{"status":"available","doknr":"OLD288711","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2004:0127.13A3254.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2004-01-27","aktenzeichen":"13 A 3254/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\nDer Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR (100.000,00 DM) festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Klägerin teilte Ende 1998 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) ihre Absicht \nmit, ein Angebot über ortsnetzüberschreitende Verbindungen im Sprachtelefondienst an Diensteanbieter zum \nZweck des Wiederverkaufs am Markt (Resale) einzuführen und später entsprechende Angebote für den \nOrtsnetzbereich nebst Telefonanschlüssen folgen zu lassen; sie halte solche Angebote nicht für \ngenehmigungspflichtig, weil sie auf dem maßgeblichen Markt für Verbindungsleistungen im Sprachtelefondienst \nfür Diensteanbieter/Wiederverkäufer nicht marktbeherrschend sei. In § 1 Abs. 1 des hierzu vorgelegten Entwurfs \neines Vertrages \"über Reselling/Vermarktung von Sprachtelefondienstleistungen\" heißt es: \n\n4\n\n \"Der RESELLER beabsichtigt, Sprachtelefondienstleistungen für die \nÖffentlichkeit zum Zwecke des Wiederverkaufs (Resale) im Sinne des \nTelekommunikationsgesetzes (TKG) und der Telekommunikations-\nKundenschutzverordnung (TKV 1997) vom 11. Dezember 1997 von der \nDeutschen Telekom zu erwerben und auf dem deutschen Markt anzubieten. \nDer RESELLER wird hierzu von der Deutschen Telekom \nSprachtelefondienstleistungen beziehen und diese im eigenen Namen und auf \neigene Rechnung an eigene Kunden (End-Kunden) weiter verkaufen. ...\"\n\n5\n\nNach § 6 Abs. 6 des Vertragsentwurfs hat der Reseller sicherzustellen, dass Kunden, deren \nTeilnehmernetzbetreiber nicht die Klägerin (DTAG) ist, eine für die Inanspruchnahme entsprechender Angebote \ndes Resellers notwendige Preselection auf diese beantragt haben. Nach Anlage 1 und 2 des Vertragsentwurfs \nermöglicht die Klägerin dem Reseller den Weiterverkauf von T-Net-Verbindungen und verpflichtet sie sich zur \nHerstellung von T-Net-Verbindungen nach einer Preselection im Netz des Anschlussanbieters, insbesondere \nVerbindungen zu Anschlüssen der Klägerin und Anschlüssen anderer Anbieter von Inland-Sprachtelefondienst \nsowie sonstigen Verbindungen. Nach der weiteren Leistungsbeschreibung dort dienen die T-Net-Verbindungen \nder Vermittlung von Sprache, können aber auch zur Übermittlung von Nicht-Sprach-Signalen (z.B. zur Telefax- \nund Datenkommunikation) genutzt werden, wird eine bestimmte Durchlasswahrscheinlichkeit hergestellt, ein \nwerktägliches Sammeln der Kommunikationsfälle und Meldung an den Reseller sowie eine unverzügliche \nStörungsbeseitigung erfolgen. \n\n6\n\nIn dem hierauf von der Regulierungsbehörde eingeleiteten förmlichen Verfahren zur Feststellung der \nEntgeltgenehmigungspflichtigkeit von Resale-Angeboten der Klägerin wandte sich diese gegen eine solche \nGenehmigungspflicht, weil die geplanten Resale-Angebote weder \"Sprachtelefondienst für die Öffentlichkeit\" \ni.S.d. § 3 Nr. 15 TKG beträfen noch sie auf den in Betracht zu nehmenden Märkten für Resale-Vorprodukte über \neine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 19 GWB verfüge. \n\n7\n\nMit Bescheid vom 6. September 1999 stellte die Beklagte die Entgeltgenehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 \nTKG für Angebote der Klägerin über Ortsverbindungen im Sprachtelefondienst an \nDiensteanbieter/Wiederverkäufer zum Zwecke des Wiederverkaufs (Resale-Angebote) mit der Begründung fest: \nBei dem Resale-Angebot handele es sich um Sprachtelefondienst i.S.d. § 3 Nr. 15 TKG. Zwar verwende der \nWiederverkäufer das an den Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät nicht selbst zur Kommunikation und \nsei deswegen auch nicht selbst Nutzer von Sprachtelefondienst. Er werde jedoch auf der Grundlage seiner \nvertraglichen Beziehungen mit dem Netzbetreiber in die Lage versetzt, von diesem \nSprachtelefondienstleistungen zu beziehen und diese als solche eigenen Leistungen anzubieten. Die Klägerin sei \nmarktbeherrschend unabhängig davon, wie der maßgebliche Markt abzugrenzen sei. Das ergebe sich aus dem \nVerbindungsanteil der Klägerin im Sprachtelefondienst von insgesamt etwa 70 %, bei Ortsnetzverbindungen \netwa 95 % und der Vermutungsregel des § 19 Abs. 3 GWB sowie aus der bedeutenden Finanzkraft der Klägerin, \ndie ihr die Erlangung einer überragenden Marktstellung nach Einführung des geplanten Angebots ermögliche, \nund dem ihr als dem weitaus größten Anbieter möglichen Angebot aller Dienstleistungen aus einer Hand.\n\n8\n\nMit der hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Bei den beabsichtigten Resale-Angeboten \nhandele es sich nicht um Sprachtelefondienstleistungen gegenüber dem zur Veräußerung ihrer Leistung im \neigenen Namen und für eigene Rechnung ermächtigten Reseller. Sprachtelefondienstleistungen würden nur im \nVerhältnis des Resellers zu seinen Endkunden erbracht, nicht aber im Verhältnis von ihr zum Reseller. Es fehle \nauch an einer gewerblichen Bereitstellung dieser Leistungen für die Öffentlichkeit, denn ihr Resale-Angebot \nrichte sich nicht an einen unbestimmbar großen Kreis von Endkunden, sondern nur an einen eng begrenzten \nKreis möglicher Reseller. Aus der Entstehungsgeschichte des § 25 Abs. 1 TKG ergebe sich, dass von dem \nErfordernis einer ex-ante-Genehmigung nur der zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes vorgefundene ehemalige \nMonopolbereich des Sprachtelefondienstes und der Übertragungswege erfasst werden sollte. Zu dieser Zeit \nhätten Resale-Angebote aber noch nicht existiert, weshalb sie auch nicht von dem seinerzeit vorgefundenen \nBegriff des Sprachtelefondienstes erfasst würden. Sie habe auch auf dem in Betracht zu nehmenden Markt für \nResale-Leistungen im Ortsverbindungsbereich keine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 \nGWB. Sie sei auf diesem Markt bislang noch gar nicht tätig und die Frage der Marktbeherrschung stelle sich erst \nnach ihrem Markteintritt und könne nicht im Wege einer Prognose vorab entschieden werden. Ihre \nmarktbeherrschende Stellung könne nicht aus ihrer gegenwärtigen Stellung im Markt für Verbindungsleistungen \nan End-kunden geschlossen werden. Diese Stellung werde auf den Resale-Markt nicht durchschlagen. Sie strebe \nauf den Resale-Märkten keinen hohen Marktanteil an, weil die Reseller mit ihr im Wettbewerb stünden und ihren \neigenen Vertrieb von Sprachtelefondienstleistungen an Endkunden schwächten. Auch sei der Vorleistungsmarkt \nwesentlich stärker vom Wettbewerb geprägt als der Endkundenmarkt, was einen unmittelbaren Vergleich beider \nMärkte verbiete. Schließlich seien der erhebliche und zunehmende Wettbewerbsdruck auf sie und das Absinken \nihrer Marktanteile in der Vergangenheit im Endkundenmarkt zu berücksichtigen. Die Regulierungsbehörde hätte \ndeshalb eine genaue Marktanalyse für Resale-Angebote durchführen müssen. \n\n9\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n10\n\nden Bescheid der Beklagten vom 6. September \n1999 aufzuheben. \n\n11\n\nDie Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Klageabweisung \nbeantragt.\n\n12\n\nDas Verwaltungsgericht Köln hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe \nverwiesen wird, abgewiesen. \n\n13\n\nNach Zulassung der Berufung hiergegen trägt die Klägerin - fristwahrend - wiederholend und vertiefend vor: \nFälschlich habe das Verwaltungsgericht den Sprachtelefondienst rein technisch betrachtet und es als \nunbeachtlich angesehen, ob die technische Leistung unmittelbar dem Reseller als Vertragspartner oder einer \nVielzahl von Endkunden erbracht werde, und die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Reseller und ihr als \nNetzbetreiberin im Rahmen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG unberücksichtigt gelassen. Beim \nResale sei aber zwischen den technischen und rechtlichen Leistungen zu unterscheiden. Tatsächlich liege die \nLeistung des Resellers in einem mit Anreicherungen wie Auskünften, customer care oder Rechnungsleistungen \nversehenen Vertrieb einer Telekommunikationsdienstleistung, die er rechtlich dem Endkunden im eigenen \nNamen und für eigene Rechnung anbiete. Die rechtliche Leistung des Netzbetreibers beschränke sich in der \nEinräumung des Rechts an den Reseller, diese Telekommunikationsdienstleistung im eigenen Namen und für \neigene Rechnung den Endkunden anzubieten und damit selbst Sprachtelefondienst zu erbringen, und in der \nLieferung fakturierungsnotwendiger Kommunikationsdaten. Ihre Leistung als Netzbetreiberin an den Reseller \nerfülle die Voraussetzungen des § 3 Nr. 15 TKG nicht. Auch bei rein technischer Sicht erbringe sie \nSprachtransport und -vermittlung nicht gegenüber dem Reseller, sondern dem Endkunden. Nicht etwa werde der \ntechnische Vorgang zunächst dem Zwischenhändler und von ihm an den Endkunden verkauft, weil der \nZwischenhändler mit der Ware nicht gegenständlich in Berührung komme und auch keine Verkürzung des \nLieferweges ein und desselben Vertragsgegenstandes vorliege, sondern die Vertragsgegenstände beider \nRechtsbeziehungen andere seien und Sprachtransport und -vermittlung ausschließlich zum Endkunden erfolgen \nkönne. Sprachtelefondienst erbringe nur der Reseller dem Endkunden, wobei der Netzbetreiber als \nErfüllungsgehilfe für den vom Reseller geschuldeten technischen Vorgang fungiere. Dies schließe bereits einen \nSprachtelefondienst auch des Netzbetreibers an den Reseller aus. Das folge auch aus dem Bedeutungsgehalt des \n§ 25 Abs. 1 TKG, der die zivilrechtliche Gegenleistung nach dem jeweiligen Vertrag, wenn sie als \nSprachtelefondienst einzustufen sei, der Genehmigungspflicht unterwerfe. Insoweit sei entgegen der Ansicht des \nVerwaltungsgerichts die rechtliche Beziehung, also die Vertragsausgestaltung zwischen ihr und dem Reseller \nsehr wohl von Bedeutung. Im Verhältnis zwischen ihr und dem Reseller fehle es an dem für Sprachtelefondienst \nnotwendigen Merkmal der \"Bereitstellung ... für die Öffentlichkeit\", das von seinem Wortsinn eine Zielrichtung \nder technischen Leistung anzeige und zwar zum teilnehmeroffenen Endkundenkreis. Ihre vertragliche Leistung \nan den Reseller richte sich jedoch nicht an diesen offenen Kreis, sondern an den individuellen Vertragspartner \nals Groß- bzw. Zwischenhändler. Die Umschreibung ihrer Leistung im Vertragsentwurf als Sprachtelefondienst \nändere an der richtigen rechtlichen Qualifizierung nichts; sie entspringe einem nur undifferenzierten \nSprachgebrauch für die Herstellung von Sprachtransport und -vermittlung. § 25 Abs. 1 TKG sei schließlich unter \nBerücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte anzuwenden. Nach den Gesetzesmaterialien hätten \nTelekommunikationsdienstleistungen einer Entgeltgenehmigung unterworfen werden sollen, für die sie bereits \nbei der Marktliberalisierung eine Monopolstellung eingenommen habe und über deren Gewinne sie Wettbewerb \nin anderen Produktbereichen durch Preisunterbietung hätte beeinträchtigen können; alle übrigen \nTelekommunikationsdienstleistungen hätten erst nach ihrer Markteinführung einer Entgeltkontrolle unterzogen \nwerden sollen. Sprachtelefondienst in Form des Resale habe es bei der Marktöffnung jedoch nicht gegeben; erst \nrecht habe sie diesbezüglich keine Monopolstellung eingenommen. \nSie sei nicht marktbeherrschend auf dem vom Verwaltungsgericht richtig erkannten maßgeblichen Markt für \nResale-Leistungen. Ein Rückschluss von ihrer Position im Endkundenmarkt auf den Resale-Markt verbiete sich, \nweil hier der Reseller als Kunde im sachlichen Unterschied zum Endkundenmarkt eine pauschale Lieferung mit \nder Erlaubnis zum Abschluss von Einzelverträgen mit Endkunden bei Anreicherung mit eigenen \nZusatzleistungen beziehe. Dieser spezifische neue Vertriebsmarkt habe mit dem Markt für \nSprachtelefondienstleistungen für Orts- und Fernverbindungen funktionell nichts gemein. Es könne eine \nmarktbeherrschende Stellung, hier im Ortsverbindungsbereich, auch nicht im Wege einer Prognose ermittelt \nwerden. Die Frage der Marktbeherrschung stelle sich erst ab Markteintritt. Sie sei aber in einem solchen Markt \nbisher nicht tätig. Der auf eine wirksame Preiskontrolle bereits bei ihrem Marktzutritt zielende Ansatz des \nVerwaltungsgerichts sei systematisch und sachlich falsch. Wie bei § 19 GWB komme es auf eine tatsächliche, \ngegenwärtige marktbeherrschende Stellung an; sie sei Voraussetzung für deren Missbrauch sowie dessen \nKontrolle. Ziel des Telekommunikationsgesetzes sei die Verhinderung des Missbrauchs einer bestehenden \nmarktbeherrschenden Stellung, nicht aber im Vorgriff der Erlangung von Marktanteilen. Mangels ihrer Präsenz \nim Resale-Markt sei auch die Beweislastregel des § 19 Abs. 3 GWB nicht anwendbar. Einem Durchschlagen \nihrer Position im Endkundenmarkt auf den Resale-Markt stehe bereits entgegen, dass mit dem Resaling ihre \nStellung beim Vertrieb von Sprachtelefondienstleistungen in gleichem Maße geschwächt werde, der \nVorleistungsmarkt wesentlich stärker vom Wettbewerb geprägt sei als der Endkundenmarkt und sie in diesem im \nJahre 2000 erhebliche Verluste an Verbindungsminuten erlitten habe. Die ihr mögliche \"Vollsortimenter-\nLeistung\" aus einer Hand vermittle keinen Wettbewerbsvorteil. Hierzu seien auch ihre Wettbewerber in der \nLage. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, sie werde einen Marktanteilsverlust im Endkundenbereich durch \neinen wesentlichen Anteil im Resale-Markt auszugleichen versuchen, sei widersprüchlich und falsch. Wenn \nVerluste hier zu einem Gewinn dort mit Marktbeherrschung führten, könne nicht von einem Durchschlagen einer \nMarktbeherrscherstellung hier auf eine solche dort im Sinne einer Anteileverschiebung gesprochen werden. Ihr \nmangelndes Interesse an umfangreicher Tätigkeit im Resale-Markt, eben weil ein umfangreiches Resaling sie im \nEndkundenmarkt schwäche, sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts von entscheidender Bedeutung. \nEntwickle sie keine entsprechende Geschäftsstrategie, werde sie auch keinen wesentlichen Marktanteil und erst \nrecht keine Marktbeherrscherposition im Resale erlangen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die \nEndkunden des Resellers hätten eine Voreinstellung auf den jeweiligen Netzbetreiber zu akzeptieren, sei falsch \nund stelle für sie keinen Marktvorteil dar. Es sei ihr durch vollziehbare Entscheidung der Regulierungsbehörde \nuntersagt, Resale-Angebote den Interessen von call-by-call- oder Preselection-Anbietern widersprechend und \ndamit auch mit der Verpflichtung zur Preselection auf sie zu gestalten. Diese materiell-rechtlich bereits im \nmaßgeblichen Prüfungszeitpunkt bestehende Verpflichtung sei in die Prognose ihrer künftigen Stellung im \nResale-Markt einzustellen gewesen. \n\n14\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n15\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und nach \nihrem Klageantrag zu erkennen.\n\n16\n\nDie Beklagte hat im Zulassungsverfahren das angefochtene Urteil verteidigt, im Berufungsverfahren aber \nkeine Stellung genommen. \n\n17\n\nWegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der \nVerwaltungsvorgänge Bezug genommen.\n\n18\n\nII.\n\n19\n\nDer Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für \nunbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser \nVerfahrensweise gehört worden. \n\n20\n\nDie zulässige Berufung ist unbegründet.\n\n21\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der \nRegTP vom 6. September 1999 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren \nRechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). \n\n22\n\nDie Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ist nach der Rechtsprechung des Senats,\n\n23\n\nvgl. Beschlüsse vom 27. November 2001 - 13 A \n2940/00 - und vom 20. November 2003 - 13 A \n2869/01 -, \n\n24\n\nermächtigt, durch feststellenden Bescheid über die Entgeltgenehmigungspflicht einer \nTelekommunikationsdienstleistung der Klägerin zu entscheiden. \n\n25\n\nDie von der Regulierungsbehörde getroffene Feststellung der Genehmigungspflicht für das Angebot von \nOrtsverbindungen im Sprachtelefondienst für Reseller ist rechtmäßig, weil die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 \nTKG vorliegen. \n\n26\n\nBei der für entgeltregulierungspflichtig erklärten Leistung, nämlich der zum Zwecke des Wiederverkaufs \nangebotenen Lieferung von Verbindungen von Sprachtelefondienst zu Anschlüssen der Klägerin und anderer \nAnbieter im inländischen Ortsbereich, handelt es sich um Sprachtelefondienst. Nach § 3 Nr. 15 TKG ist \nSprachtelefondienst die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der \nVermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden \nNetzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur \nKommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann. Der Senat versteht diese Regelung als \nBeschreibung eines rein technischen Vorgangs und rein technischer Eigenschaften. Ein solcher technischer \nVorgang, soweit er die beschriebenen Eigenschaften erfüllt, ist unabhängig davon, auf welcher rechtlichen \nGrundlage und zu welchem Zweck er erfolgt. Das rein technische Verständnis folgt aus den Erwägungen der § 3 \nTKG zu Grunde liegenden Richtlinie der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt \nfür Telekommunikationsdienste (90/388/EWG), ABl. Nr. L 192/10, nach deren Erwägung (32) u.a. für einen \ngemeinschaftsweiten Telekommunikationsdienstleistungsmarkt die technischen Voraussetzungen durch \nRichtlinien festzulegen sind; diese Festlegung für den Sprachtelefondienst ist in Art. 1 Abs. 1 der v.g. Richtlinie \nnahezu wortgleich mit § 3 Nr. 15 TKG erfolgt. Zudem ist Sprachtelefondienst eine \nTelekommunikationsdienstleistung und wird das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen in der \nLiteratur \n\n27\n\nvgl. Manssen, Telekommunikations- und \nMultimediarecht, C § 3 Rdn. 31,\n\n28\n\nals \"technische\" Dienstleistung bezeichnet. \n\n29\n\nDie Klägerin bietet an, Sprachtransport und -vermittlung von und zu Netzabschlusspunkten des öffentlichen \nvermittelnden Netzes von und zu den Endkunden zu erbringen. Dass Letztere Öffentlichkeit darstellen und für \nsie Sprachtransport und -vermittlung bereit gestellt werden soll sowie ihnen als Benutzern Kommunikations-\nmöglichkeiten mit einem Gerät ihrer Wahl gegeben sein sollen, wird auch von der Klägerin nicht angezweifelt. \nDie Bereitstellung von Sprachtransport und Sprachvermittlung ist gewerblich. Diese Motivation der Leistung ist \nbereits dann erfüllt, wenn sie zum Zweck der Gewinnerzielung erfolgt, gleichgültig worin der Gewinn konkret \nliegt oder ob er tatsächlich eintritt oder durch wen - den Endkunden oder einen Dritten - er aufgebracht wird. \n\n30\n\nDer Umstand, dass auch der Reseller im Rahmen der von ihm dem Endkunden vertraglich geschuldeten \nTelekommunikationsdienstleistung Sprachtelefondienst erbringt, indem er den von der Klägerin erbrachten \ntechnischen Vorgang an den Endkunden im eigenen Namen vermarktet, steht der Wertung des von der Klägerin \nerbrachten Vorgangs als Sprachtelefondienst nicht entgegen. Denn der Reseller erbringt gegenüber dem \nEndkunden schon deshalb eine andere Leistung als die Klägerin an den Endkunden, weil er beim Wiederverkauf \nden bloßen Sprachtransport und die bloße Sprachvermittlung mit anderen Produkten anreichert oder verarbeitet \nund so ein anderes neues Produkt schafft. Auch der Umstand, dass die Klägerin lediglich zum Reseller in \nvertraglichen Beziehungen steht und diese den Rechtsgrund für die Bereitstellung von Transport und \nVermittlung von Sprache an den Endkunden bilden, steht der Qualifizierung dieses technischen Vorgangs als \nSprachtelefondienst nicht entgegen. Zwar bildet das im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages erhobene Entgelt \nregelmäßig die vereinbarte Gegenleistung ab und ist deshalb die Entgeltgenehmigungspflicht mit Blick auf die \nabgebildete Leistung zu beantworten. Hier ist nach dem vorgelegten Vertrag die Klägerin dem Reseller \ngegenüber verpflichtet, u.a. den technischen Vorgang des Sprachtelefondienstes in der Relation zwischen \nKlägerin und Endkunde zu erbringen. Als rein technischer Vorgang bleibt aber dieser Transport und diese \nVermittlung von Sprache zum Endkunden tatsächlich und auch nach der rechtlichen Qualifikation unverändert. \nAls rein technischer Vorgang ist es gleichgültig, an wen der Transport und die Vermittlung von Sprache \nadressiert ist, wenn der Adressat nur nicht zu einem geschlossenen Benutzerkreis gehört und freie Gerätewahl \nbesteht. Um die einem Reseller gegenüber bestehende schuldrechtliche Verpflichtung zur Erbringung von \nSprachtelefondienst zu erfüllen, muss daher nicht der Reseller selbst Adressat des Sprachtelefondienstes sein. \nZivilrechtlich handelt es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Reseller um ein \nAustauschverhältnis mit Zügen eines Kauf-, Dienstleistungs- und Werkvertrags sowie einer Abrede der unechten \nDrittbegünstigung und Erfüllungsübernahme. Das ergibt eine Auslegung des Vertrags, insbesondere des \nUmstandes, dass der Reseller gegenüber dem Endkunden (Dritten) selbst als Vermarkter auftreten will und der \nEndkunde nur ihm gegenüber Rechte geltend machen können und mit Blick auf die Klägerin nur faktisch in den \nGenuss des von ihr erbrachten Sprachtransports und der Sprachvermittlung kommen soll. Auch wenn die aus \neinem solchen Vertrag zu erbringende Leistung tatsächlich einem Dritten zufließt, wird damit die \nLeistungsverpflichtung des Netzbetreibers gegenüber dem Reseller als Vertragspartner erfüllt mit der \nKonsequenz, dass der Netzbetreiber dem Reseller gegenüber - in welche Richtung auch immer ausgebrachten - \nSprachtelefondienst geleistet hat.\n\n31\n\nDer Qualifizierung des technischen Vorgangs des Transports und der Vermittlung von Sprache an einen \nDritten in Erfüllung der Leistungspflicht gegenüber einem Wiederverkäufer als Sprachtelefondienst steht nicht \nentgegen, dass es diese Form der Erbringung von Sprachtelefondienst zur Zeit des Inkrafttretens des \nTelekommunikationsgesetzes auf dem von der Klägerin beherrschten Telekommunikationsmarkt noch nicht gab. \nAus diesem Umstand kann nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe diese Form des \nSprachtelefondienstes nicht mit dem Begriff \"Sprachtelefondienst\" des § 25 Abs. 1 TKG erfassen wollen. Dass \nein als technischer Vorgang dem Endkunden vom Netzbetreiber erbrachter und vom Wiederverkäufer \nvermarkteter Sprachtelefondienst der Vorstellung des Normgebers bereits seinerzeit jedenfalls als eine künftige \nDarbietungsform entsprach, wird dadurch belegt, dass er die Grundlage hierfür mit der Ermächtigung zum Erlass \nder Telekommunikations-Kundenschutzverordnung gelegt hat und diese Verordnung in § 4 Abs. 1 Satz 1 die \nVerpflichtung des Netzbetreibers zur Ausgestaltung seiner Leistungen, mithin auch von \nSprachtelefondienstleistungen, in einer deren Wiederverkauf durch andere Diensteanbieter ermöglichenden \nWeise ausspricht. \n\n32\n\nDie Klägerin verfügt auf dem Markt, dem die zu betrachtende Leistung zuzuordnen ist, über eine \nmarktbeherrschende Stellung. \n\n33\n\nSachlich relevanter Markt ist nach der auch im Telekommunikationsrecht anerkannten \nBedarfsmarktbetrachtung derjenige der Sprachtelefondienstleistungen für Resaleprodukte (vorliegend) im \nOrtsbereich. Dieser Markt ist zum einen vom Endkundenmarkt der Sprachtelefondienstleistungen durch von der \nRechtsprechung als abgrenzungsgeeignet anerkannte Merkmale und Erscheinungen deutlich abgesetzt. Die \nAngebote der entsprechenden Endkundenprodukte und der zugehörigen Vorleistungsprodukte erfolgen nach \nunterschiedlichen Marktstrategien und zu unterschiedlichen Preisen. Der Kreis der Nutzer bzw. Abnehmer dieser \nLeistungen ist jeweils ein anderer und das Nachfrageverhalten der Nutzer ist in mehrfacher Hinsicht \nunterschiedlich. Schließlich ist das dem Endkunden angebotene Produkt schon allein hinsichtlich des \nVertragspartners und seiner Annexleistungen ein anderes als das Rohprodukt des Vorleistungsmarkts. Zum \nanderen benötigt der Reseller für die Erbringung eigener, neu gestalteter und unter eigenem Namen angebotener \nSprachtelefondienstleistungen für den Endkunden nur ein Großhandels- oder Rohprodukt des \nVorleistungsmarkts, das er nicht etwa gegen ein von einem anderen Diensteanbieter erbrachtes \nEndkundenprodukt des Sprachtelefondienstes austauschen könnte. Räumlich relevanter Markt ist die \nBundesrepublik Deutschland. Die von der Klägerin beabsichtigten Angebote von Sprachtelefondienst im \nOrtsbereich und im überörtlichen Bereich für den Wiederverkauf sollen bundesweit gelten. Das gebietet die \nBetrachtung ihrer Marktposition bezogen auf das gesamte Deutschland. \n\n34\n\nEs kommt nicht darauf an, ob in dem für die Prüfung maßgeblichen Zeitpunkt der \nangefochtenen Entscheidung die Klägerin in einem Vorleistungsmarkt für \nSprachtelefondienst für Reseller - jeweils im Ortsbereich und im Fernbereich - bereits \npräsent und ein solcher überhaupt existent war. Ausreichend ist, dass mit dem \nbeabsichtigten Angebot auf eine entsprechende Nachfrage ein solcher Markt ins \nLeben gerufen wird und die Klägerin sich in ihm betätigt . Das folgt aus Sinn und \nZweck der Entgeltregulierung, die die Herstellung von Wettbewerb auf dem \njeweiligen Markt durch maßstabsgerechte Entgelte des früheren Monopolisten \nbezweckt. Dieses Gesetzesanliegen gilt auch im Fall eines sich künftig erst \nkonstituierenden Marktes, und zwar von seinem Anbeginn. Deshalb ist ein Entgelt für \nSprachtelefondienstleistungen für den Wiederverkauf bereits dann \ngenehmigungspflichtig, wenn mit hinreichender Sicherheit prognostizierbar die \nPosition des anbietenden Netzbetreibers im künftigen entsprechenden \nVorleistungsmarkt (hier für Resale-Sprachtelefondienst im Ortsbereich) \nmarktbeherrschend sein wird. Es ist kein Grund erkennbar, der es rechtfertigen \nkönnte, das Aufleben eines solchen Marktes und die Einnahme einer \nMarktbeherrscherposition eines gleichzeitig in den Markt eintretenden Unternehmens \nabzuwarten und sodann im ex-post Regulierungs-verfahren auf maßstabsgerechte \nEntgelte hinzuwirken.\n\n35\n\nVorliegend war im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung hinreichend sicher prognostizierbar, dass \nsich, wie vom TKV-Normgeber gewollt, ein Markt für Sprachtelefondienst für Wiederverkäufer (hier im \nOrtsbereich) herausbilden und die Klägerin in diesem Markt eine beherrschende Stellung nach § 19 GWB \neinnehmen wird. Es lagen an die Klägerin gerichtete Nachfragen der Wettbewerber nach Vorleistungsprodukten \nfür Resale-Sprachtelefondienstleistungen vor dem Hintergrund des § 4 TKV seit der Liberalisierung des \nTelekommunikationsmarktes vor. Ferner war auch nach Überzeugung des Senats mit hinreichender Sicherheit zu \nerkennen, dass die Klägerin das Wettbewerbsgeschehen des hier zu betrachtenden Markts schon deshalb \ndominieren würde, weil sie als nahezu alleiniger Lieferant der Vorleistungsprodukte auftreten und keinem \nwesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sein würde (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB). Sie ist Eigentümerin und \nBetreiberin der bundesweit flächendeckenden Telekommunikationsnetze im Ortsbereich und erbrachte im \nmaßgeblichen Prüfungszeitpunkt und erbringt auch noch heute über 90 % des Sprachtelefondienstes im \nOrtsbereich. Soweit einige Wettbewerber über eigene Ortsnetzinfrastruktur verfügen und als \nSprachtelefondienstanbieter auftreten, ist dies auf wenige Städte beschränkt und ihre Marktmacht bei der \ngebotenen bundesweiten Betrachtung unbedeutend. Auf Grund ihrer gegenüber der Klägerin deutlich geringeren \nFinanzkraft, ihres eingeschränkten Sortiments, geringeren Know-hows und weiterer Gegebenheiten sind und \nwerden sie nicht in der Lage sein, die Marktanteile der Klägerin im Sprachtelefondienst des Ortsbereichs in \nabsehbarer Zeit entscheidend bis unter die Grenze des § 19 Abs. 3 GWB zu verringern. Es stehen denkbaren \nWettbewerbern der Klägerin zurzeit auch keine im Ortsnetz wirtschaftlich einsetzbaren Alternativtechniken zur \nVerfügung, die eine Inanspruchnahme des Transports und der Vermittlung von Sprache durch die Klägerin \nentbehrlich machen und erwarten lassen könnten, dass die aus ihrem bundesweiten Eigentum an den Ortsnetzen \nfolgende Marktstärke der Klägerin im Transport und in der Vermittlung von Sprache im Ortsbereich \nentscheidend geschwächt werden könnte. Reseller werden daher ihre Vorleistungsprodukte ganz überwiegend, \nwenn nicht sogar ausschließlich, bei der Klägerin beziehen müssen. Alternative Ortsnetzbetreiber werden für \nReseller nicht interessant sein, wenn sie nicht sogar aus Konkurrenzgesichtspunkten nicht lieferbereit und \nmöglicherweise auch nicht lieferpflichtig sind. Der Wettbewerb im Vorleistungsmarkt für \nSprachtelefondienstleistungen der Reseller im Ortsbereich wird deshalb auf absehbare Zeit jedenfalls von der \nKlägerin dominiert sein. \n\n36","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/288711","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-01-27/13-a-3254-01","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":8},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":6},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/288711","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/288711","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2004-01-27/13-a-3254-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/288711","retrieved":"2026-07-09 03:07:25.408610+00:00"}}