{"status":"available","doknr":"OLD289323","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:1216.1B2117.03.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-12-16","aktenzeichen":"1 B 2117/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird auf Kosten des Antragsgegners mit der Maßgabe \nzurückgewiesen, dass der Beschlusstenor wie folgt neu gefasst wird: \n\nDem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die \nPlanstelle der Besoldungsgruppe B 7 für den Leiter der Abteilung Z (Personal und \nRecht) im K.-Ministerium des Landes Nordrhein-Westfalen mit dem Beigeladenen zu \nbesetzen, bevor nicht der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers \nunter Beachtung der Rechtsauffassung des beschließenden Senats erneut \nentschieden hat. \n\nDie etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht \nerstattungsfähig. \n\nDer Beschluss soll den Parteien per Telefax vorab bekannt gegeben werden. \n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet. \n\n3\n\nDie rechtzeitig eingelegte und begründete sowie den Anforderungen des § 146 \nAbs. 4 Satz 3 VwGO genügende Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die \nausschlaggebenden dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung das \nOberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellen die \ngetroffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage. Das \nVerwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers jedenfalls im Ergebnis zu \nRecht entsprochen, weil dieser den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung \nerforderlichen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht \nhat (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). \n\n4\n\nDer erforderliche Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, weil die begehrte \neinstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den (materiellen) \nBewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig \neinen endgültigen Rechtsverlust des Antragstellers abzuwenden.\n\n5\n\nDer Antragsteller hat auch den Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Für \ndessen Bestehen kommt es in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die \nÜbertragung eines Beförderungsdienstpostens - wie hier - darauf an, ob es nach \ndem gegenwärtigen erkennbaren Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich \nist, dass die von dem Dienstherrn getroffene Auswahl- oder \nBeförderungsentscheidung zulasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, \nweil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung \ngefunden hat. Jener Anspruch enthält vor allem das Recht, dass im Falle von \nBewerbungskonkurrenzen um Beförderungen die Auswahl durch den Dienstherrn \nunter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten \nGrundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorgenommen wird. Vor \ndiesem Hintergrund ist der Bewerbungsverfahrensanspruch grundsätzlich nach § 123 \nAbs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um \nvorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend \nseinem/seinen Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Die \nSicherungsfähigkeit jenes Anspruches ist allerdings nicht gegeben, wenn die \nBerücksichtigung des übergangenen Bewerbers aus Rechtsgründen außer Betracht \nbleibt.\n\n6\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Mai 2003 \n- 1 A 1759/02 -, RiA 2003, 254 und vom 24. Mai \n2002 - 1 B 751/02 -, NWVBl. 2003, 13 = NVwZ-RR \n2003, 135.\n\n7\n\nZu derartigen Rechtsgründen zählt indes die durch Aufstellung eines - \nkonstitutiven - Anforderungsprofils mögliche Eingrenzung des Bewerberkreises nicht. \nDenn der Dienstherr ist an den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG \nunabhängig davon gebunden, welches (Auswahl-)Verfahren er zu dessen \nRealisierung anwendet. Insbesondere das sehr weite Organisationsermessen des \nDienstherrn, die Aufgaben festzulegen, welche auf dem zu vergebenden \nDienstposten zu erledigen sind, und daran ausgerichtet konstitutiv das Bewerberprofil \nzu bestimmen, findet seine Grenzen - als eine Konkretisierung des Maßstabes der \nSachgerechtigkeit bzw. mangelnder Willkür - gerade am Grundsatz der \nBestenauslese. Das Maß an rechtlichen Bindungen, das sich hieraus bei durch \nAusschreibung erfolgter Festlegung eines Anforderungsprofils ergibt, hängt vom \njeweiligen Einzelfall, namentlich davon ab, auf welcher Stufe der Qualifikation der zu \nvergebende Dienstposten angesiedelt ist. Handelt es sich wie hier um einen nach B \n7 der Bundesbesoldungsordnungen A und B bewerteten Abteilungsleiterposten im \nK.-Ministerium, wird vor allem dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass hierfür \nvon vornherein generell nur \"erprobte\" Mitarbeiter mit spezifischen Erfahrungen \n(regelmäßig des Ministeriums) in Frage kommen, was den denkbaren Bewerberkreis \nsachlogisch besonders einengt, insoweit aber gerade dem Leistungsgrundsatz \nbesonders Rechnung trägt. Die von diesem Ansatz ausgehende denkbare Öffnung \ndes Bewerberkreises auch für andere, nicht etwa im Ministerium über Jahre erprobte \nbzw. bewährte Kräfte ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich unbedenklich. Ist \nsie aber wie hier so vorgenommen worden, dass mit dieser Öffnung zugleich und \ngerade der Kreis der im Ministerium selbst erprobten und bewährten potenziellen \nBewerber ausgeschlossen wird, so kann eine derartige Vorauswahl der Bewerber vor \ndem Grundsatz der Bestenauslese keinen Bestand mehr haben. \n\n8\n\nVgl. dazu allgemein auch OVG Rheinl.-Pfalz, \nBeschluss vom 15. Oktober 2002 - 10 B 11229/02 -, \nNVwZ-RR 2003, 762. \n\n9\n\nDenn es mag wie hier für den Dienstherrn gute Gründe geben, das \nBewerberprofil im Blick auf besondere Qualifikationen zu gewichten und bestimmte \n(Vor-)Verwendungen der Bewerber als besonders erwünscht zu erachten. In einem \nFall wie hier darf dies aber nicht dazu führen, dass gerade diejenigen potenziellen \nBewerber von ihrer (Grund-)Eignung her - d. h. qua Anforderungsprofil - aus dem \nAuswahlverfahren gewissermaßen automatisch herausfallen, die wie der \nAntragsteller nach ihrem in vielen Jahren gewachsenen und vielfach als \n\"hervorragend\" bestätigten Leistungs- und Befähigungsprofil und nach ihrer \nVorverwendung grundsätzlich als zu befördernde Bedienstete ernsthaft in Betracht \ngezogen werden müssen, weil ihre Verwendung auf die Besetzung des in Rede \nstehenden Beförderungsdienstpostens dem Grunde nach gleichsam zugeschnitten \nwar. Es darf mithin die über das Anforderungsprofil erfolgende Bestimmung der \nEignung potenzieller Bewerber nicht zur - wenn auch nur selektiven - Umkehrung des \nverfassungskräftig verbürgten Grundsatzes betreffend das Prinzip der Bestenauslese \nführen, wonach die Eignung regelmäßig mit einem entsprechendem Gewicht \ninsbesondere aus der (schon erbrachten) Leistung abgeleitet werden muss. \n\n10\n\nVgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 04. September \n2001 - 1 B 205/01 - und vom 27. Juni 1994 - 12 B \n1084/94 -, NWVBl. 1995, 12 = ZBR 1995, 152 = \nDVBl. 1995, 205.\n\n11\n\nDas setzt voraus, dass insoweit einschlägig den zu vergebenden Dienstposten \nbetreffende, in der Vergangenheit erbrachte Leistungen nicht wegen eines im oben \numschriebenen Sinne sachwidrig eingeengten Eignungsprofils zur \nBedeutungslosigkeit abgewertet werden dürfen. \n\n12\n\nVgl. zum Gesichtspunkt der Sachgerechtigkeit \ndes Anforderungsprofils: Senatsbeschluss vom 1. \nOktober 2003 - 1 B 1037/03 -, S. 4 des amtlichen \nUmdrucks und zur Verpflichtung im \nAnforderungsprofil sachgemäß abzugrenzen: \nSenatsbeschluss vom 15. Januar 2003 - 1 B \n2230/02 -, IÖD 2003, 100.\n\n13\n\nDies lässt für gänzlich andere Fallgestaltungen unberührt, dass im \nEignungsbereich - orientiert an einem ganz besonderen Anforderungsprofil - \nLeistungsunterschiede ggf. kompensiert werden können. \n\n14\n\nVgl. zu einem solchen Fall: Senatsbeschluss \nvom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 37 \n(39).\n\n15\n\nDer Senat ist davon überzeugt, dass diese Sicht ursprünglich im Ministerium dem \nGrunde nach ebenso vorherrschend gewesen ist, weil anders die rechtlich \nzutreffende Folgerung nicht erklärlich ist, den Antragsteller - wie geschehen - in das \nAuswahlverfahren tatsächlich ernsthaft einzubeziehen. \n\n16\n\nSteht danach aber fest, dass der Einbeziehung des Antragstellers in das \nAuswahlverfahren aus Rechtsgründen das in Rede stehende Anforderungsprofil \nnicht im Wege steht, kommt es entscheidend nur noch darauf an, ob die getroffene \nAuswahlentscheidung rechtmäßig erfolgt ist. Dies ist nicht der Fall. Der \nBewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist überwiegend wahrscheinlich \nverletzt, weil die - ausweislich der Seite 2 oben des Besetzungsberichts vom 20. Juni \n2003 und der Beschwerdebegründung vom 29. Oktober 2003 Seite 12 zumindest \nauch - zur Grundlage der Auswahl gemachte Anlassbeurteilung vom 6. Juni 2003 im \nFalle des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. Zugleich lässt sich nicht feststellen, dass \ndie Bewerbung des Antragstellers auch im Falle einer - gebotenen - Neubeurteilung \nvon vornherein chancenlos wäre.\n\n17\n\nDie Anlassbeurteilung des Antragstellers enthält schon deshalb eine \nRechtsverletzung, weil ihr ein Leistungsbericht des Leiters der Abteilung X zugrunde \nliegt, der wegen der in ihm vielfach fehlenden Substantiierungen und Offenlassungen \nunbrauchbar ist, als Grundlage einer abschließenden, d. h. alle insoweit \neinschlägigen Bewertungsgesichtspunkte enthaltenden, mithin nachvollziehbaren \nEinordnung der Leistungen und der Eignung des Antragstellers zu dienen. Sie durfte \nohne zusätzliche Erkenntnisgrundlagen, für deren Heranziehung nichts ersichtlich ist, \nnicht zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden. Jener \nBeurteilungsbeitrag des Leiters der Abteilung X ist - positiv gewendet - ein deutlicher \nHinweis darauf, dass dem Abteilungsleiter X offensichtlich eine ausreichende \nBeurteilungsgrundlage fehlte, um den ihm aufgegebenen - indes nicht aktenkundig \nabgegebenen - Vorschlag eines Gesamturteils zu machen sowie den Anforderungen \ngenügend, sich zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung fundiert zu äußern. \nDies ist nachvollziehbar, wenn beachtet wird, dass sich die Äußerungen des \nAbteilungsleiters X im Wesentlichen in wiederholten Hinweisen auf die positiv \nhervorgehobene Auffassungsgabe des Antragstellers einerseits, seine nicht \n\"abgeschlossene\" Orientierung, seinen fehlenden größeren \"Überblick\" und seine \nfehlende \"größere Erfahrung\" andererseits erschöpfen und dass damit verbunden \nwerden die - offenbar als berechtigt erachteten - Erwartungen an zukünftige \nSicherheit, \"selbständig\" und \"dann\" eigenverantwortlich Aufgaben wahrzunehmen. \nWie nachdrücklich schmal die Basis der abgegebenen Beurteilung war, soweit es um \ndie Substantiierung positiver Leistungen des Antragstellers gehen musste, wird \nschlaglichtartig durch die isolierte Erwähnung des \"Verdienstes\" des Antragstellers \nbeleuchtet, wonach es ihm gelang, die vergütungsrelevante Einstufung der Tätigkeit \neiner Mitarbeiterin der Abteilung als Sachbearbeitertätigkeit zu erreichen. Ob sich \nhierin tatsächlich positiv erwähnenswerte Aktivitäten des Antragstellers über die \nDauer eines Jahres erschöpft haben könnten, ist im gegebenen Verfahren des \nvorläufigen Rechtsschutzes nicht klärbar. \n\n18\n\nRechtswidrig sind die sich an diesen Beurteilungsbeitrag des Abteilungsleiters X \nanschließenden, an der Grenze der Beliebigkeit sich bewegenden \nSchlussfolgerungen des Staatssekretärs zu Leistung und Eignung des Antragstellers \njedenfalls deswegen, weil ihnen eine nachvollziehbare (konkrete) Einbindung in das \nvom Antragsteller in vielen Jahren zuvor gezeigte Leistungs- und Eignungsbild fehlt. \nEine derartige Einbindung hätte ein ins Einzelne gehendes Aufgreifen der \nlangjährigen Leistungen des Antragstellers gerade in der hier in Rede stehenden \nAbteilung I auf der Grundlage der dort über ihn abgegebenen Regel- und \nAnlassbeurteilungen erfordert. Wegen des Fehlens entsprechender \nTatsachenwürdigungen und ihrer Bewertungen erhalten die knapp zwölf Monate der \nTätigkeit des Antragstellers in einer ihm - das Tätigkeitsfeld betreffend - fremden \nAbteilung ein Gewicht, welches nur dadurch erklärlich ist, dass insoweit selektiv \nnegative Momente der Nichtleistung in den Vordergrund der Gewichtung gerückt \nworden sind, ohne dass ausreichend erkennbar wird, dass das in der dem \nAntragsteller zuletzt erst im August 2002 erteilten Beurteilung bekräftigte \nLeistungsbild mit \"hervorragend\" mit dem ihm angemessenen Gewicht in die \nAuswahlerwägungen eingestellt worden ist. \n\n19\n\nZum Verbot selektiver negativer Ausblendung \ndes Gesamtleistungsbildes vgl. Senatsurteil vom 15. \nOktober 2003 - 1 A 2338/01 -, S. 33/34 des \namtlichen Umdrucks.\n\n20\n\nDifferenzierende Substantiierungen sind insoweit schon deswegen rechtlich \ngefordert, weil die dem Antragsteller über viele Jahre bescheinigten hervorragenden \nLeistungen gerade in derjenigen Abteilung erbracht worden sind, in der der \nBeförderungsdienstposten zu vergeben ist. Es stellt insoweit keine angemessene \nrechtlich geforderte Berücksichtigung des Gesamtleistungsbildes - d. h. auch u. a. \nder Leistungsentwicklung -,\n\n21\n\nzu ihrer Bedeutung vgl. jüngst: BVerwG, Urteil \nvom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, \n\n22\n\ndes Antragstellers dar, abstrakte nicht näher erklärte Erwartungen an eine \nSpitzenkraft als teilweise enttäuscht darzustellen, weil der Antragsteller angeblich \nnicht von Anfang an in der neuen Abteilung gleich hervorragende Leistungen \nerbracht hat wie in dem früheren Tätigkeitsfeld. Ob dies zudem an den \naktenkundigen Problemen innerhalb dieser Abteilung und den ebenfalls \naktenkundigen Problemen der Abteilungsleitung mit verschiedenen Mitarbeitern der \nAbteilung gelegen haben mag, bleibt - rechtswidrig - in der Beurteilung und \nAuswahlentscheidung unerörtert. Die dargelegten Mängel der Beurteilung werden \ndurch den Widerspruchsbescheid des Antragsgegners vom 3. Dezember 2003 nicht \nbehoben. \n\n23\n\nDurchgreifend rechtlich zu beanstanden ist namentlich, dass das Eignungsurteil \nin der Anlassbeurteilung vom 6. Juni 2003 unter nur formaler Berücksichtigung der \nLeistungsentwicklung des Antragstellers seinen sachlichen Ausgangspunkt an den \nangeblichen Defiziten der Leistungen des Antragstellers in den letzten zwölf Monaten \nnimmt. Auch in diesem Zusammenhang liegt eine rechtswidrige, weil selektive, für \nden Antragsteller nachteilige Ausblendung gerade derjenigen Leistungen vor, die der \nAntragsteller in der Abteilung I führend über namhafte Jahre erbracht hat. Das \nEignungsurteil musste seinen Bezugspunkt demgegenüber grundlegend an den \nAnforderungen des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens, d. h. aber an einem \nVergleich der einschlägigen Leistungen des Antragstellers mit dem \nAnforderungsprofil nehmen. Hieran fehlt es. Die Leistungen des Antragstellers, die er \nin einer relativ kurzen Zeitspanne in einer völlig anderen Abteilung erbrachte, \nkonnten und durften insoweit nicht ausschlaggebend sein. \n\n24\n\nNicht zuletzt durfte der Auswahlentscheidung aber die Anlassbeurteilung vom \n6. Juni 2003 deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil der Staatssekretär, der \nsie als insoweit zuständiger Vertreter des Dienstherrn abgefasst hat, zu ihrer \nErteilung aus Gründen der Befangenheit nicht befugt gewesen ist. Der Antragsteller \nhat insoweit einen Sachverhalt substantiiert, der vom Antragsgegner seinerseits nicht \nsubstantiiert in Frage gestellt worden ist. Danach hat der Staatssekretär dem \nAntragsteller die Rücknahme seiner Bewerbung zur Vermeidung einer ihm, dem \nAntragsteller, nachteiligen Beurteilung nahegelegt. Da dem Staatssekretär zu diesem \nZeitpunkt (wie auch später nicht) ein nachvollziehbarer Leistungsbericht des Leiters \nder Abteilung X nicht zur Verfügung stand, der eine innerhalb dieses \nAuswahlverfahrens entscheidende Herabsetzung der Leistung und Eignung des \nAntragstellers aus sachlich nachvollziehbaren Gründen hätte rechtfertigen können, \nwie sie hier vollzogen worden ist, und der Staatssekretär andererseits aber wusste, \ndass der Antragsteller über sehr viele Jahre und bezogen auf unterschiedliche \nFunktionen wiederholt mit \"hervorragend\" sowohl im Eignungs- als auch im \nLeistungsbereich beurteilt worden war, liegt vor diesem Hintergrund der vom \nAntragsteller glaubhaft gemachte Schluss nahe, dass die anstehende \nAnlassbeurteilung nur deswegen schlechter ausfallen sollte, um die unbotmäßige \nAufrechterhaltung einer Bewerbung abzustrafen. Damit ist zugleich glaubhaft \ngemacht, dass der Staatssekretär den Antragsteller nicht mehr beurteilen durfte. Ihm \nfehlte insoweit die notwendige Distanz zur Sache. Letzteres ist u. a. immer dann der \nFall, wenn wie hier dem zu Beurteilenden durch den Beurteiler eine Beurteilung \nangekündigt wird, deren Ergebnis offensichtlich maßgeblich durch Überlegungen \ngeprägt sein wird - hier: Abstrafung unbotmäßiger Aufrechterhaltung einer \nBewerbung -, die mit rechtmäßigen Beurteilungskriterien nichts gemein haben. Dass \ndem Staatssekretär der wie dargelegt offensichtlich defizitäre Beurteilungsbeitrag des \nLeiters der Abteilung X zur Abgabe der den Antragsteller - entgegen herkömmlicher \nÜbung - regelrecht herabsetzenden Anlassbeurteilung ausreichte, stützt die \nAnnahme, dass dem Staatssekretär die rechtlich geforderte Distanz zur Sache, \neventuell auch zur Person des Antragstellers fehlte. Dass namentlich das \nEignungsurteil über den Antragsteller angeblich auf eigenen Wahrnehmungen des \nStaatssekretärs beruht, ist schon wegen der damaligen nur kurzen Zeitspanne der \nAmtsinhaberschaft nicht nachvollziehbar. \n\n25\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. \nEventuelle außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, \nweil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko \nausgesetzt hat. \n\n26\n\nDie Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 \nGKG.\n\n27\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n28","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/289323","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-12-16/1-b-2117-03","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/289323","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/289323","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-12-16/1-b-2117-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/289323","retrieved":"2026-07-09 03:08:18.215361+00:00"}}