antrages hinzuwirken. \nLediglich aufgrund der ersichtlich falschen Auskünfte des Beklagten habe er es \nunterlassen, einen neuen Antrag beim LBV einzureichen bzw. gegen den Beklagten \nUntätigkeitsklage zu erheben. Dies führe auch angesichts der desolaten \nAktenführung zu einer Beweislastumkehrung. Einen entsprechenden Nachweis, dass \ndas Schreiben vom 20. Dezember 1990 tatsächlich nicht eingegangen sei, werde der \nBeklagte nicht führen können, da zum einen die Sachbearbeiter in diversen \nTelefongesprächen von einem Antragseingang ausgegangen seien und es zu \nFehlern bei der Aktenführung gekommen sei. \n\n15\n\nDer Kläger beantragt,\n\n16\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und nach \ndem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen. \n\n17\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n18\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n19\n\nDer Beklagte führt zur Begründung aus: Der Kläger habe erstmals im Jahre 1998 \neinen Anspruch auf erhöhten Ortszuschlag geltend gemacht. Der von ihm \nbehauptete Zugang eines Schreibens vom 20. Dezember 1990 könne bei den \nBesoldungsakten nicht festgestellt werden. Der Erklärende habe jedoch für den \nZugang der Erklärung die Beweislast. Soweit es für die Rechtzeitigkeit darauf \nankomme, müsse er auch den Zeitpunkt des Zugangs beweisen. Eine \nBeweislastumkehr sei nicht gerechtfertigt. Abgesehen davon, dass die Vorgänge um \nden Abgang des behaupteten Schreibens in der Dienststelle rechtlich ohne \nBedeutung seien, hätten die von ihm, dem Kläger, behaupteten Telefonate mit \nSachbearbeitern der Behörde dem Kläger Zweifel am Zugang seines Schreibens \ngeben und ihn zur erneuten Antragstellung veranlassen müssen. \n\n20\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (drei \nHefte) Bezug genommen.\n\n21\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n22\n\nDie zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. \n\n23\n\nDer Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung und Nachzahlung von weiteren \nmonatlichen Erhöhungsbeträgen zu den ihm für den Zeitraum vom 1. Januar 1990 \nbis 31. Dezember 1997 gewährten kinderbezogenen Anteilen des Orts- bzw. \nFamilienzuschlages ab dem dritten Kind in der von ihm geltend gemachten Höhe von \ninsgesamt 16.397,50 EUR (= 32.070,73 DM). Die entgegenstehenden Bescheide der \nBeklagten sind insoweit rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen \nRechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.\n\n24\n\nDer Kläger gehört nicht zu dem nach Art. 9 § 1 Abs. 1 des Bundesbesoldungs- \nund -versorgungsanpassungsgesetzes 1999 - BBVAnpG 99 - vom 19. November \n1999 (BGBl. I S. 2198) anspruchsberechtigten Personenkreis mit mehr als zwei \nKindern, für die der Gesetzgeber anlässlich der Entscheidung des \nBundesverfassungsgerichts, nach der die Besoldung von Beamten, wie den Kläger, \nmit mehr als zwei Kindern in den Jahren 1988 bis 1996 nicht dem \nverfassungsrechtlich verankerten Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 GG) \nentsprochen hat, \n\n25\n\nvgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 \n- 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300,\n\n26\n\nfür den streitgegenständlichen Zeitraum eine Korrektur der Besoldung \nvorgenommen hat.\n\n27\n\nNach Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des BBVAnpG 99 erhalten Kläger und \nWiderspruchsführer, die ihren Anspruch auf den höheren Orts- bzw. \nFamilienzuschlag innerhalb des Zeitraums vom 1. Januar 1988 bis zum 31. \nDezember 1998 geltend gemacht haben, ohne dass über ihren Anspruch schon \nabschließend entschieden worden ist, Erhöhungsbeträge nach Satz 1 der Vorschrift \nfrühestens vom 1. Januar des Haushaltsjahres an, in dem das Vorverfahren \nbegonnen hat. Mit der Koppelung der Anspruchsberechtigung an die \nVerfahrenspositionen \"Kläger\" und \"Widerspruchsführer\" einerseits wie auch mit der \nAnknüpfung an das betreffende Haushaltsjahr andererseits entspricht Art. 9 § 1 Abs. \n1 Sätze 2 und 3 BBVAnpG 99 der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. \n\n28\n\nVgl. Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL \n1/86 -, BVerfGE 81, 363, und vom 24. November \n1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, a.a.O.\n\n29\n\nDie vom Bundesverfassungsgericht festgestellte langjährige verfassungswidrige \nUnteralimentierung der Beamten mit drei oder mehr Kindern ist danach rückwirkend \nzugunsten derjenigen Beamten zu beheben, die ihren verfassungsrechtlich \nverbürgten Anspruch für amtsangemessene Alimentation zeitnah durch Klage oder \nWiderspruch geltend gemacht haben.\n\n30\n\nVgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 28. Juni \n2001 - 2 C 48.00 -, BVerwGE 114, 315; ferner: OVG \nNRW, Urteile vom 4. September 2003 - 1 A 2430/01 \n- und vom 12. November 2003 - 1 A 252/01 -. \n\n31\n\nZu dem danach privilegierten Personenkreis gehört der Kläger für den geltend \ngemachten streitgegenständlichen Zeitraum von 1990 bis 1997 nicht. \n\n32\n\nZwar mag das Schreiben des Klägers, datierend vom 20. Dezember 1990, \ninhaltlich den Anforderungen an eine Widerspruchseinlegung im Sinne der \nAnspruchsnorm genügen. In jenem Schreiben beantragt er nicht nur gemäß § 44 \nSGB X rückwirkend ab dem 1. Juli 1990 ein höheres Kindergeld, sondern bezieht \nsich zudem ausdrücklich auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts \nhinsichtlich der Festsetzung des Ortszuschlages für einen Beamten in der \nBesoldungsgruppe A 11 mit mehr als zwei Kindern. Sachlich ließe sich das \nSchreiben deshalb durchaus als Widerspruch i.S.d. § 69 VwGO auch in Bezug auf \ndie Höhe desjenigen Anteils an dem ihm gewährten Ortszuschlag verstehen, der sich \nauf sein im Juli 1990 geborenes Kind bezog. Dies genügt im vorliegenden \nZusammenhang, denn durch die zitierte Rechtsprechung des \nBundesverfassungsgerichts sowie des Bundesverwaltungsgerichts ist inzwischen \ngeklärt, dass der Beamte den verfassungsrechtlichen Anspruch auf \namtsangemessene Alimentation unmittelbar mit dem Widerspruch verfolgen kann \nund es keiner dem Widerspruch vorausgehenden Antragstellung beim Dienstherrn \nund ebenso wenig dessen Ablehnung bedarf. Für einen Nachzahlungsanspruch nach \nArt. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BBVAnpG 99 ist also jede schriftliche Erklärung \nausreichend, die sich sachlich als Widerspruch i.S.d. § 69 VwGO versteht, weil sie \nder Sache nach auf eine entsprechend erhöhte Besoldung und Versorgung oder \nunmittelbar auf einen höheren kinderbezogenen Anteil im Orts- bzw. \nFamilienzuschlag als Bezügebestandteil gerichtet gewesen ist. \n\n33\n\nIndes ist eine Nachzahlung nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BBVAnpG 99 \ndavon abhängig, dass ein Vorverfahren tatsächlich im streitgegenständlichen \nZeitraum - schriftlich - eingeleitet worden ist. Dies setzt voraus, dass der Widerspruch \n(wirksam) erhoben worden ist. Daran fehlt es hier. \n\n34\n\nEin Vorverfahren beginnt mit Erhebung des Widerspruchs (§ 69 VwGO). Der \nWiderspruch ist gemäß § 70 Abs. 1 VwGO bei der Behörde zu erheben, die den \nVerwaltungsakt erlassen oder die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat. Der \nWiderspruch ist (erst) erhoben, wenn er der zuständigen Ausgangsbehörde bzw. der \nWiderspruchsbehörde zugeht. Das bedeutet, dass er bei der zuständigen Behörde \neingegangen sein muss. Dafür genügt es, dass er mit Wissen und Wollen des \nWiderspruchsführers tatsächlich in den Verfügungsbereich der Behörde gelangt \nist.\n\n35\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 3. Oktober 1972 - 1 BvR \n726/78 -, BVerfGE 52, 203; BVerwG, Urteile vom 18. \nDezember 1992 - 7 C 16. 92 -, BVerwGE 91, 334 \nund vom 11. Mai 1960 - V C 320.58 -, BVerwGE 10, \n293; Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Stand \nSeptember 2003, § 70 Rn. 25; Sodan/Ziekow, \nVwGO, Stand: Januar 2003, § 70 Rn. 34. \n\n36\n\nEs reicht für die Annahme eines Zugangs namentlich nicht aus, dass der \nWiderspruchsführer das ihm Mögliche getan hat, um den Zugang zu gewährleisten. \nErforderlich ist vielmehr der Zugang - und zwar der tatsächlich erfolgte Zugang - des \nWiderspruchs oder des als Widerspruchs zu wertenden schriftlichen Antrages bei der \nzuständigen Behörde. Ein solcher Zugang ist hier nicht feststellbar und auch nicht \nweiter aufklärbar. \n\n37\n\nZuständige Behörde war hier das LBV, an das der Kläger das entsprechende \nAntrags-/Widerspruchsschreiben auch gerichtet haben will. Der Eingang dieses \nSchreibens ist beim LBV indes nicht zu verzeichnen. Das Schreiben befindet sich \nnicht in den Verwaltungsvorgängen. Ein sonstiger Zugang in dem Machtbereich des \nLBV und der Verlust im Postgang innerhalb dieser Behörde lässt sich auch nicht aus \nIndiztatsachen herleiten. Solche ergeben sich namentlich nicht aus dem Vortrag des \nKlägers zu Telefonaten und Nachfragen, die er in der Folgezeit etwa anlässlich der \nBescheidung seiner Kollegen durch das LBV Anfang 1991 mit Sachbearbeitern des \nLBV geführt haben will. \n\n38\n\nEs besteht kein Grund, aus den behaupteten Abläufen der Telefonate und den \nAntworten der Sachbearbeiter auf den tatsächlichen Zugang des Schreibens vom 20. \nDezember 1990 zu schließen, nachdem dieses Schreiben tatsächlich in den Akten \ndes LBV nicht vorhanden ist. Die Annahme, dass es entheftet oder sonst wie später \nin Verlust geraten sein könnte, ist rein spekulativ. \n\n39\n\nDas Vorbringen des Klägers bietet namentlich keine hinreichende Substanz \ndafür, dass ihm zu irgend einer Zeit ein Sachbearbeiter des LBV mehr als nur \nallgemeine - vertröstende - Auskünfte erteilt und auf der Grundlage eigener \nErkenntnisse, d.h. nach tatsächlich erfolgter Einsicht in die Akten, bestätigt haben \nkönnte, dass sein Schreiben vom 20. Dezember 1990 eingegangen sei und sich in \nBearbeitung befinde. \n\n40\n\nErstinstanzlich hat der Kläger allein eine Auskunft angeführt. Er habe nach dem \nStand seines Verfahrens gefragt, nachdem verschiedene Kollegen im April 1991 \neinen ablehnenden Bescheid erhalten hatten. Die insoweit wiedergegebene \nAuskunft, es sei aufgrund der Fülle von Anträgen nicht ungewöhnlich, dass er noch \nkeinen Bescheid erhalten habe, lässt nicht einmal im Ansatz darauf schließen, dass \nder Zugang eines Antrags des Klägers tatsächlich überprüft und von dem \nauskunftgebenden Sachbearbeiter tatsächlich festgestellt worden wäre. Eine \nweitergehende Auskunft, etwa im Zusammenhang mit der Geburt seiner weiteren \nKinder, hat der Kläger erstinstanzlich nicht angeführt. Insoweit hat er - im Gegenteil - \nhervorgehoben, dass er anlässlich der Geburt seiner weiteren Kinder sicherlich einen \nneuen Antrag gestellt hätte, wenn er sich nicht 100 % sicher gewesen wäre, einen \nAntrag schon gestellt zu haben. Danach hat also erstmals anlässlich seiner \nNachfrage 1999 der Sachbearbeiter H. in den Akten des Klägers den streitigen \nEingang des Schreibens vom 20. Dezember 1990 nachgehalten und festgestellt, \ndass dieses sich nicht in den Akten befindet. Soweit der Sachbearbeiter dabei \neingeräumt haben sollte, dass es möglicherweise zu Fehlheftungen gekommen sein \nkönne, ist dem ebenfalls kein Indizwert für den früheren Zugang des Schreibens \nbeizumessen, weil der Sachbearbeiter damit ersichtlich allein eine der möglichen \nSachverhaltsvarianten beschrieben hat. \n\n41\n\nSoweit der Kläger im Zulassungs- und Berufungsverfahren weitergehend von \nmehrfachen telefonischen Kontakten mit dem LBV im Dezember 1990 und 1991 \nberichtet, bietet sein Vortrag, der zudem ersichtlich gesteigert und damit wenig \nglaubhaft erscheint, ebenfalls keine Substanz, die auf einen Zugang des Schreibens \nvom 20. Dezember 1990 schließen ließe. \n\n42\n\nIm Verfahren auf Zulassung der Berufung hat der Kläger (nur) hervorgehoben, \ndass ihm bei den mehrfachen Telefonaten jeweils zugesagt worden sei, dass ihm \naufgrund der Vielzahl der Verfahren der Eingang seines Antrags noch nicht bestätigt \nworden sei, dieser aber ordnungsgemäß bearbeitet werde. Solcherlei Auskünfte \nlassen aber allenfalls darauf schließen, dass der Kläger vertröstet werden sollte, \nnicht aber darauf, dass seinerzeit ernsthaft der Eingang des Antrags in den Akten \nüberprüft und festgestellt worden ist. Soweit der Kläger erstmals im \nBerufungsbegründungsschriftsatz zusätzliche Nachfragen anlässlich der Geburt \nseiner weiteren Kinder anführt, ergibt sich - jenseits der Frage der Glaubhaftigkeit \ndes solchermaßen gesteigerten Vortrages - keine andere Beurteilung. Wenn der \nKläger auf seine Nachfrage, ob mit der Geburt seiner weiteren Kinder neue Anträge \nerforderlich seien, die Auskunft erhalten haben sollte, dass dies nicht notwendig sei, \nda bereits ein entsprechendes Verfahren laufe, lässt sich daraus gerade nicht darauf \nschließen, dass der Sachbearbeiter ernsthaft den Eingang des Schreibens vom 20. \nDezember 1990 überprüft und festgestellt hat. Vielmehr ist ebenso wahrscheinlich, \nwenn nicht noch naheliegender, dass der Sachbearbeiter sich mit Blick auf die \nFragestellung des Klägers, ob ein weiterer Antrag erforderlich sei, darauf beschränkt \nhat, eine allgemeine Auskunft zu erteilen, und zwar unter Zugrundelegung des in der \nFragestellung des Klägers schon unterstellten Sachverhalts, dass dieser bereits \nzuvor (ordnungsgemäß) einen entsprechenden Antrag auf höhere kinderbezogene \nBestandteile der Besoldung gestellt hatte. \n\n43\n\nSchließlich lässt auch die Äußerung des Klägers in der mündlichen Verhandlung \nvor dem Senat, ihm sei bei den Telefonaten durchaus bestätigt worden, dass sein \nAntrag tatsächlich beim LBV eingegangen sei, keine andere Beurteilung zu und gibt \ndem Senat auch keine Veranlassung den Sachverhalt durch Vernehmung des \nKollegen des Klägers weiter aufzuklären, der den Gesprächsinhalt - angeblich - soll \nbestätigen können, weil er bei dem Gespräch anwesend gewesen sei. \n\n44\n\nDie diesbezügliche Einlassung stellt sich als bloßer Versuch des Klägers dar, \nsich durch verfahrensangepasstes gesteigertes Vorbringen einen nicht zustehenden \nNachzahlungsanspruch zu sichern. \n\n45\n\nDie Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung findet im bisherigen \nVorbringen des Klägers nicht einmal im Ansatz eine Entsprechung. Wie sich aus \nvorstehenden Ausführungen ergibt, hat der Kläger im bisherigen Verfahren nur sehr \nallgemein gehaltene Gesprächsinhalte wiedergegeben und gerade nicht ernsthaft \nbehauptet, der auskunftsgebende Sachbearbeiter habe (nach Prüfung der Akten) \nausdrücklich das Vorliegen des Schreibens vom 20. Dezember 1990 bestätigt. Im \nGegenteil schwingt im bisherigen Vortrag des Klägers gerade der Vorwurf mit, dass \nman erstmals anlässlich seiner Nachfragen im Jahre 1999 überhaupt in die Akten \ngeschaut habe und er bei frühzeitiger Information darüber, dass sich das Schreiben \nnicht bei den Akten des LBV befindet, sicherlich in der Folgezeit erneut einen Antrag \ngestellt hätte. \n\n46\n\nDie Äußerung des Klägers in der mündlichen Verhandlung ist zudem augenfällig \nerst erfolgt, nachdem der Vorsitzende zum Ergebnis der Vorberatung der \nBerufsrichter ausgeführt hatte, dass die vom Kläger angeführten Inhalte der \nAuskünfte, die er von Sachbearbeitern des LBV erhalten haben will, über allgemeine \nAuskünfte ohne weitere Prüfung der Akten nicht hinausgegangen seien und diese \nvon daher schon keine hinreichende Indizgrundlage für die Annahme bieten könnten, \ndass das Schreiben vom 20. Dezember 1990 sich jemals in den den Kläger \nbetreffenden Akten befunden habe oder sonst beim LBV eingegangen sei. \n\n47\n\nSchließlich ist auch die Darstellung des Klägers in der mündlichen Verhandlung \nzum (weiteren) näheren Gesprächsinhalt unsubstantiiert und in sich widersprüchlich \ngeblieben. Auffällig war insbesondere, dass der Kläger seine Ausführungen zu den \nGesprächsinhalten mit der Feststellung begonnen hat, man habe ihm gesagt, der \nAntrag könne eingegangen sein oder aber auch nicht. \n\n48\n\nLässt sich nach alledem der Zugang des Widerspruchsschreibens vom 20. \nDezember 1990 beim LBV nicht feststellen, andererseits aber auch nicht \nausschließen, und besteht bei dem gegebenen Sachverhalt weder Anlass noch \nMöglichkeit zu einer weiteren sachdienlichen Aufklärung, ist die Entscheidung nach \nBeweislastgrundsätzen zu treffen und muss deshalb zu Lasten des Klägers \nausfallen. \n\n49\n\nSind alle in Betracht kommenden Aufklärungsmöglichkeiten ausgeschöpft, ohne \ndass bestimmte entscheidungserhebliche Tatsachen zur Überzeugung des Gerichts \nfeststehen, so geht die Nichterweislichkeit der Tatsachen zu Lasten dessen, der \ndaraus für sich günstige Rechtsfolgen herleitet, sofern nicht das materielle Recht \neine andere Verteilung der Beweislast vorsieht. \n\n50\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Oktober 1995 \n- 7 B 163.95 -, NJW 1996, 409 f.\n\n51\n\nDanach ist der Kläger als Anspruchssteller beweisbelastet, weil der durch \nZugang des Widerspruchs bewirkte Beginn eines Vorverfahrens nach Art. 9 § 1 \nSätze 2 und 3 BBVAnpG 99 Anspruchsvoraussetzung für den vom Kläger geltend \ngemachten Nachzahlungsanspruch ist und sich zugleich aus dem materiellen Recht \nkeine abweichende Verteilung der Beweislast ergibt. \n\n52\n\nBeweiserleichterungen nach den Grundsätzen über den Beweis des ersten \nAnscheins stehen dem Kläger nicht zur Seite. Dabei kann zugunsten des Klägers \nunterstellt werden, dass er das Schreiben noch im Dezember 1990 - ordnungsgemäß \nadressiert - auf den Postweg gebracht hat, indem er es persönlich der Poststelle \nseiner Dienststelle zugeleitet hat. Eine Beweiserleichterung im Sinne eines \nAnscheinsbeweises lässt sich hieraus indes nicht ableiten.\n\n53\n\nEs ist nur dann gerechtfertigt von einem Beweis des ersten Anscheins zu \nsprechen, wenn ein gegebener Sachverhalt das Bild eines typischen \nGeschehensablaufs bietet, das die \"vorläufige\" Überzeugung in Bezug auf das \nVorliegen bzw. Nichtvorliegen eines streitentscheidenden Tatbestandsmerkmals \nzulässt, insbesondere auf einen bestimmten, dem Sachverhalt vorausgegangenen \nKausalverlauf oder auf den Grad des Verschuldens an dem Sachverhalt beteiligter \nPersonen. Dazu müssen andere - aus der Lebenserfahrung gewonnene - \nSachverhalte, die mit dem konkret zu entschiedenen Fall übereinstimmen, zu einer \n\"statistischen Menge\" zusammengefasst und geprüft werden, ob aus diesen die \nErfahrung eines stets gleichmäßigen Verlaufs der Dinge hervorgeht. \n\n54\n\nVgl. Sodan/Ziekow, a.a.O., § 108 Rn. 209 ff; \nSchoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: \nSeptember 2003, § 108 Rn. 66 ff. \n\n55\n\nEin solcher Erfahrungssatz über einen stets gleichmäßigen Verlauf der Abläufe in \nder Poststelle einer Dienststelle und bei der Beförderung von Briefsendungen mit der \nDeutschen Post lässt sich aber schon angesichts der denkbaren Unwägbarkeiten in \nden Arbeitsabläufen der beteiligten Stellen nicht aufstellen. \n\n56\n\nVgl. schon: BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II \nZR 132/65 -, BGHZ 24, 308, und vom 5. April 1978 - \nIV ZB 20/78 -, VersR 1978, 671. \n\n57\n\nNach den Erfahrungen des täglichen Lebens kommt es vielmehr auch unter \nnormalen Postverhältnissen immer wieder vor, dass abgeschickte Briefe den \nEmpfänger nicht erreichen. Zudem widerspräche es im Ergebnis auch der klaren \ngesetzlichen Regelung, wenn man für den Nachweis des Eingangs eines \nWiderspruchs den Nachweis der Einlieferung bei der Post auf erste Sicht als \nausreichend ansehen und von der zuständigen Behörde verlangen wollte, sie solle \nden \"ersten Anschein\" durch den in der Regel gar nicht zu führenden Beweis der \nnegativen Möglichkeit, dass ihr die Sendung nicht zugegangen sei, entkräften. \nEntgegen §§ 69, 70 VwGO könnte damit quasi ein Vorverfahren schon durch \nAufgabe zur Post beginnen. \n\n58\n\nAnknüpfungspunkte für eine Beweislastumkehr liegen ebenfalls nicht vor. \nInsbesondere fehlt jeder Anlass für eine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt \nder (vorwerfbaren) Beweisvereitelung. \n\n59\n\nVgl. dazu: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 108 Rn. 190 \nff.\n\n60\n\nEin vorwerfbares Verhalten der Beklagten, das die Beweisführung des \nAntragstellers in Bezug auf den streitigen Zugang des Schreibens vom 20. Dezember \n1990 verhindert hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. \n\n61\n\nIn der Erteilung der Auskünfte, die der Kläger von einzelnen Sachbearbeitern des \nLBV in den Jahren nach 1990 erhalten haben will, kann ein solches Verhalten nicht \nliegen. Das Auskunftsverhalten der Sachbearbeiter des LBV hat allenfalls dazu \ngeführt, dass es der Kläger unterlassen hat, zu einem späteren Zeitpunkt die \nVerfahrenshandlung - Widerspruchseinlegung - nachzuholen. Der Kläger ist \ndemgegenüber durch das Verhalten nicht etwa in seiner Beweisführung bezüglich \ndes streitentscheidenden Zugangs des ursprünglichen Schreibens vom 20. \nDezember 1990 im Haushaltsjahr 1990 beeinträchtigt worden. Nichts anderes gilt, \nwenn der Kläger darauf verweist, dass es keinen Aussagewert habe, wenn das LBV \neine erbetene Empfangsbestätigung nicht abgebe. \n\n62\n\nAuch mit Blick auf die Aktenführung des LBV ergibt sich nichts anderes. Diese \nmag in einzelnen Bereichen - Paginierung, Heftung nach historischem Ablauf, \nVermerke von Telefonaten - Unzulänglichkeiten aufweisen, die aber in ihrer \nGewichtung nicht derart gravierend sind, dass zugrunde gelegt werden müsste, dass \nrechtlich relevante Verfahrenshandlungen, sei es seitens der Behörde, sei es seitens \ndes Klägers nicht hinreichend ausgewiesen wären. Dies gilt namentlich auch im \nHinblick auf den Hinweis des Klägers, das LBV habe trotz entsprechender \nAufforderungen in den Schreiben vom 18. November 1999 und 11. Mai 2000 im \nweiteren davon abgesehen, den Empfang dieser Schreiben zu bestätigen. Dabei ist \nanzumerken, dass zumindest das Schreiben vom 18. November 1999 eine Bitte um \nBestätigung des Eingangs nicht enthält. \n\n63\n\nSchließlich stehen einer Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen auch die \nErwägungen zur Wiedereinsetzung in - schuldlos - versäumte Fristen nicht entgegen. \nDenn bei dem Beginn des Vorverfahrens in dem jeweiligen Haushaltsjahr gemäß Art. \n9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BBVAnpG 99 handelt es sich um eine materielle \nAnspruchsvoraussetzung und nicht um eine Frist, deren Versäumung im Wege der \nWiedereinsetzung geheilt werden könnte. Zur Begründung eines \nNachzahlungsanspruchs reicht es deshalb nicht aus, dass ein Beamter alles in seiner \nMacht stehende getan hat, damit ein Vorverfahren noch im jeweiligen Haushaltsjahr \nhätte beginnen könnten. Zur Begründung eines Nachzahlungsanspruchs auch in \ndiesen Fällen hätte es vielmehr einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung dazu \nbedurft, dass auch derjenige, der ohne Verschulden gehindert war, in einem \nHaushaltsjahr ein Vorverfahren einzuleiten, in den Genuss der Nachzahlung für \ndieses Haushaltsjahr gelangen soll. \n\n64\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über \ndie vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO \ni.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n65\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 \nVwGO, § 127 BRRG) nicht gegeben sind.\n\n66","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/288669","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-01-28/1-a-458-01","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":2},{"jurabk":"SGB 10","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"BRRG","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/288669","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/288669","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-01-28/1-a-458-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/288669","retrieved":"2026-07-09 03:07:21.855220+00:00"}}