{"status":"available","doknr":"OLD290049","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:1107.12A750.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-11-07","aktenzeichen":"12 A 750/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird geändert.\n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDer Kläger trägt die Kosten des Verfahrens\n\nin beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des \nBeigeladenen im Berufungsverfahren. Der Beigeladene trägt seine \naußergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens selbst. Gerichtskosten \nwerden nicht erhoben.\n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der \nKläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden \nBetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in \ngleicher Höhe leistet. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen. \n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer geborene Kläger ist verheiratet und hat drei Kinder. Seit Juni 1993 war er \nals Betreuungsassistent in einem vom Beigeladenen betriebenen Wohnheim in \nL. tätig. Nach einem Arbeitsunfall mit mehrfachem Beinbruch im Juni 1997 war er \narbeitsunfähig erkrankt. Mit Bescheid des Versorgungsamtes L. vom 18. Juli 1997 \nwurde bei dem Kläger ein Grad der Behinderung von 90 sowie das Vorliegen der \nVoraussetzungen für die Merkzeichen „G\" und „aG\" festgestellt. Seit August 1984 \nhatte der festgestellte Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit 80 % betragen, \nseither war auch das Merkzeichen „AG\" zuerkannt.\n\n3\n\nMit Schreiben vom 1. September 1997 beantragte der Beigeladene bei der \nHauptfürsorgestelle des Beklagten die Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen \nKündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Zur Begründung wurde \nausgeführt: Der Betreuungsvertrag für das Wohnheim, in dem der Kläger tätig sei, sei \nvon der Stadt L. zum 28. Februar 1998 gekündigt worden; deshalb entfielen dort \nsämtliche Arbeitsplätze. Das Wohnheim werde in den ersten beiden Monaten des \nJahres 1998 leergeräumt und abgewickelt. Die dabei durchzuführenden schweren \nkörperlichen Arbeiten seien dem Kläger nicht zumutbar und könnten auch nicht \nerbracht werden, weil er sich kürzlich mehrfach ein Bein gebrochen habe. Andere \nfreie Arbeitsplätze stünden nicht zur Verfügung. Für das Jahr 1998 sei wegen \nKündigung weiterer Betreuungsverträge mit dem Abbau weiterer Arbeitsplätze zu \nrechnen.\n\n4\n\nDer Betriebsrat des Beigeladenen widersprach der beabsichtigten Kündigung. \nAuch die Schwerbehindertenvertretung trat der beabsichtigten Kündigung entgegen. \nIn ihrer Stellungnahme führte sie u.a. aus, der Beigeladene trage als sozialer \nVerband seiner besonderen Fürsorgepflicht gegenüber Schwerbehinderten nicht \nRechnung, die Beschäftigungsquote von 6 % erfülle er bei weitem nicht. Der Kläger \nmachte bei seiner Anhörung geltend, es gebe für ihn andere Einsatzmöglichkeiten, er \nkönne in anderen Einrichtungen des Beigeladenen als Sozialberater arbeiten, er \nwürde auch andere Arbeiten annehmen und sei zu einem Wohnortwechsel bereit. \nDas Arbeitsamt L. und das Arbeitsamt C. erhoben im Hinblick auf Art und \nSchwere der Behinderung des Klägers, die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts \nund seine fehlende Qualifikation Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung. Bei \nder Kündigungsverhandlung der örtlichen Fürsorgestelle am 29. September 1997 \nerklärten die Vertreter des Beigeladenen, für den Kläger kämen nur Tätigkeiten als \nBetreuungsassistent oder Sozialbetreuer in Betracht; für die Tätigkeit eines \nSozialberaters fehle ihm die erforderliche Qualifikation. In dem am 22. Oktober 1997 \neingereichten Erhebungsbogen zu dem Antrag des Arbeitgebers waren keine \nAngaben zu der Anzahl der Arbeitsplätze im Gesamtunternehmen und der mit \nSchwerbehinderten oder Gleichgestellten besetzten Arbeitsplätze enthalten.\n\n5\n\nMit Bescheid vom 10. November 1997 erteilte die Hauptfürsorgestelle bei dem \nBeklagten die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. In \nder Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Eine Weiterbeschäftigung des \nKlägers sei nicht möglich. Sein Arbeitsplatz falle weg, ein anderer freier Arbeitsplatz \nstehe nicht zur Verfügung. Bei der Entscheidung werde berücksichtigt, dass er bei \nVerlust des Arbeitsplatzes einen erheblichen sozialen Abstieg erleiden würde. Dies \nund die von den Arbeitsämtern erhobenen Bedenken könnten jedoch zu keiner \nanderen Beurteilung führen. \n\n6\n\nMit Schreiben vom 12. November 1997, zugegangen am 18. November 1997, \nerklärte der Beigeladene gegenüber dem Kläger die Kündigung des \nArbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1997. Der hiergegen erhobenen \nKündigungsschutzklage gab das Arbeitsgericht L. mit Urteil vom 9. Juli 1998 statt - \n\n7\n\n -. Das Landesarbeitsgericht L. - - änderte diese Entscheidung mit \nUrteil vom 14. April 1999 und wies die Klage ab. Zur Begründung führte das \nLandesarbeitsgericht u.a. aus, eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem \nanderen, für ihn in Betracht kommenden Arbeitsplatz sei weder in Einrichtungen des \nArbeitgebers in L. noch in anderen Städten möglich gewesen. \n\n8\n\nGegen den Bescheid vom 10. November 1997 legte der Kläger Widerspruch ein. \nEr führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Der Beigeladene habe die Gründe \nfür die Schließung des Heimes selbst zu vertreten. Zudem sei zweifelhaft, ob es \ntatsächlich geschlossen werde. Jedenfalls komme eine Umsetzung auf einen \nArbeitsplatz als Sozialberater oder in die Verwaltung in Betracht. Hierfür sei er \naufgrund seiner Ausbildung zum Hotel- und Gaststättenkaufmann qualifiziert. Zudem \nsei die Sozialauswahl fehlerhaft. Er sei bereits schwerbehindert mit einem Grad von \n80. Der im Juni 1997 erlittene Arbeitsunfall werde voraussichtlich zu einer \nVollinvalidität führen. Die Abwägung des Beklagten müsse auch deswegen zu seinen \nGunsten ausgehen, weil der Beigeladene die Beschäftigungsquote nach § 5 des \nSchwerbehindertengesetzes nicht erfülle.\n\n9\n\nDer Beigeladene führte im Widerspruchsverfahren aus, das Heim, in dem der \nKläger tätig gewesen sei, sei tatsächlich zum 30. April 1998 geschlossen worden. \nDer Kläger könne mangels Qualifikation nicht als Sozialberater eingesetzt werden. \nAuch für die freien Stellen im Verwaltungsbereich sei er nicht ausreichend qualifiziert. \nDie Schwerbehindertenvertretung des Beigeladenen machte im \nWiderspruchsverfahren mit Schreiben vom 11. März 1998 u.a. geltend, der \nBeigeladene habe seine Pflichtquote in Bezug auf die Beschäftigung \nSchwerbehinderter nicht erfüllt. Der Aufforderung der Hauptfürsorgestelle, Angaben \nzur Anzahl der Arbeitsplätze im Gesamtunternehmen und zur Anzahl der mit \nSchwerbehinderten oder Gleichgestellten besetzten Pflichtplätze zu machen, kam \nder Beigeladene nicht nach.\n\n10\n\nMit Bescheid vom 17. November 1998 wies der Widerspruchsausschuss der \nHauptfürsorgestelle bei dem Beklagten den Widerspruch als unbegründet zurück. In \nder im Rahmen der Gründe gegebenen Sachverhaltsschilderung wurde u.a. \nausgeführt, der Beigeladene habe keine Angaben zur Zahl der Arbeitsplätze \ngemacht, die Schwerbehindertenvertretung habe in einer ergänzenden \nStellungnahme erklärt, der Beigeladene habe „die Pflichtquote nach dem \nSchwerbehindertengesetz nicht besetzt\" (Seite 4 des Bescheids, 3. Absatz). Zur \nBegründung heißt es weiter: Nach einer umfassenden Gesamtabwägung der im \nRahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung nach dem Schutzzweck des \nGesetzes zu berücksichtigenden Umstände sei im Ergebnis dem Interesse des \nBeigeladenen an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse \ndes Klägers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Vorrang \neinzuräumen. Der Arbeitsplatz des Klägers sei aus betrieblichen Gründen entfallen. \nZu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung habe ein anderer freier und für den \nKläger geeigneter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung gestanden. Zugunsten des \nKlägers sei berücksichtigt worden, dass ihn eine Kündigung hart treffen werde. Auch \ndie Stellungnahmen des Arbeitsamts, des Betriebsrats sowie der \nSchwerbehindertenvertretung seien berücksichtigt worden. \n\n11\n\nAm 16. Dezember 1998 hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung unter \nVertiefung und Ergänzung seiner Ausführungen im Vorverfahren im Wesentlichen \nvorgetragen: Die Abwägung des Beklagten hätte zu seinen Gunsten ausfallen \nmüssen. Er sei besonders schutzbedürftig. Nachdem er jahrelang mit großem \nEngagement unter Förderung durch das Arbeitsamt für den Beigeladenen tätig \ngewesen sei, habe sich der Beigeladene seiner offenbar entledigen wollen, nachdem \ndie Bezuschussung der Lohnkosten durch die Arbeitsverwaltung ausgelaufen sei und \ner einen schweren Arbeitsunfall erlitten habe. Deshalb sei die Sozialauswahl \nfehlerhaft. Auch wegen der Nichterfüllung der Beschäftigungsquote von 6 % hätte die \nEntscheidung zu seinen Gunsten ausfallen müssen. Eine Kündigung zum 31. \nDezember 1997 sei ohnehin nicht gerechtfertigt gewesen, weil die Einrichtung, in der \ner tätig gewesen sei, erst wesentlich später tatsächlich geschlossen worden sei. Eine \nanderweitige Einsatzmöglichkeit für ihn bestehe jedenfalls deshalb, weil er am 9. \nNovember 1998 in den Betriebsrat des Beigeladenen - und zwar zum ersten \nStellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten für den Bereich \nNordrhein-Westfalen - gewählt worden sei. Dabei handele es sich um eine \nVollzeitbeschäftigung.\n\n12\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n13\n\nden Bescheid der Hauptfürsorgestelle beim Beklagten vom 10. November 1997 \nin der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses der \nHauptfürsorgestelle beim Beklagten vom 17. November 1998 aufzuheben. \n\n14\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n15\n\ndie Klage abzuweisen. \n\n16\n\nEr hat sich zur Begründung zunächst auf die Gründe des Widerspruchsbescheids \nbezogen. Ergänzend hat er geltend gemacht, eine Beschäftigungsmöglichkeit als \nStellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten könne keine \nBerücksichtigung finden, weil es sich um einen nach dem Zeitpunkt der Kündigung \neingetretenen Umstand handele.\n\n17\n\nDer Beigeladene hat keinen Antrag gestellt; er ist in der Sache dem Vorbringen \ndes Klägers entgegen getreten. \n\n18\n\nDas Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 22. November 2000 \nstattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die nach § 15 \ndes Schwerbehindertengesetzes zu beurteilende Zustimmung zur Kündigung des \nArbeitsverhältnisses des Beigeladenen mit dem Kläger sei ermessensfehlerhaft. Die \nHauptfürsorgestelle habe es unterlassen, die Erkenntnisse zur Zahl der in dem \nBetrieb des Beigeladenen beschäftigten Schwerbehinderten und Gleichgestellten im \nSinne von § 2 SchwbG in die Entscheidung als beachtlichen Gesichtspunkt \neinzustellen. Auf Grund des ausdrücklichen Vortrags des Klägers im Schriftsatz vom \n3. April 1998 und des Schreibens der Schwerbehindertenvertretung vom 11. März \n1998 habe Anlass zu der Annahme bestanden, dass der Beigeladene die \nBeschäftigungspflicht nach § 5 Abs. 1 SchwbG nicht erfülle. Die Verweigerung von \nAngaben des Beigeladenen hierzu könne nur dahin verstanden werden, dass die \nAusführungen des Klägers und der Schwerbehindertenvertretung von ihm nicht in \nAbrede gestellt würden. Allein mit dem Hinweis in der Sachverhaltswiedergabe im \nWiderspruchsbescheid vom 17. November 1998, der Beigeladene habe zur Zahl der \nArbeitsplätze keine Angaben gemacht, sei die Nichterfüllung der \nBeschäftigungspflicht nicht ausreichend in die Ermessensabwägung eingestellt. \nDabei gehe das Gericht davon aus, dass dieser Gesichtspunkt einen in die \nEntscheidung und Abwägung einzustellenden Faktor darstelle, ebenso wie etwa die \nsozialen Auswirkungen einer Kündigung auf den Schwerbehinderten, seine \nUmsetzbarkeit im Betrieb oder seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Denn es liege \nauf der Hand, dass das Interesse eines Arbeitgebers, der die gesetzliche Pflicht zur \nanteiligen Beschäftigung von Schwerbehinderten erfülle, höher einzustufen sei, als \ndas Interesse des Arbeitgebers, der sich der Beschäftigung von Schwerbehinderten \nzumindest in gewissem Umfange entziehe. Dass der Beklagte als \nHauptfürsorgestelle diesem Gesichtspunkt der Erfüllung der Beschäftigungspflicht \ngrundsätzlich auch eine solche Bedeutung beimesse, könne der formularmäßigen \nNachfrage im Antragsverfahren wie auch der erneuten Nachfrage im \nWiderspruchsverfahren entnommen werden. Es fehle im Rahmen der Darstellung der \nAbwägung der verschiedenen berücksichtigten Fakten im Widerspruchsbescheid \njeder Hinweis auf die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers und ihre Nichterfüllung \ndurch den Beigeladenen. Das Gericht könne nicht zugunsten des Beklagten davon \nausgehen, dass die besonderen Umstände des Einzelfalls eine ermessensfehlerfreie \nInteressenabwägung unabhängig von der Erfüllung der Beschäftigungsquote allein in \nder Weise zuließen, dass dem Beigeladenen die beantragte Zustimmung zur \nKündigung gewährt werde. Dies werde bereits aus der Begründung des \nWiderspruchsbescheides vom 17. November 1998 selbst deutlich. Dass eine \nEinschränkung des Ermessens mit dem Ergebnis, der Kündigung zustimmen zu \nmüssen, auch nach Auffassung des Beklagten nicht gegeben sei, folge aus der - \nwenn auch nicht durchschlagenden - Berücksichtigung von Faktoren zugunsten des \nKlägers. Dies sei sinnlos, wenn eine andere Ermessensentscheidung außer der \nZustimmung zur Kündigung nicht in Betracht gezogen werden könne. Zwar könne \neine Ermessensentscheidung, wie die hier angegriffene auch rechtmäßig sein, wenn \nder Beigeladene die Beschäftigungspflicht nicht erfülle. Es sei aber ebenso denkbar, \ndass dieser zusätzliche Gesichtspunkt vom Beklagten zum Anlass genommen \nwerde, das Interesse des Klägers an dem nicht ausgeschlossenen Erhalt seines \nArbeitsplatzes höher zu bewerten, als das Interesse des Beigeladenen, \nentsprechend dem Wegfall einer Stelle auch ein Beschäftigungsverhältnis \naufzulösen. \n\n19\n\nAuf Antrag des Beigeladenen und des Beklagten hat der Senat die Berufung \nzugelassen. Der Beigeladene macht zur Begründung seiner Berufung geltend: Der \nBeklagte habe das Ermessen in dem Widerspruchsbescheid vom 17. November \n1998 fehlerfrei ausgeübt. Bei der Frage nach der Erfüllung der Beschäftigungspflicht \ngemäß § 5 Abs. 1 SchwbG handele es sich nicht um einen wesentlichen \nGesichtspunkt, der bei der Ermessensentscheidung über die Zulässigkeit der \nKündigung Berücksichtigung finden müsse. Die Beschäftigungsquote nach § 5 \nSchwbG sei ein gesetzliches Instrumentarium, mit dem die berufliche Integration \nSchwerbehinderter überhaupt angestrebt werde. Dieses Instrumentarium setze nicht \nbei einem arbeitsrechtlichen Einstellungsanspruch an, sondern wolle durch ein \nSystem von Anreizen und Sanktionen zur Einstellung von Schwerbehinderten \nveranlassen, indem geregelt sei, dass bei Nichtbesetzung von Pflichtplätzen eine \nAusgleichsabgabe zu entrichten sei. Die Pflicht zur Zahlung der Ausgleichsabgabe \nsei die einzige rechtliche Konsequenz einer Nichterfüllung der Beschäftigungsquote. \nEntgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Frage nach der Erfüllung \nder Beschäftigungspflicht daher nach dieser Intention des § 5 SchwbG nicht zu \nthematisieren. \n\n20\n\nZur Begründung seiner Berufung führt der Beklagte im Wesentlichen aus: Die \nFrage der Erfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 5 SchwbG sei grundsätzlich für \ndie Ermessensentscheidung nach § 15 SchwbG unerheblich. Sie berechtige nicht zur \nVersagung der Zustimmung. Bedeutung komme dieser Frage vielmehr insoweit zu, \nals es nach § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG zu Gunsten des Arbeitgebers zu \nberücksichtigen sei, wenn er die Beschäftigungspflicht erfülle. Selbst wenn die \nNichterfüllung der Beschäftigungspflicht bei Entscheidungen nach § 15 SchwbG zu \nberücksichtigen wäre, sei ein Ermessensfehler im vorliegenden Fall nicht \nfestzustellen. Die Entscheidung des Widerspruchsausschusses lasse nämlich \nausweislich ihrer Begründung erkennen, dass die Nichterfüllung der \nBeschäftigungsquote, die in der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung \nbeanstandet worden sei, über die Berücksichtigung dieser Stellungnahme in die \nErmessensentscheidung einbezogen worden sei. Eine ausführlichere \nAuseinandersetzung sei nach Lage der Dinge nicht veranlasst gewesen. \n\n21\n\nDer Beigeladene und der Beklagte beantragen jeweils,\n\n22\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.\n\n23\n\nDer Kläger beantragt,\n\n24\n\ndie Berufungen zurückzuweisen.\n\n25\n\nZur Begründung bezieht er sich auf die erstinstanzliche Entscheidung und führt \nergänzend aus, eine Ermessensentscheidung unter Einbeziehung des \nGesichtspunkts der Nichterfüllung der Beschäftigungsquote durch den Beigeladenen \nsei nicht erfolgt. Die Ausführungen auf Seite 6 des Widerspruchsbescheids seien \nlediglich darauf bezogen, dass die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung \neine anderweitige konkrete Beschäftigungsmöglichkeit nicht benannt habe. \n\n26\n\nDie Nichterfüllung der Beschäftigungsquote führe zu einer Umkehrung der \nBeweislast dergestalt, dass dem Beigeladenen, der viele Einrichtungen in der \nBundesrepublik Deutschland betreibe, der Nachweis obliege, über keinen für ihn \n\n27\n\n- den Kläger - geeigneten freien Arbeitsplatz zu verfügen. \n\n28\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der \nBeteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen \nVorgänge des Beklagten sowie der Akte des Arbeitsgerichts L. - \n\n29\n\n - L. - bzw. des Landesarbeitsgerichts L. - - Bezug genommen. \n\n30\n\nEntscheidungsgründe:\n\n31\n\nDie Berufungen des Beigeladenen und des Beklagten sind zulässig und \nbegründet.\n\n32\n\nDie Klage ist zwar als Anfechtungsklage zulässig, sie hat aber in der Sache \nkeinen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 10. November 1997 in der Fassung \ndes Widerspruchsbescheids vom 17. November 1998 ist rechtmäßig und verletzt den \nKläger deshalb nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. \n\n33\n\nDie Zustimmungsentscheidung des Beklagten ist nach §§ 15 ff. des \nSchwerbehindertengesetzes in der Fassung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421) \n\n34\n\n- SchwbG - zu beurteilen. Danach bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses \neines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung der \nHauptfürsorgestelle. Der Kläger ist aufgrund des bestandskräftigen Bescheids des \nVersorgungsamts L. vom 18. Juli 1997 Schwerbehinderter im Sinne des Gesetzes. \n\n35\n\nI. Die Entscheidung ist formell rechtmäßig getroffen worden. Die \nHauptfürsorgestelle des Beklagten war nach § 17 Abs. 1 SchwbG örtlich zuständig. \nBetriebssitz im Sinne des Gesetzes war hier L. . In diesem Zusammenhang kommt \nes nicht darauf an, ob als Betrieb die Einrichtung, in der der Kläger tätig war, oder \njedenfalls die Gesamtheit der unter gemeinsamer Betreuung geführten Einrichtungen \ndes Beigeladenen in der Stadt L. anzusehen ist. Die Zustimmung ist \nverfahrensfehlerfrei erteilt worden. Der Kläger ist angehört worden, § 17 Abs. 2 \nSatz 2 SchwbG. Die Hauptfürsorgestelle hat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG eine \nStellungnahme des für den Wohnsitz des Klägers und den Sitz des Betriebs \nzuständigen Arbeitsamts eingeholt. \n\n36\n\nVgl. zur Bestimmung des „zuständigen\" Arbeitsamts im Sinne des § 17 Abs. 2 \nSatz 1 SchwbG: BVerwG, Urteil vom 28. September 1995 - 5 C 14/94 -, BVerwGE \n99, 262 sowie Beschluss des Senats vom 21. Oktober 2003 \n\n37\n\n- 12 A 4985/00 -. \n\n38\n\nDes Weiteren wurde eine Stellungnahme des Betriebsrats und der \nSchwerbehindertenvertretung eingeholt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG). Der Kläger ist \nauch im Widerspruchsverfahren angehört worden (§ 43 Abs. 2 SchwbG). \n\n39\n\nII. Die Zustimmungsentscheidung ist ferner in materieller Hinsicht nicht zu \nbeanstanden. Die Zustimmungsentscheidung war vom Beklagten unter Ausübung \npflichtgemäßen Ermessens nach § 15 SchwbG zu treffen. Die Voraussetzungen für \neine Beschränkung dieses Ermessensspielraums zu Gunsten des Beigeladenen \nnach § 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 SchwbG waren hier nicht erfüllt, denn \nzwischen dem Tag der Kündigung im November 1997 und dem Tag, bis zu dem \nGehalt gezahlt wurde, lag ein Zeitraum von weniger als drei Monaten.\n\n40\n\n1. Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 SchwbG \ntrifft die Hauptfürsorgestelle, soweit - wie hier - nicht die besonderen \nVoraussetzungen des § 19 SchwbG erfüllt sind, eine nicht durch spezifische \nVorgaben eingeschränkte Ermessensentscheidung. Nach § 114 VwGO ist eine \nsolche Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lediglich daraufhin zu \nüberprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von \ndem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise \nGebrauch gemacht worden ist. Hierzu gehört die Kontrolle, ob die Behörde in ihre \nErmessenserwägungen alle nach Sinn und Zweck des Gesetzes wesentlichen \nGesichtspunkte eingestellt hat, ob sie dabei von einem zutreffenden Sachverhalt \nausgegangen ist und ob das Ergebnis ihrer Entscheidung auf Grund der \nvorzunehmenden Gewichtung der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte \nsachgerecht ist. \n\n41\n\na) Die Hauptfürsorgestelle (unter der Herrschaft des an die Stelle des \nSchwerbehindertengesetzes getretenen SGB IX: das Integrationsamt) hat sich bei \nihrer Ermessensentscheidung von folgenden Leitlinien bestimmen zu lassen: Der \nZweck des Schwerbehindertengesetzes als eines Fürsorgegesetzes besteht vor \nallem darin, mit seinen Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz die Nachteile \neines Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Der \nSchwerbehinderte soll vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner \nBehinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahrt werden. Es soll sicher \ngestellt werden, dass er gegenüber dem gesunden Arbeitnehmer nicht ins \nHintertreffen gerät. Dies hat auch die Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu \nsein, ob der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten \nzugestimmt wird. Sie bestimmt die Grenzen dessen, was zur Verwirklichung der dem \nSchwerbehinderten gebührenden weitgehenden Fürsorge dem Arbeitgeber \nzugemutet werden darf. Die Ermessensentscheidung erfordert deshalb eine \nAbwägung des Interesses des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner \nGestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten \nArbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Bei dieser Abwägung muss \ndie Hauptfürsorgestelle berücksichtigen, ob und inwieweit die Kündigung die \nbesondere, durch sein körperliches Leiden bedingte Stellung des einzelnen \nBehinderten im Wirtschaftsleben berührt. Dagegen ist es grundsätzlich nicht Aufgabe \nder Hauptfürsorgestelle, bei ihrer Entscheidung die allgemeinen sozialen Interessen \ndes einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren. Der besondere \nSchutz des § 15 SchwbG ist dem Schwerbehinderten nämlich zusätzlich zu dem \nallgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz gegeben. \n\n42\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 \n\n43\n\n- 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 sowie OVG NRW, Urteil vom 9. Februar \n1996\n\n44\n\n- 24 A 2982/94 -. \n\n45\n\nDer Schwerbehindertenschutz stellt dann gesteigerte Anforderungen an die zur \nKündigung des Arbeitsverhältnisses führenden Gründe, wenn sie in der \nBeschädigung selbst ihre Ursache haben. \n\n46\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -, Buchholz, § 15 \nSchwbG Nr. 2 m.w.N.\n\n47\n\nb) Ausgehend von diesen Leitlinien ist entgegen der Auffassung des \nBeigeladenen auch der Aspekt einer fehlenden Erfüllung der Beschäftigungspflicht \nnach § 5 Abs. 1 SchwbG bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen. Nach \ndieser Vorschrift haben Arbeitgeber, die über mindestens 16 Arbeitsplätze verfügen, \nauf wenigstens 6 v.H. der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen. \n\n48\n\nDie Pflicht, den Umstand der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 5 \nAbs. 1 SchwbG in die Ermessensausübung einzustellen, ergibt sich aus dem \nprimären Zweck der Vorschriften im Zweiten Abschnitt des \nSchwerbehindertengesetzes, auf die Einhaltung der dort normierten \nBeschäftigungspflicht hinzuwirken. \n\n49\n\nVgl. ebenso auch etwa Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 6. Juli \n1978 - Nr. 381 XII/75 -, Behindertenrecht 1979, 42 sowie Seidel, MDR 1997, 804/808 \nund Zanker, Behindertenrecht 1987, 54 f., und Steinbrück, in: \nGemeinschaftskommentar zum SGB IX, Stand Mai 2002, Rz. 239 zu der § 15 \nSchwbG entsprechenden Regelung des § 85 SGB IX. \n\n50\n\nDementsprechend ist auch der früher für das Schwerbehindertenrecht \nzuständige 24. Senat des Oberverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass die \nFrage, ob die Beschäftigungspflicht nach § 5 SchwbG vom Arbeitgeber erfüllt wird, \nvon der für den schwerbehindertenrechtlichen Kündigungsschutz zuständigen \nBehörde in die Ermessensentscheidung nach § 15 SchwbG eingestellt werden kann. \n\n51\n\nVgl. Urteil vom 10. März 1999 - 24 A 2164/97 -, S. 16 des Urteilsabdrucks.\n\n52\n\nDies stimmt auch mit dem rechtlichen Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts in \nder zu diesem Urteil ergangenen Revisionsentscheidung überein. \n\n53\n\nVgl. Urteil vom 11. November 1999\n\n54\n\n- 5 C 23/99 -, BVerwGE 110, 67 ff..\n\n55\n\nDie gegen eine Ermessensrelevanz der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht \nnach § 5 SchwbG im Rahmen von Zustimmungsentscheidungen gemäß § 15 \nSchwbG gerichteten Einwände greifen nicht durch:\n\n56\n\nAus dem Umstand, dass der Gesetzgeber für den Fall der Nichterfüllung der \nBeschäftigungsquote in § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG eine Verpflichtung zur Zahlung \neiner Ausgleichsabgabe statuiert hat, kann entgegen der Ansicht des Beigeladenen \nnicht geschlossen werden, dass sich ihre Bedeutung darin erschöpft; dies zeigt \nbereits die ausdrückliche Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 SchwbG, wonach die \nZahlung der Ausgleichsabgabe die Pflicht zur Beschäftigung Behinderter nicht \naufhebt. \n\n57\n\nEs kommt in diesem Zusammenhang des Weiteren nicht entscheidend darauf an, \nob es sich bei der Frage der Erfüllung der Beschäftigungspflicht um einen \nindividuellen, vom Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes erfassten Belang \ndes Schwerbehinderten handelt, dessen Arbeitsverhältnis gekündigt werden soll. Im \nEinklang mit dem Zweck des Gesetzes wirkt sich die Nichterfüllung der \nBeschäftigungspflicht durch den Arbeitgeber jedenfalls dahin aus, dass sich das \nGewicht seiner Belange im Rahmen der Abwägung zwischen seinen Interessen und \ndenen des Schwerbehinderten verringert.\n\n58\n\nGegen eine Berücksichtigung der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht bei \nErmessensentscheidungen nach § 15 SchwbG kann auch nicht angeführt werden, \ndass eine Erfüllung der Pflicht nach § 5 SchwbG und zwar nach § 19 Abs. 1 Satz 2 \nSchwbG zu Gunsten des Arbeitgebers, der eine Zustimmung zur Kündigung \nbeantrage, ermessensrelevant sei. Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG soll die \nHauptfürsorgestelle unter den Voraussetzungen des Satzes 1 der Bestimmung \n(Gehaltszahlung von 3 Monaten nach dem Tag der Kündigung) die Zustimmung \nauch bei nicht nur vorübergehender wesentlicher Betriebseinschränkung erteilen, \nwenn die Gesamtzahl der verbleibenden Schwerbehinderten zur Erfüllung der \nVerpflichtung nach § 5 ausreicht. Aus dieser Ermessenseinschränkung zu Gunsten \ndes Arbeitgebers kann nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass in anderen \nFällen eine Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht generell unberücksichtigt bleiben \nmüsse. Vielmehr belegt die Regelung, dass sich die Nichterfüllung der \nBeschäftigungspflicht zu Ungunsten des Arbeitgebers auswirkt, da er ansonsten bei \nVorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG im Regelfall („soll\") \ngerade die Zustimmung beanspruchen könnte. Der darin zum Ausdruck kommenden \nWertung entspricht es, dass die Nichterfüllung im Rahmen der Ermessensbetätigung \nnach § 15 SchwbG in dem vorstehend genannten Sinne berücksichtigt wird.\n\n59\n\nDies bedeutet nicht, dass bei Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht \ngrundsätzlich oder regelmäßig die Zustimmung zur Kündigung versagt werden \nmüsste oder dass dieser Gesichtspunkt isoliert betrachtet zur Begründung einer \nVersagung der Zustimmung herangezogen werden könnte. Andererseits kann dieser \nAspekt im Zusammenwirken mit weiteren, zu Gunsten des Arbeitnehmers \nsprechenden Umständen maßgebliche Bedeutung für die Abwägung erlangen. Dies \nkann etwa Fälle betreffen, in denen eine Weiterbeschäftigung gegebenenfalls nach \nbehinderungsgerechter Umgestaltung anderweitig vorhandener Arbeitsplätze (vgl. \nhierzu auch § 14 SchwbG) in Betracht kommt. \n\n60\n\n2. Gemessen hieran hat der Beklagte sein Ermessen im Rahmen der für die \ngerichtliche Prüfung nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO maßgeblichen \nWiderspruchsentscheidung fehlerfrei ausgeübt.\n\n61\n\na) Er ist von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und hat die nach \nLage der Dinge einzustellenden Gesichtspunkte berücksichtigt.\n\n62\n\nEin Zusammenhang zwischen dem im Juni 1997 erlittenen Arbeitsunfall oder \ndem Auslaufen zuvor erfolgter Lohnkostenbezuschussung durch die \nArbeitsverwaltung und der Kündigung, den der Beklagte hätte berücksichtigen \nmüssen, ist nicht substantiiert dargelegt, sondern lediglich pauschal behauptet \nworden und deshalb hier nicht zugrunde zu legen. \n\n63\n\nDer Beklagte hat zu Recht seiner Ermessensentscheidung zu Grunde gelegt, \ndass bei dem Beigeladenen kein Ersatzarbeitsplatz vorhanden war, den der Kläger \nhätte ausfüllen können. \n\n64\n\nVgl. allg. zur Feststellung von Beschäftigungsalternativen: OVG NRW, Urteil vom \n13. November 1992 - 13 A 388/92 - und Urteil vom 3. Mai 1993 - 13 A 2735/92 -.\n\n65\n\nSein diesen Punkt betreffendes Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren hat \nder Kläger nach Ergehen der Berufungsentscheidung im Arbeitsgerichtsprozess, der \neine entsprechende, dem Kläger ungünstige Wertung zugrunde lag, nicht mehr \nvertieft. Die im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt vorhandenen freien Stellen für \nSozialberater waren danach für den Kläger im Hinblick auf die dafür erforderliche \nQualifikation nicht geeignet, andere freie und für den Kläger geeignete Stellen waren \nnicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage ist entgegen der vom Kläger in der mündlichen \nVerhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung auch die Nichterfüllung der \nBeschäftigungsquote nach § 5 SchwbG kein Grund, in Zweifel zu ziehen, dass \ntatsächlich keine Beschäftigungsalternativen bestanden. \n\n66\n\nDie Tätigkeit als Stellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten \nkann in diesem Zusammenhang aus prozessualen Gründen keine Berücksichtigung \nfinden. Maßgebend für die Entscheidung im Streit über die erteilte Zustimmung zur \nKündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten ist grundsätzlich der \nder Kündigung zugrunde liegende historische Sachverhalt. \n\n67\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 7. März 1991 \n\n68\n\n- 5 B 114.89 -, ZfSH/SGB 1991, 311. \n\n69\n\nDie durch die Wahl des Klägers nach seinen Angaben eröffnete \nBeschäftigungsmöglichkeit ergab sich hier erst nach dem danach für die Überprüfung \nmaßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs. \n\n70\n\nDie Nichterfüllung der Beschäftigungsquote nach § 5 SchwbG ist vom Beklagten \nin die Ermessensausübung einbezogen worden.\n\n71\n\nIn dem Widerspruchsbescheid wird ausgeführt, die Stellungnahme der \nSchwerbehindertenvertretung - darin wird der Aspekt der Nichterfüllung der \nBeschäftigungspflicht des Beigeladenen angesprochen - sei berücksichtigt worden. \nDeshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Erheblichkeit dieses \nAspekts verkannt worden ist. Dies wird auch durch die Darstellung der hiermit \nzusammenhängenden Umstände in der Schilderung des Sachverhalts im Rahmen \nder Gründe bestätigt (vgl. S. 2 und 4 des Widerspruchsbescheids). \n\n72\n\nKann demnach nicht angenommen werden, dieser Aspekt sei übersehen \nworden, teilt der Senat des Weiteren nicht die Einschätzung des Klägers, er sei vom \nBeklagten unzureichend gewürdigt worden. Soweit der Kläger ausführt, die \nBerücksichtigung durch den Widerspruchsausschuss habe sich lediglich darauf \nbezogen, dass in der Stellungnahme keine Beschäftigungsalternativen aufgezeigt \nworden seien, vermag dies nicht zu überzeugen. Gegen eine derart eingeschränkte \nBedeutung dieses Begründungsabschnitts spricht schon der Zusammenhang, in dem \ner steht. Er findet sich nicht etwa im Rahmen der Ausführungen zu den \nBeschäftigungsalternativen im vorhergehenden Absatz, sondern in einem \nzusätzlichen Abschnitt der Begründung, der sich mit den zu Gunsten des Klägers \nsprechenden - letztlich aber nicht im Sinne einer Versagung der Zustimmung \ndurchschlagenden - Umständen befasst. \n\n73\n\nb) Bei dem zugrundezulegenden Sachverhalt zu dem Entscheidungsergebnis \neiner Zustimmung zur Kündigung zu gelangen, war nicht sachwidrig.\n\n74\n\nVgl. zu einem ähnlichen Sachverhalt etwa \n\n75\n\nOVG NRW, Urteil vom 10. März 1999 \n\n76\n\n- 24 A 2164/97 -.\n\n77\n\nDer Widerspruchsausschuss des Beklagten war ausgehend von den oben näher \ndargestellten Grundsätzen nicht gehalten, den in die Ermessensentscheidung \neinbezogenen Gesichtspunkt der Nichterfüllung der Beschäftigungsquote in der \nWeise zu würdigen und ihm ein derart starkes Gewicht zuzumessen, dass er die \nZustimmung hätte versagen müssen. Vielmehr durfte er angesichts des \nbetriebsbedingten Wegfalls des Arbeitsplatzes und fehlender \nBeschäftigungsalternativen beim Beigeladenen im Rahmen der Abwägung der \nverschiedenen ermessensrelevanten Aspekte ohne Weiteres zu dem letztlich im \nTenor der Entscheidung ausgesprochenen Abwägungsergebnis kommen.\n\n78\n\nSchließlich verstärkte auch der Umstand, dass der Kläger einen Arbeitsunfall \nerlitten hatte, die zu berücksichtigenden sozialen Belange des Klägers nicht in der \nWeise, dass der Beklagte die Zustimmung hätte versagen müssen. \n\n79\n\nVgl. allgemein zu diesem Abwägungsgesichtspunkt: VG L. , Urteil vom 4. Mai \n1998 \n\n80\n\n- 21 K 6785/96 - (rechtskräftig). \n\n81\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2, 162 Abs. 3 \nVwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die außergerichtlichen Kosten des \nBeigeladenen im Berufungsverfahren dem unterliegenden Kläger auferlegt werden. \nDies gilt indes nicht für das Klageverfahren. Insoweit sind die Kosten vom \nBeigeladenen selbst zu tragen, denn er hat im Klageverfahren keinen Sachantrag \ngestellt und sich mithin selbst einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 \nVwGO).\n\n82\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung \nfolgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. \n\n83\n\nDie Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht gegeben sind. \n\n84","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/290049","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-11-07/12-a-750-01","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/290049","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/290049","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-11-07/12-a-750-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/290049","retrieved":"2026-07-09 03:09:29.286453+00:00"}}