{"status":"available","doknr":"OLD291792","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:0710.1B669.03.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-07-10","aktenzeichen":"1 B 669/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird geändert. \n\nDer Antrag wird abgelehnt.\n\nDie Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit \nAusnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst \nträgt.\n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n Gründe\nDie Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Der von der Antragstellerin verfolgte \n(sinngemäße) erstinstanzliche Antrag, \n\n2\n\nder Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen \nAnordnung zu untersagen, die A 13g-Dienstposten in \nder Dienststelle C. des Bundesumweltministeriums \nmit einem anderen Mitbewerber, insbesondere mit \nder Beigeladenen, zu besetzen, und ihr aufzugeben, \nalles zu unterlassen, was eine Ernennung und \nBeförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannte \nStelle bewirken könnte, bis sie über die Bewerbung \nder Antragstellerin um diese Stelle unter der \nBeachtung der Rechtsauffassung des Gerichts \nerneut entschieden hat und eine Frist von 2 Wochen \nnach Mitteilung der erneuten Entscheidung an die \nAntragstellerin abgelaufen ist, \n\n3\n\nist abzulehnen. \n\n4\n\nDer für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund \nliegt zwar vor, weil die Antragsgegnerin eine Beförderung der ausgewählten \nBeigeladenen auf dem dieser bereits übertragenen Dienstposten (Topfwirtschaft) \nkonkret beabsichtigt und in diesem Fall der behauptete \nBewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ohne die erstrebte einstweilige \nAnordnung leer zu laufen droht. Die Antragstellerin hat jedoch den für den Erlass \neiner einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft \ngemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).\n\n5\n\nNach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen \nVerfahrens ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von der \nAntragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu \nLasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist, weil der \nBewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin keine hinreichende Beachtung \ngefunden hätte. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Auswahlentscheidung bezogen \nauf die Antragstellerin rechtmäßig ist.\n\n6\n\nDie Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene \nMöglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten der Antragstellerin getroffene \nAuswahlentscheidung reicht für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer \neinstweiligen Anordnung grundsätzlich aus. Die Antragstellerin braucht insbesondere \nnicht glaubhaft zu machen, dass sie unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier \nHandhabung des Verfahrens zwingend auszuwählen gewesen wäre. \n\n7\n\nVgl. dazu auch Beschlüsse des Senats vom \n5. April \n2002 - 1 B 1133/01 - und vom 9. November 2001 \n- 1 B 1146/01 -, m.w.N. \n\n8\n\nIn Fällen der Bewerberkonkurrenz wird regelmäßig (nur) geprüft, ob es nach dem \ngegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von \nder Antragsgegnerin getroffene Auswahl- oder Beförderungsentscheidung zu Lasten \ndes jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der \nBewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung \ngefunden hat. Dabei beinhaltet der Bewerbungsverfahrensanspruch vor allem das \nRecht, dass die Auswahl unter konkurrierenden Beamten in Beachtung der durch Art. \n33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und \n23 BBG und § 1 BLV einfach gesetzlich konkretisierten Grundsätzen der \nBestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorgenommen wird und dieser Anspruch nach \n§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig ist. Käme es auf diese Gesichtspunkte - \nwas hier indes nicht der Fall ist - entscheidend an, wäre der von den Beteiligten in \nden Vordergrund gestellte Umstand zu würdigen gewesen, dass im Rahmen des \nAuswahlverfahrens über die Antragstellerin keine dienstliche (Anlass-) Beurteilung \nerstellt worden ist, um sie innerhalb des Kreises der Bewerber einem sachgerechten \nLeistungsvergleich unterziehen zu können. Ebenfalls keiner Würdigung bedarf es, \ndass im Rahmen eines solchen Vergleichs - etwa als vorrangiges Hilfskriterium - \ngegebenenfalls der Leistungsentwicklung Gewicht zukäme und dass über die \nLeistungsentwicklung und Befähigung der Antragstellerin kaum eine Aussage \ngetroffen werden kann, nachdem über sie ausweislich ihrer Personalakte seit dem \nBestehen der Laufbahnprüfung im Jahre 1993 keine förmliche Regelbeurteilung oder \nAnlassbeurteilung erstellt wurde, sie andererseits - anscheinend aufgrund eines \nbloßen Votums des jeweiligen Vorgesetzten - mehrfach befördert worden ist. \n\n9\n\nDerartige mögliche Fehler des Auswahlverfahrens bedürfen keiner näheren \nErörterung, weil bereits jetzt feststeht, dass die um vorläufigen Rechtsschutz \nnachsuchende Antragstellerin für die angestrebte Beförderung auf ihrem \nDienstposten jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht oder nicht \nmehr in Betracht kommt. Liegt ein Ausschluss von einer Beförderungsmöglichkeit \nvor, wäre ein etwaiger Fehler im bereits durchgeführten Verfahren über die Auswahl \ndes zu befördernden Beamten für die unberücksichtigt gebliebene Antragstellerin \nunerheblich, da bei einer gegebenenfalls zu wiederholenden Auswahl für die \nBetroffene keine Möglichkeit bestünde, dass eine ihr günstige Entscheidung \ngetroffen werden könnte.\n\n10\n\nEin solcher Fall ist vorliegend gegeben, weil die Antragsgegnerin den Kreis der \nfür eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerber in Fortschreibung früheren \nzwingenden Rechts ermessensfehlerfrei auf diejenigen Beamten beschränkt hat, die \ndie Voraussetzungen des § 12 Abs. 5 BLV in der bis zum 09. Juli 2002 geltenden \nFassung erfüllt haben. Nach dieser Vorschrift durfte ein Amt in der \nBesoldungsgruppe A 13 der Bundesbesoldungsordnung den Beamten des \ngehobenen Dienstes erst übertragen werden, wenn sie eine Dienstzeit von acht \nJahren zurückgelegt hatten. Maßgebend war grundsätzlich die erste Verleihung \neines Amtes in der fraglichen Laufbahngruppe (vgl. § 12 Abs. 7 Satz 1 BLV a.F.). \nDiese Wartezeit erfüllt die Antragstellerin ersichtlich nicht, auch wenn man auf das \nDatum der Beendigung ihrer Probezeit abstellt (31. März 1996) und unbeachtet lässt, \ndass ihr - wohl wegen des vorübergehenden Fehlens einer Planstelle - erstmals am \n28. April 1998 ein Amt der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes verliehen \nworden ist. Denn acht Jahre sind bisher und auf absehbare Zeit nach keinem der in \nBetracht kommenden Anknüpfungspunkte verstrichen. \n\n11\n\nAllerdings ist mit der siebten Änderungsverordnung zur \nBundeslaufbahnverordnung vom 02. Juli 2002 - BGBl. I S. 2447 - die bis dahin \neinzuhaltende laufbahnrechtliche Wartezeit für Beamte des gehobenen Dienstes \nnach § 12 Abs. 5 BLV ersatzlos entfallen. Die Änderungsverordnung wurde im \nBundesgesetzblatt vom 08. Juli 2002 verkündet und trat am Folgetag in Kraft. In dem \nhier streitigen Auswahlverfahren wurde entsprechend dem ursprünglichen \nAuswahlvorschlag vom 09. August 2002 am 12. August 2002 die \nAuswahlentscheidung getroffen und die Antragstellerin ausweislich des \nAuswahlvermerks und des sonstigen Akteninhalts trotz der Rechtsänderung nicht - \nauch nicht nachträglich - in den Bewerberkreis einbezogen. \n\n12\n\nDie Änderungen der laufbahnrechtlichen Vorschriften zum 08. Juli 2002 haben \njedoch nicht zur Folge, dass die Antragstellerin in den Kreis der für eine Beförderung \nin Betracht kommenden Beamten zwingend einzubeziehen gewesen wäre. In \nErgänzung des Stellenbesetzungsvermerks vom 09. August 2002 hat die \nAntragsgegnerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nämlich sinngemäß \nvortragen lassen, sie habe es nach der weithin fortgeschrittenen und in der Sache \nauch abgeschlossenen Vorbereitung der Auswahlentscheidungen und dem \nInkrafttreten der Änderungen der Laufbahnverordnung für sachgerecht gehalten, \nBeförderungen nach BesGr. A 13g BBesO weiterhin von den bisherigen Wartezeiten \nabhängig zu machen, auch wenn solche Wartezeiten für die Zukunft nicht mehr \nvorgeschrieben seien.\n\n13\n\nDiese wie eine Ersetzung der entfallenen Vorschriften wirkende Beschränkung \ndes Kreises der in Betracht kommenden Bewerber ist formell rechtmäßig erfolgt. \nInsbesondere bedurfte es für diese Beschränkung keines förmlichen Rechtsaktes, \netwa des Erlasses einer Richtlinie. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seiner \nneueren Rechtsprechung klargestellt hat, darf der Dienstherr von dem Laufbahnrecht \nabweichende so genannte Beförderungswartefristen im Rahmen des ihm \nobliegenden Organisationsermessens formlos, insbesondere auch aufgrund einer \nbehördeninternen mündlichen Absprache festsetzen und ändern, ohne dies \nschriftlich festzulegen. Damit ist geklärt, dass eine - auch von den \nlaufbahnrechtlichen Vorschriften abweichende - Regelung von \nBeförderungswartefristen wie ermessensbindende Verwaltungsvorschriften zu \nbehandeln sind, die nämlich die Verwaltungspraxis inhaltlich vorzeichnen und \nvorwegnehmend festlegen, ihrerseits aber durch eine tatsächliche abweichende \nVerwaltungspraxis auch zum Nachteil der betroffenen Beamten geändert werden \nkönnen. \n\n14\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 07. April 2000 \n- 2 B 21.00 -, JURIS - Dokument WBRE410006652; \nvgl. auch die Vorinstanz: VGH Mannheim, Beschluss \nvom 13. Dezember 1999 - 4 S 2518/97 -, NVwZ-RR \n2000, 801. \n\n15\n\nVor diesem Hintergrund bestehen keine formellen Bedenken dagegen, dass der \nsachlich zuständige und verantwortliche Leiter der Abteilung Z des Ministeriums in \nAbstimmung mit dem Personalrat entschieden hat, Beamten des gehobenen \nDienstes vor Ablauf der bisher geltenden zeitlichen Grenzen auch nach dem 09. Juli \n2002 grundsätzlich kein nach BesGr. A 13 BBesO besoldetes Amt zu übertragen. \n\n16\n\nDiese Entscheidung ist auch sachlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin \nhat im Rahmen des unter anderem auch auf die Vergabe der beiden streitigen \nPlanstellen gerichteten Verfahrens keine über die laufbahnrechtlichen \nVoraussetzungen hinaus gehenden Vorgaben gemacht, die die Bewerber zu erfüllen \ngehabt hätten. Insbesondere ist kein die Antragsgegnerin für dieses Verfahren \nbindendes Anforderungsprofil aufgestellt worden. In einer solchen Verfahrenslage ist \nder Dienstherr nicht nur berechtigt, das Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichem \nGrund abzubrechen.\n\n17\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 \n- 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58; OVG NRW, \nBeschluss vom 27. Juni 2003 - 1 B 442/03 ; \nBeschluss vom 05. April 2002 - 1 B 1133/01 -, \nNVwZ-RR 2003, 52. \n\n18\n\nEr kann vielmehr den Kreis der Bewerber stattdessen auch nachträglich - \nsachlich begründet - beschränken. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn \nfolgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle (erneut) \nbesetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich \nbestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, \nBeförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will. \n\n19\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1994 \n- 6 P 21.92 -, BVerwGE 95, 73, 84. \n\n20\n\nSelbst eine unbeschränkte Ausschreibung kann regelmäßig nur einen \ngewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein uneingeschränktes \nAuswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat; sie bindet ihn \nindes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe \neiner Stelle bestimmte personelle Maßnahmen gegebenenfalls auch nachträglich \nvorgeben bzw. ausschließen zu können. Maßgebend ist, dass der nachträglichen \nBeschränkung keine sachfremden, willkürlichen Erwägungen zugrunde liegen.\n\n21\n\nVgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom \n03. Juli 2001 - 1 B 670/01 -.\n\n22\n\nHinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Fortschreibung der bis zum 09. Juli \n2002 geltenden Wartezeiten nach § 12 Abs. 5 BLV a.F. aus sachfremden \nErwägungen und somit willkürlich erfolgt sein könnte, sind von der Antragstellerin \nnicht substantiiert geltend gemacht worden und unter Berücksichtigung des \nAkteninhalts auch nicht erkennbar. Das nach BesGr. A 13 BBesO bewertete Amt ist - \nbezogen auf die Laufbahn des gehobenen Dienstes - ein so genanntes Spitzenamt, \nfür das ebenso wie für ein nach BesGr. A 16 BBesO besoldetes Amt des höheren \nDienstes bis zur Änderung der Laufbahnvorschriften feste \n\"Mindestbewährungszeiten\" bzw. \"Wartezeiten\" zurückzulegen waren. Diese auf die \nvom Eingangsamt bis zum Spitzenamt der jeweiligen Laufbahn bezogenen \nMindestbewährungszeiten spiegelten \"objektivierte\" Erfahrungswerte wieder, indem \nsie dem Umstand Rechnung trugen, dass mit Rücksicht auf die von dem Beamten zu \nsammelnden beruflichen Erfahrungen und die erforderliche Bewährung im jeweiligen \nAmt im allgemeinen schon rein tatsächlich Wartezeiten anfielen. Dies galt umso \nmehr, als das jeweils nächsthöhere Amt an den Beamten auch jeweils erhöhte \nAnforderungen stellt und im Zweifel die eine weitere Beförderung rechtfertigende \nEignung, Befähigung und Leistung erst nach einer gewissen zusätzlichen Zeit \nnachgewiesen werden können. Die Wartezeit diente auch dazu, die Grundsätze der \nLeistungs- und Chancengleichheit zu wahren, wenn etwa der berufliche Werdegang \nvon Beamten in den Blick genommen wird, die in unterschiedlichen Dienstbereichen \ntätig sind und es galt, sachlich nicht oder noch nicht gerechtfertigte Beförderungen, \netwa auch aufgrund einer unberechtigten Bevorzugung oder Benachteiligung, zu \nverhindern. Umgekehrt waren Abweichungen von den festen Rahmenvorgaben \naufgrund einer Entscheidung des Bundespersonalausschusses möglich (§ 44 Abs. 1 \nNr. 8 BLV a.F.). \n\n23\n\nVgl. dazu Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das \nLaufbahnrecht der Bundesbeamten, § 12 Rn. 5b; i.E. \nwohl auch BVerwG, Beschluss vom 07. April 2000 - \n2 B 21.00 - a.a.O.\n\n24\n\nDass die Übernahme bzw. Fortführung eines solchen am Leistungsprinzip \norientierten Grundkonzepts vorliegend aufgrund besonderer Umstände sachwidrig \nsein sollte, ist nicht erkennbar. Das Auswahlverfahren war zum Zeitpunkt der \nÄnderung des Laufbahnrechts in der Sache bereits im Wesentlichen abgeschlossen. \nWie sich aus dem Serienbrief der Antragsgegnerin vom 28. Januar 2002 ergibt, war \nder Kreis der für eine Beförderung nach BesGr. A 13g BBesO in Betracht gezogenen \nBeamten in den Blick genommen und benannt worden. Die Antragstellerin gehörte \nnicht dazu, was den damals geltenden (zwingenden) laufbahnrechtlichen Vorgaben \nohne Zweifel entsprach. Bis zum Mai des Jahres 2002 war die in diesem Verfahren \nebenfalls streitig gewordene Beurteilungsrunde abgeschlossen, in deren Folge unter \ndem 08. Mai 2002 die verbliebenen Beamten erneut mit Serienbrief angeschrieben \nwurden. Neben den beiden bis dahin vorausgewählten Beamten - die Beigeladene \nund der Beigeladene des Verfahrens OVG NRW 1 B 670/03 - hatte lediglich ein \nweiterer Beamter des in den Blick genommenen Personenkreises nicht bereits auf \neine dienstliche (Anlass-) Beurteilung verzichtet. Mit Ausnahme der Unwägbarkeit, \nob dieser Beamte gegen die getroffene Entscheidung vorgehen werde, war damit bis \nzum 27. Mai 2002 - dem Tag des Eingangs der letzten der erbetenen \nVerzichtserklärungen - das Auswahlverfahren bezogen auf die nach BesGr. A 13g \nBBesO bewerteten Planstellen sachlich abgeschlossen. Es fehlte lediglich noch die \nförmliche Auswahlentscheidung, deren Ergebnis jedoch vorgezeichnet war, weil die \nBeigeladene und der Beigeladene des Verfahrens OVG NRW 1 B 670/03 als einzige \nin Betracht kommende Bewerber mit der Spitzennote (\"übertrifft die Anforderungen in \nbesonderem Maße\") beurteilt worden und nur zwei Stellen zu vergeben sind. Die in \nder Folge der Rechtsänderung getroffene Vorentscheidung, das sich in diesem \nStadium befindliche Verfahren hinsichtlich der Wartezeit nach dem bisherigen \nLaufbahnrecht abzuschließen, erscheint vor diesem Hintergrund und der \nNotwendigkeit, es anderenfalls erneut insgesamt durchführen zu müssen, nicht als \nsachwidrig. Das Festhalten an der in Rede stehenden Wartezeit enthält schließlich \nauch keinen Verstoß gegen zwingendes Recht, weil die Aufhebung von § 12 Abs. 5 \nBLV a.F. allenfalls Freiräume für eine dem Leistungsprinzip Rechnung tragende, \nflexible Handhabung von Wartezeiten eröffnet, nicht aber zugleich als ein Verbot \nihrer Anwendung verstanden werden kann. \n\n25\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige \naußergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil diesee \nkeinen Sachantrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt \nhat.\n\n26\n\nDie Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.\n\n27\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n28","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/291792","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-07-10/1-b-669-03","cited_norms":[{"jurabk":"BLV 2026","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":5},{"jurabk":"BBG 2009","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BLV 2026","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"BBG 2009","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"BLV 2026","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/291792","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/291792","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-07-10/1-b-669-03","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/291792","retrieved":"2026-07-09 03:12:04.451748+00:00"}}