{"status":"available","doknr":"OLD290008","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:1111.5A1064.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-11-11","aktenzeichen":"5 A 1064/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Verfahren wird eingestellt, soweit der Kläger die Klage \nzurückgenommen hat.\n\nIm Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. \n\nDer Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz. \n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. \n\nDer Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zur teilweisen \nKlagerücknahme auf 9.112,92 EUR, für die Zeit danach auf 5.112,92 EUR \nfestgesetzt. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen. \n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI. \n\n3\n\nDer Kläger ist Eigentümer des Grundstücks U. Straße 75 in I. . Auf diesem \nGrundstück stehen parallel zum angrenzenden L.------weg 26 über 40 Jahre alte und \nursprünglich 20 bis 22 m hohe Pappeln. Nach Beschwerden von Nachbarn wegen \nherunterfallender Äste und Einholung eines Sachverständigengutachtens entschloss \nsich der Beklagte zu 1., den Kläger zur Kappung der auf dessen Grundstück \nstehenden Pappeln im Wege einer Ordnungsverfügung zu verpflichten. Hiervon \ntelefonisch unterrichtet wies der Kläger, der über keinen Wohnsitz in der \nBundesrepublik Deutschland verfügt, den Beklagten zu 1. mit Schreiben vom \n29. November 1997 darauf hin, dass dieser, falls er dem Kläger etwas mitteilen wolle, \ndies unter der in dem Schreiben angeführten Anschrift veranlassen könne. Als \nAnschrift war angegeben: \"J.- P. (C. ), D. Q. 31\". Hierbei handelt \nes sich um eine italienische Postfachadresse des Klägers. \n\n4\n\nMit Bescheid vom 26. November 1997 gab der Beklagte zu 1. dem Kläger auf, \ndie entlang des L.-------wegs stehenden Pappeln bis zum 22. Januar 1998 auf eine \nHöhe von 8 bis 10 m zu kappen, und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zugleich \ndrohte er die Ersatzvornahme an, deren voraussichtliche Kosten er mit 5.000,-- DM \nbezifferte. Diese Ordnungsverfügung wurde auf Ersuchen des Beklagten zu 1. durch \ndas Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland laut Zustellungszeugnis am \n20. Januar 1998 unter der vom Kläger angegebenen Anschrift zugestellt. Nach dem \nzweifach unterschriebenen Rückschein der italienischen Post wurde der Bescheid an \ndiesem Tag aus dem Postfach in Empfang genommen. Da der Kläger der \nAufforderung nicht nachkam, setzte der Beklagte zu 1. mit Bescheid vom 27. Februar \n1998 die angedrohte Ersatzvornahme fest. Diese Festsetzung wurde ebenfalls auf \nErsuchen des Beklagten zu 1. mit Hilfe des deutschen Generalkonsulats laut \nZustellungszeugnis am 8. April 1998 unter der vom Kläger angegebenen \nPostfachanschrift zugestellt. An diesem Tag wurde es - wie sich aus dem zweifach \nunterschriebenen Rückschein der italienischen Post ergibt - aus dem Postfach des \nKlägers in Empfang genommen. \n\n5\n\nAnfang Juli 1998 ließ der Beklagte zu 1. 23 der auf dem Grundstück des Klägers \nbefindlichen Pappeln kürzen. \n\n6\n\nAm 17. Juli 1998 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Bescheide des \nBeklagten zu 1. vom 26. November 1997 und 27. Februar 1998. Eine \nordnungsgemäße Zustellung der beiden Verfügungen sei nicht erfolgt. Über den \nInhalt der beiden Verfügungen habe er erst Kenntnis erhalten, nachdem seine \nEhefrau am 15. Juli 1998 vom Beklagten zu 1. Abschriften erhalten habe. Was \ntatsächlich mit den beiden Verfügungen, die in sein Postfach eingelegt worden seien, \ngeschehen sei, sei ihm nicht bekannt. Vorsorglich beantrage er jedoch \nWiedereinsetzung in den vorigen Stand. \n\n7\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 1999, zugestellt am 4. November \n1999, lehnte der Landrat des F. den Antrag auf Wiedereinsetzung in den \nvorigen Stand ab und wies den Widerspruch des Klägers wegen Verfristung als \nunzulässig zurück. \n\n8\n\nAm 3. Dezember 1999 hat der Kläger Klage erhoben. \n\n9\n\nDer Kläger hat die Auffassung vertreten, die angegriffenen Verfügungen des \nBeklagten zu 1. seien unwirksam, weil sie ihm nicht wirksam zugestellt worden seien. \nEine Zustellung der Ordnungsverfügungen wäre nur am Wohnsitz des Klägers in \nItalien zulässig gewesen. Die beiden Rückscheine über die erfolgte Aushändigung \nder Bescheide an den Kläger seien weder von ihm noch von seiner Ehefrau \nunterschrieben worden, sondern trügen die Unterschriften von Personen, die ihm \nnicht bekannt seien. Da er auch niemanden bevollmächtigt habe, Post in seinem \nNamen in Empfang zu nehmen, seien die Verfügungen offenbar von Unbefugten \nentgegen genommen und nicht weiter geleitet worden. Im Übrigen seien die \nBescheide rechtswidrig gewesen, weil das Kürzen der Pappeln nicht notwendig \ngewesen sei. \n\n10\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n11\n\ndie Ordnungsverfügung des Beklagten zu 1. vom 26. November 1997 und die \nFestsetzungsverfügung des Beklagten vom 27. Februar 1998 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides des Landrats des F. vom 27. Oktober 1999 \naufzuheben. \n\n12\n\nDer Beklagte zu 1. hat beantragt,\n\n13\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n14\n\nZur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, die angefochtenen \nVerfügungen seien ordnungsgemäß zugestellt worden. Die Kappung der Pappeln sei \naus Gründen der Verkehrssicherheit notwendig gewesen. \n\n15\n\nDas Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das insoweit \nBezug genommen wird, die Klage abgewiesen. \n\n16\n\nGegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Berufung. Zu \nderen Begründung trägt er - wie bereits im Verfahren erster Instanz - vor, es fehle an \neiner wirksamen Zustellung der angefochtenen Ordnungsverfügungen; diese seien \nim Übrigen rechtswidrig. Eine Gefahr sei von den Pappeln auf dem Grundstück des \nKlägers nicht ausgegangen. In jedem Fall wäre es nicht notwendig gewesen, \nsämtliche Pappeln zu kürzen. Im Übrigen sei die Grundverfügung auch willkürlich \nund inhaltlich unbestimmt. Die Festsetzungsverfügung vom 27. Februar 1998 sei \nbereits deshalb rechtswidrig, weil ihm nicht zuvor die Aufforderung zur Kürzung der \nPappeln und die Androhung der Ersatzvornahme zugegangen seien. \n\n17\n\nDer Kläger beantragt sinngemäß,\n\n18\n\ndas angefochtene Urteil abzuändern und die Bescheide des Beklagten zu 1. vom \n26. November 1997 und 27. Februar 1998 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides des Landrats des F. vom 27. Oktober 1999 \naufzuheben. \n\n19\n\nDen mit Schriftsatz vom 26. Mai 2003 gestellten Antrag,\n\n20\n\nfestzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, den ihm aus dem \nrechtswidrigen Fällen der Bäume entstandenen Schaden zu ersetzen, \n\n21\n\nhat der Kläger mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2003 - sinngemäß - \nzurückgenommen. \n\n22\n\nDie Beklagten beantragen, \n\n23\n\ndie Berufung zurückzuweisen. \n\n24\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der \nBeteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen \nVerwaltungsvorgänge des Beklagten zu 1. und des Landrats des F. Bezug \ngenommen. \n\n25\n\nII.\n\n26\n\nDas Rubrum ist von Amts wegen ergänzt worden, da sich der in der \nBerufungsinstanz erstmals gestellte Antrag auf Feststellung einer \nSchadenersatzpflicht gegen die Beklagte zu 2. richtet. Nachdem der Kläger diesen \nAntrag mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2003 - sinngemäß - wieder zurückgenommen \nhat, wird das Verfahren insoweit gemäß §§ 92 Abs. 2 Satz 4, 125 Abs. 1 VwGO \neingestellt. Der Einwilligung der Beklagten in diese Rücknahme bedarf es nach § 92 \nAbs. 1 Satz 2 VwGO nicht, da der zurückgenommene Antrag in der mündlichen \nVerhandlung erster Instanz nicht gestellt worden war.\n\n27\n\nDer Senat kann im Übrigen über die Berufung des Klägers gemäß § 130a Satz 1 \nVwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine \nmündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gemäß \n§§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden. \n\n28\n\nDie zugelassene Berufung ist unbegründet. \n\n29\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage gegen \ndie Bescheide des Beklagten zu 1. vom 26. November 1997 und 27. Februar 1998 ist \nunzulässig. Beide Bescheide waren bei Klageerhebung bereits bestandskräftig, da \nder Kläger erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist Widerspruch erhoben und die \nWiderspruchsbehörde den Widerspruch aus diesem Grund als unzulässig \nzurückgewiesen hatte.\n\n30\n\nGemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, \nnachdem der jeweilige Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden \nist, zu erheben. Dies hat der Kläger nicht getan. \n\n31\n\nAllerdings fehlt es an einer ordnungsgemäßen Bekanntgabe der \nOrdnungsverfügung vom 26. November 1997. Die Ordnungsverfügung war dem \nKläger zuzustellen, weil sie ihm die Ersatzvornahme der aufgegebenen Handlung \nandrohte (§ 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW). Die Art der Zustellung bestimmte sich \nnach § 1 Abs. 2 LZG NRW i.V.m. § 14 VwZG, da sie im Ausland vorgenommen \nwerden sollte. Danach ist eine Zustellung durch einen deutschen Konsularbeamten \nim Ausland erst mit der persönlichen Entgegennahme des Schriftstücks durch den \nempfangsbereiten Adressaten vollzogen. Dabei ist der ordnungsgemäße Nachweis \nüber diese Zustellung nach § 14 Abs. 4 VwZG in der damals geltenden Fassung \n(heute § 14 Abs. 3 VwZG) Voraussetzung einer wirksamen Zustellung. Die Vorschrift \nlegt fest, dass der Nachweis der Zustellung nur durch das vorgesehene Zeugnis \ngeführt werden kann. \n\n32\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 1999 - 3 C 7.98 -, BVerwGE 109, 115 (121 f.). \n\n33\n\nEine dieser Vorschrift gemäße Zustellung ist - entgegen der Auffassung des \nVerwaltungsgerichts - nicht erfolgt. \n\n34\n\nZwar bescheinigt das Zustellungszeugnis des Generalkonsulats der \nBundesrepublik Deutschland in Mailand vom 28. Januar 1998 dem Wortlaut nach \neine Zustellung an den Kläger. Die Beweiskraft des Zeugnisses im Sinne von § 98 \nVwGO i.V.m. § 418 ZPO ist indes erschüttert, da dieses Zeugnis als Wohnadresse \ndes Klägers dessen Postfachanschrift angibt. Damit begründet bereits das \nZustellungszeugnis selbst Zweifel an dem Nachweis einer persönlichen \nEntgegennahme des Bescheides durch den Kläger. Mit Schreiben vom 30. \nNovember 1998 hat das Generalkonsulat unter Vorlage des entsprechenden \nRückscheins der italienischen Post mitgeteilt, die Zustellung sei an die \nPostfachadresse vorgenommen worden. Hieraus ergibt sich, dass das \nGeneralkonsulat selbst eine persönliche Entgegennahme des Bescheids durch den \nKläger nicht bestätigen kann. \n\n35\n\nDer Kläger muss sich jedoch so behandeln lassen, als wäre ihm die \nOrdnungsverfügung am 20. Januar 1998 zugestellt worden. Es ist ihm nach dem \nauch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, \nsich auf die Unwirksamkeit der Zustellung zu berufen. \n\n36\n\nEin Bekanntgabefehler ist zwar grundsätzlich allein der den Verwaltungsakt \nerlassenden Behörde zuzurechnen, da der Fehler noch außerhalb der vom \nAdressaten beherrschten und zu verantwortenden Sphäre liegt. Er kann \nentsprechend im Falle eines belastenden Bescheides in der Regel geltend machen, \ndieser sei ihm nicht wirksam bekannt gemacht worden. Im Einzelfall ist ihm dieser \nEinwand indes versagt, wenn seine Erhebung dem Grundsatz von Treu und Glauben \nwiderspricht. Diesem Grundsatz unterliegen auch die verfahrensrechtlichen Rechte \ndes öffentlichen Rechts. \n\n37\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, BVerwGE 44, 294 (298 \nf.); Urteil vom 29. Juni 1990 - 8 C 22.89 -, BVerwGE 85, 213 (215 f.). \n\n38\n\nGegen diesen Grundsatz verstößt es, aus eigenem Fehlverhalten eine für sich \nvorteilhafte (verfahrensrechtliche) Rechtsposition abzuleiten. Hat der Adressat eines \nbelastenden Bescheides dessen fehlerhafte Bekanntgabe maßgeblich \nmitzuverantworten, kann er sich nach Treu und Glauben nicht zu seinen Gunsten auf \ndiesen Fehler gegenüber der Behörde berufen. Danach handelt insbesondere \ntreuwidrig, wer - wie hier der Kläger - gezielt auf die Behörde eingewirkt hat, die \nangekündigte Zustellung unter einer bestimmten Adresse vorzunehmen, wenn er im \nNachhinein geltend macht, gerade diese Zustellung sei unwirksam erfolgt. \n\n39\n\nDer Kläger hat mit Schreiben vom 29. November 1997 den Beklagten \nausdrücklich darauf hingewiesen, dieser könne Mitteilungen an die im Briefkopf \nangeführte Postfachanschrift veranlassen. Zu diesem Zeitpunkt war dem Kläger \nbereits bekannt, dass der Beklagte ihn durch Ordnungsverfügung zur Kappung der \nPappeln verpflichten wollte. Dies war ihm im Telefonat mit einer Mitarbeiterin des \nBeklagten zu 1. am 11. November 1997 mitgeteilt worden. Während dieses \nTelefonats verweigerte der Kläger im Übrigen die Angabe seiner Wohnsitzanschrift in \nItalien. Ob dem Kläger bereits bei Angabe seiner italienischen Postfachanschrift - \nmöglicherweise aus früheren Korrespondenzen mit deutschen Behörden - bekannt \nwar, dass eine solche Zustellung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach, \nkann offen bleiben. Jedenfalls hat er die Zustellung an sein Postfach in Italien \nveranlasst und insoweit das Geschehen gelenkt. Dies genügt, um ihm die Möglichkeit \neiner Berufung auf die fehlerhafte Zustellung zu versagen. \n\n40\n\nDer Widerspruch ist erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 \nVwGO am 17. Juli 1998 erhoben worden. \n\n41\n\nEine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach §§ 70 Abs. 2, 60 VwGO, wie \nvom Kläger beantragt, kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht. Der Kläger \nhat nicht glaubhaft gemacht, ohne Verschulden an der rechtzeitigen Erhebung des \nWiderspruchs verhindert gewesen zu sein. Für die Glaubhaftmachung genügt es \ninsoweit nicht, die Richtigkeit des Rückscheins der italienischen Post vom 20. Januar \n1998, in dem der Erhalt des Bescheides durch den Kläger bescheinigt wird, zu \nbestreiten. Dass Unbeteiligte den Bescheid in Empfang genommen haben sollen, ist \neine durch nichts belegte Behauptung. Der bloße Vortrag des Klägers, die \nUnterschrift auf dem Rückschein stamme weder von ihm noch seiner Frau noch einer \nanderen von ihm beauftragten Person, ist nicht geeignet, die vom Kläger behauptete \nAushändigung des Bescheids an einen Unbefugten als überwiegend wahrscheinlich \nerscheinen zu lassen. \n\n42\n\nAuch die Verfügung des Beklagten zu 1. vom 27. Februar 1998 ist dem Kläger \nnicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden. Sie war ebenfalls dem Kläger \nzuzustellen, obgleich das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für die Festsetzung der \nErsatzvornahme dieses Erfordernis nicht normiert. Die Notwendigkeit, den \nFestsetzungsbescheid förmlich zustellen zu müssen, ergab sich jedoch daraus, dass \nder Beklagte zu 1. als Form der Bekanntgabe für diesen Bescheid die Zustellung \ngewählt hatte. \n\n43\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom 26. September 1994 - 22 A 2426/94 -, NVwZ-RR \n1995, 623. \n\n44\n\nAuch diese laut Zustellungszeugnis vom 16. April 1998 am 8. April 1998 bewirkte \nZustellung ist - aus den bereits oben genannten Gründen - unwirksam gewesen, \nohne dass der Kläger sich hierauf berufen könnte. Die Frist zur Erhebung eines \nWiderspruchs war bei Eingang des Widerspruchs des Klägers ebenfalls bereits \nverstrichen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet aus, da der Kläger \nnicht hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass er - entgegen der Aussage des \nRückscheins der italienischen Post vom 8. April 1998 - den Bescheid nicht erhalten \nhat. \n\n45\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO. Der \nAusspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § \n167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. \n\n46\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 130a Satz 2, \n125 Abs. 2 Satz 4, 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. \n\n47\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG. Der \nerstinstanzlich festgesetzte Streitwert erhöht sich auf Grund der Klageerweiterung im \nBerufungsverfahren bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 9112,92 EUR. Mangels \nanderer Angaben wird dabei das Interesse des Klägers an der begehrten \nFeststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2. in Höhe des \nRegelstreitwertes von 4.000,-- EUR beziffert. Für die Zeit nach der Klagerücknahme \nbeträgt der Streitwert wiederum 5.112,92 EUR.\n\n48","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/290008","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-11-11/5-a-1064-02","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 418","ref_norm":"418","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/290008","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/290008","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-11-11/5-a-1064-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/290008","retrieved":"2026-07-09 03:09:25.548637+00:00"}}