{"status":"available","doknr":"OLD292252","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:0612.13B2407.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-06-12","aktenzeichen":"13 B 2407/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird geändert.\n\nDie aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 7212/02 VG Köln gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom \n23. Juli 2002 - BK 2g 02-008 - wird angeordnet.\n\nDie Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.\n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 25.000,- EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist begründet.\n\n3\n\nDem Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 7212/02 gegen \nden Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2002 - BK 2g 02-008 - ist zu entsprechen und demgemäß die \nerstinstanzliche Entscheidung zu ändern, weil die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende \nInteressenabwägung zu Gunsten des Interesses der Antragstellerin an einer Vollziehungsverschonung bis zur \nEntscheidung im Hauptsacheverfahren gegenüber dem von der Antragsgegnerin wahrgenommenen öffentlichen \nInteresse an alsbaldigem Einsetzen der Rechtsfolgen des angefochtenen Bescheids ausfällt. Bei der in der \nvorliegenden Verfahrensart nur möglichen eingeschränkten Prüfungsdichte bestehen erhebliche Bedenken gegen \ndie Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids, dessen Schwergewicht in der Aufforderung zur Anpassung \ndes Entgelts \"Payphone Access Charge\" (PAC) auf einen Betrag von 0,09 EUR/min liegt. Dabei kann offen \nbleiben, ob die von der Antragstellerin erhobene PAC überhaupt mit § 24 Abs. 2 TKG, wovon hier nur Nr. 1 in \nBetracht käme, unvereinbar ist und welcher genaue Betrag maßstabsgerecht wäre. Jedenfalls erscheint bei \nüberschlägiger Betrachtung die von der Antragsgegnerin festgesetzte PAC von 0,09 EUR/min als um einen für \ndie Interessenabwägung nicht unbedeutenden Betrag zu niedrig. Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird die \nAnpassungsaufforderung in vollem Umfang aufgehoben werden. Eine Teilaufhebung des angefochtenen \nBescheids, soweit er eine PAC in bestimmter Höhe über 0,09 EUR/min nicht zuerkennt, kommt nicht in \nBetracht, weil eine Ablehnung einer solchen PAC nicht erfolgt ist und das Gericht die Wertungen enthaltene \nEntscheidung über das maßstabsgerechte Entgelt nicht zu treffen hat. In dieser Situation ist es der Antragstellerin \nnicht zumutbar, der Anpassungsaufforderung zunächst nachzukommen und sich auf evtl. \nEntgeltnachforderungen nach einer möglichen Aufhebung des angefochtenen Bescheids im Hauptsacheverfahren \nverweisen zu lassen.\n\n4\n\nAllerdings ist der angefochtene Bescheid entgegen der Ansicht der \nAntragstellerin nicht schon deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil das umstrittene \nEntgelt keine \"andere Telekommunikationsdienstleistung\" im Sinne des § 25 Abs. 2 \nTKG betrifft und die Regelungen der ex post-Entgeltregulierung deshalb keine \nAnwendung fänden. Die PAC ist für eine andere \"Telekommunikationsdienstleistung\" \nals die in Abs. 1 des § 25 TKG bestimmt. Gemäß § 3 Nr. 18 TKG ist eine \nTelekommunikationsdienstleistung das gewerbliche Angebot von Telekommunikation \neinschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte. Zwar soll das \nfragliche Entgelt aus Sicht der Antragstellerin lediglich die Kosten für Betrieb, \nWartung und Instandhaltung von öffentlichen Telefonstellen (ÖTel) erfassen. Aus der \nmaßgeblichen Sicht des Leistungsbeziehers - Diensteleister und Netzbetreiber wie \nFreephone-Dienste, DeTeCard-Service und Zusammenschaltungspartner - als eines \nobjektiven Betrachters ist die abverlangte PAC jedoch die Gegenleistung für die \nBenutzung einer ÖTel für Freephone-Gespräche. Eine solche Benutzung umfasst \nnicht nur die Inanspruchnahme der Telefonkabine oder -säule einschließlich des \nEndgeräts, sondern notwendigerweise auch der das Endgerät mit dem \nTelekommunikationsnetz der Antragstellerin verbindenden Anschlussleitung. Bei \ndieser handelt es sich um einen mit der Bereitstellung der ÖTel angebotenen \nÜbertragungsweg, der den Vorgang der Telekommunikation erst ermöglicht. Eine \natomisierende Betrachtung der als ein einheitlicher geschlossener Nutzungsvorgang \nangebotenen Leistung erscheint lebensfremd und vom Gesetzeszweck nicht \ngeboten. Schon deshalb bezieht sich das Entgelt unabhängig von den Vorstellungen \nder Antragstellerin auf eine Telekommunikationsdienstleistung, die auch hinsichtlich \nder Nutzung des Anschlusses nicht identisch mit der von ihr erbrachten, gesondert \nberechneten und die Nutzung von Endgerät nebst Anschluss nicht umfassenden \nVerbindungsleistung ist. Auf die Regelungen der Telekommunikations-\nUniversaldienstleistungsverordnung, die allerdings als untergesetzliche Norm die \ngesetzlichen Begriffsmerkmale nicht abweichend definieren könnte, kommt es nicht \nentscheidend an; sie bestätigt jedoch das oben gefundene Ergebnis. Die \nTelekommunikationsdienstleistung unterfällt nicht dem § 25 Abs. 1 TKG, weil die \nErmöglichung der schlichten Nutzung des Endgeräts mit Anschluss noch kein \nAngebot von Übertragungswegen und von Sprachtelefondienst ist; letzteren bieten \nnur die angeschlossenen Netzbetreiber und/oder Diensteanbieter an. \n\n5\n\nAuch ergibt sich eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids nicht aus einem Verstoß \ngegen die Fristenregelung des § 30 Abs. 3 TKG. Nach dieser Vorschrift \"entscheidet\" die \nRegulierungsbehörde innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung. Der Senat kann die \nRechtsfolgen einer Nichteinhaltung dieser Frist, deren bestimmte Formulierung, Nichtverlängerbarkeit und aus \nden Gesetzesmaterialien ersichtliche Funktion für ein Rechtmäßigkeitserfordernis und gegen eine bloße \nOrdnungsvorschrift sprechen könnten, offen lassen. Denn die Regulierungsbehörde hat vorliegend innerhalb der \nZwei-Monats-Frist entschieden. Die Vorschrift verlangt nicht die förmliche Zustellung der Entscheidung an den \nVerfahrensbevollmächtigten des betroffenen Unternehmens. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift reicht es aus, \ndass die Regulierungsbehörde, wie hier, ihre Entscheidung mit Rechtsfolgebewusstsein dem betroffenen \nUnternehmen fristgerecht bekannt gibt, so dass sich dieses auf die Anpassungsaufforderung einstellen kann. \nSoweit § 79 Abs. 1 Satz 2 TKG u.a. die Zustellung der Entscheidungen der Beschlusskammer verlangt, hat das \nlediglich Bedeutung für die Rechtsmittelfrist, nicht aber für die Rechtmäßigkeit der Regulierungsmaßnahme. \nHinsichtlich der Klagefrist ist der der Antragsgegnerin unterlaufene Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG \nunerheblich, weil die Frist mit Eingang der Klage am 22. August 2002 gewahrt ist.\n\n6\n\nDer von der Antragsgegnerin ermittelte Entgeltbetrag von 0,09 EUR/min ist bei \nüberschlägiger Betrachtung mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, und zwar in \nnicht nur unbedeutendem Umfang zu niedrig. Allerdings hat das Verwaltungsgericht \nzutreffend dargelegt, dass entscheidender Maßstab auch für ein der ex post-\nRegulierung unterliegendes Entgelt derjenige des § 24 Abs. 1 Alt. 1 TKG, nämlich die \nOrientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, ist. Aus § 30 \nAbs. 4 TKG, der nur von den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG spricht, folgt nichts \nanderes. Der Senat interpretiert nämlich das Verhältnis zwischen § 24 Abs. 1 und \nAbs. 2 TKG dahin, dass Abs. 1 Alt. 1 den entscheidenden, vorrangigen Maßstab \nformuliert - Alt. 2 enthält keinen eigenständigen Maßstab sondern nur eine \nVerweisung - und Abs. 2 lediglich eine Konkretisierung verbotener von den Kosten \nder effizienten Leistungsbereitstellung abweichender Entgeltelemente in der Form \nunzulässiger Aufschläge oder Abschläge oder diskriminierender sonstiger Vorteile ... \nbeinhaltet, so dass die Feststellung dieser unzulässigen Elemente zwangsläufig dazu \nführt, dass von einer effizienten Leistungsbereitstellung keine Rede mehr sein kann. \nIst danach eine Abweichung von den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung \nin Form eines auf Grund der Marktposition durchsetzbaren Aufschlags festgestellt, \nführt das an sich zur Nichtgenehmigung des beantragten bzw. zur Beanstandung des \nerhobenen Entgelts; es sei denn, es läge die Ausnahme eines nachgewiesenen, \nsachlich gerechtfertigten Grundes für den Aufschlag, Abschlag oder sonstigen Vorteil \nvor. So gesehen bestehen die von der Antragstellerin behaupteten unlösbaren \nsystematischen Widersprüche nicht. Soweit § 30 Abs. 4 TKG auf eine \nUnvereinbarkeit des Entgelts nur mit den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG abhebt, \nführt das folglich auch und zuerst zu einer Prüfung des Entgelts am Maßstab des \n§ 24 Abs. 1 Alt. 1 TKG. Das wird bestätigt durch die eindeutige Regelung des über \n§ 6 Abs. 1 Satz 2 TEntgV entsprechend anzuwendenden § 3 Abs. 1 TEntgV und den \ndort ausdrücklich angeführten Maßstab der Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung, eben denjenigen aus § 24 Abs. 1 Alt. 1 TKG. \n\n7\n\nZutreffend hat das Verwaltungsgericht auch dargelegt, dass die Regulierungsbehörde auch bei der ex post-\nEntgeltregulierung die Vorlage der Kostennachweise nach § 2 Abs. 1 TEntgV durch Bescheid verlangen kann. \nAus dem Verweis des § 6 Abs. 1 Satz 1 TEntgV auf § 2 Abs. 1 u. 2 TEntgV sowie § 3 TEntgV auch für die \nex post-Entgeltregulierung folgt, dass die Regulierungsbehörde bei der Überprüfung der Orientierung des \nbetreffenden Entgelts an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 Alt. 1 TKG) und seiner \netwaigen Überhöhung durch einen verbotenen Aufschlag im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG methodisch \nzunächst wie bei der ex ante-Entgeltregulierung vorgehen kann. D.h. sie darf von dem betroffenen Unternehmen \nKostennachweise fordern, diese zur Ausgangsgrundlage ihrer Maßstabsvereinbarkeitsprüfung machen (§ 3 \nAbs. 1 TEntgV) und soll kontrollehalber oder ergänzend eine Vergleichsmarktbetrachtung vornehmen (§ 3 \nAbs. 3 TEntgV). Allerdings hat sie bei der ex post-Überprüfung mit Rücksicht auf das Ziel der Einführung eines \nkünftig nur noch erlaubten maßstabsgerechten Entgelts von einer aktuellen oder möglichst zeitnahen \nKostengrundlage auszugehen und dementsprechende Nachweise zu fordern sowie ggf. zeitnahe \nVergleichsmarktwerte heranzuziehen. Aus der vom Gesetz verlangten Anpassung des vom betroffenen \nUnternehmen erhobenen Entgelts an das maßstabsgerechte Entgelt, die nach dem Wortsinn nur eine Änderung \ndes erhobenen Entgelts für die Zeit nach der Beanstandung bedeuten kann, folgt die Notwendigkeit eines sog. \nforward looking-Ansatzes der preisbildenden Faktoren bei der ex post-Preiskontrolle, der ein Rückgriff auf nicht \nmehr repräsentative Werte der Vergangenheit nicht genügt. Legt das betroffene Unternehmen Nachweise für die \naktuelle oder zeitnahe Kostenlage nicht vor oder lassen die vorgelegten Kostenunterlagen einen solchen forward \nlooking-Ansatz nicht oder nicht hinreichend zuverlässig zu, kann die Regulierungsbehörde unter Setzung einer \nangemessenen Frist die Vorlage aktueller Kostennachweise oder geeigneter Angaben zur Fortschreibung älterer \nKostennachweise auf einen hinreichend zeitnahen Stand verlangen oder ergänzend eine \nVergleichsmarktbetrachtung heranziehen oder - so die Rechtsprechung des Senats - das gerechtfertigte Entgelt \nvollends im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung ermitteln. Sollte durch dem regulierten Unternehmen \naufgegebene Aktualisierungsmaßnahmen, die ihren Anlass regelmäßig in dessen Sphäre finden, die Frist des \n§ 30 Abs. 3 TKG überschritten werden, wird sich das Unternehmen auf eine unter dem Gesichtspunkt des \nRechtsmissbrauchs eingetretene Fristüberschreitung redlicherweise nicht berufen können. Die gegenüber § 28 \nAbs. 2 TKG längere Entscheidungsfrist des § 30 Abs. 3 TKG und die nach § 30 Abs. 4 TKG unumgängliche \nFeststellung der maßstabsgerechten Entgelthöhe, ferner die nur \"entsprechende\", d. h. dem Ziel der ex post-\nEntgeltregulierung, nämlich der Preisausrichtung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, gerecht \nwerdende Anwendung des § 3 Abs. 1 TEntgV und die Nichtanwendbarkeit des § 2 Abs. 3 TEntgV weisen darauf \nhin, dass sich die Regulierungsbehörde bei der ex post-Entgeltüberprüfung in Zweifelsfällen nicht allein auf die \nvorgelegten Nachweise zurückziehen kann, sondern eine gesteigerte Mitwirkungs- und Hinwirkungspflicht für \neine der Verfahrensart entsprechende Entscheidungsgrundlage trägt. \n\n8\n\nDiesen Maßstäben wird das Ergebnis der streitbefangenen ex post-Überprüfung \nbei überschlägiger Betrachtung nicht gerecht. Die Antragsgegnerin hat die \nAntragstellerin zwar mehrfach zur Erläuterung und Ergänzung ihrer Unterlagen \naufgefordert. Sie hat aber die Überprüfung allein auf der Grundlage der Kosten und \ndes Gesprächsaufkommens des Jahres 2000 vorgenommen, die den preisbildenden \nGegebenheiten im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung nicht mehr entsprach. \nDie von der Antragstellerin in das Verwaltungsverfahren eingebrachten \nGesprächsaufkommen für das Jahr 2001 und für Januar bis Mai 2002, deren \nRichtigkeit anzuzweifeln kein Anlass besteht und die den Einwand der \nAntragsgegnerin, die Antragstellerin habe das Nutzerverhalten für das Jahr 2002 \nnicht dargelegt, widerlegen, drängen jedoch eine bei der angewandten \nEntgeltberechnungsmethode relevante deutliche Rückläufigkeit des \nGesprächsaufkommens gegenüber dem des Jahres 2000 auf. Sie konnte angesichts \nder verstärkten Zunahme des Mobilfunks und anderer \nTelekommunikationsmöglichkeiten bereits im Überprüfungszeitpunkt nicht als eine \nnur vorübergehende Erscheinung angesehen werden, was im Übrigen durch das \ninzwischen feststehende Gesamtgesprächsaufkommen des Jahres 2002 bestätigt \nwird. Soweit die Antragsgegnerin meint, die Verbreitung von Mobilfunk erkläre nicht \neinen Rückgang von 50 % des hier relevanten Gesprächsaufkommens über ÖTel, ist \ndas unerheblich, weil allein die Tatsache des Rückgangs des \nGesprächsaufkommens entscheidend ist. Vor dem Hintergrund hätte die \nÜberprüfung zumindest auf der Grundlage der maßgeblichen Werte, d. h. der Kosten \nund des Gesprächsvolumens des Jahres 2001, wenn nicht sogar auf der Grundlage \neiner Hochrechnung für das Jahr 2002 erfolgen müssen.\nSoweit die Antragsgegnerin meint, die - Delkos entnommenen - Kosten des Jahres 2000 nicht auf das \nGesprächsvolumen des Folgejahres umlegen zu können, hätte sie nach den obigen Ausführungen \nKostennachweise oder ergänzende Kosten-angaben oder die Delkos-Werte für das Jahr 2001 von der \nAntragstellerin verlangen können und müssen. In dem Zusammenhang spricht viel dafür, dass die von der \nAntragstellerin für das Jahr 2000 geltend gemachten Kosten im Wesentlichen vom Rückgang des \nGesprächsaufkommens im Jahr 2001 nicht oder nur unwesentlich berührte fixe Kosten waren, dass diese \nEntwicklung nicht zu einem kurzfristigen anteiligen Rückbau von ÖTel im Jahre 2001 geführt haben und ein \nsolcher Rückbau aus vertretbaren Erwägungen - z.B. hoher Rückbaukosten oder einer sinnvollen Weiternutzung \neiner Investition trotz Gewinnrückgang (der Rückgang der Fahrgastzahl verlangt z.B. nicht die Halbierung des \nBusses) - auch unter dem Gesichtspunkt der effizienten Leistungsbereitstellung nicht verlangt werden konnte und \ndeshalb eingeholte ergänzende Angaben der Antragstellerin zur Kostenentwicklung des Jahres 2001 ggf. auch \neine Fortschreibung der Kosten des Jahres 2000 in das nächste Jahr ermöglicht hätten. Dabei dürfte eine \neventuelle Kostenersparnis durch Telefonhäuschen ersetzende Telefonsäulen berechenbar und absetzbar \ngewesen sein. Welche weiteren kostenentlastenden Effekte bei rückläufigem Gesprächsaufkommen im Jahre \n2001 ernsthaft in Betracht kommen konnten, hat die Antragsgegnerin weder angegeben noch dargelegt. \n\n9\n\nEin weiteres nicht unbedeutendes Defizit der Entgeltermittlung der Antragsgegnerin folgt bei überschlägiger \nBetrachtung aus der Nichtberücksichtigung erkennbar tatsächlich anfallender Kosten, die durch Nachweis- oder \nErläuterungsaufforderung - bei Unschädlichkeit für die Entscheidungsfrist - hätten abgeklärt werden können und \nauf der Kostenseite zumindest in einem vertretbaren anteiligen Umfang hätten eingestellt werden müssen. \n\n10\n\nDie Antragsgegnerin hat die Kostenseite berechnet aus den in Delkos ausgewiese-nen Kapitalkosten, \nMietkosten, - von ihr bereinigten - Betriebskosten zuzüglich eines Gemeinkostenzuschlags und der \nAnschlusskosten (S: 13 eee. des Bescheids). In diesem Ansatz findet der von der Antragstellerin in ihrer \n\"Übersicht über die Gesamtkosten je Produkt\" angesetzte Kostenblock \"jährliche Prozesskosten\" (106/107 BAIV) \nkeine Berücksichtigung. Auch der Senat kann an Hand der von der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren \ngegebenen Erläuterungen zu diesem Kostenblock Inhalt und Umfang der erbrachten oder bezogenen Leistungen \nnicht erkennen und sie auf Überschneidungen mit anderen Positionen, d. h. Doppelansätze nicht mit der \nnotwendigen Sicherheit überprüfen, so dass ihm der Ausgangspunkt der Antragsgegnerin, zunächst von den \nDelkos-Werten auszugehen, im Grundsatz vertretbar erscheint. \nDie Antragstellerin hat jedoch im vorliegenden Verfahren glaubhaft und von der \nAntragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass der unberücksichtigte \nKostenblock \"Prozesskosten\" sonstige Aufwendungen für bezogene Leistungen im \nFernmeldewesen, und zwar u.a. Personal-, Vertriebs-, Fakturierungs-, Servicekosten, \neinmalige Kosten für Aufbau, Auswechslung oder Demontage von ÖTel umfasst. Die \nvöllige Nichtberücksichtigung dessen bedeutete, die erfahrungsgemäß hohe \nKostenposition der unzweifelhaft anfallenden Personalkosten, mag diese sich auch \nmöglicherweise zu einem gewissen Teil mit andere Positionen überschneiden, außer \nAnsatz zu lassen. Es konnte nicht davon ausgegangen werden, dass alle \nPersonalkosten von dem Kostenblock \"Betriebskosten\" nach Delkos abgedeckt \nseien. Nach Folie 6 vom 1. Juli 2002 \"Ermittlung anlagespezifischer Kosten am \nBeispiel MünzTel mit TelHaus\" betrifft dieser Block nur Sachkosten, was in der per \nSchriftsatz vom 11. Juli 2002 (S. 350 BA IV) übermittelten Stellungnahme der \nAntragstellerin nochmals betont wird. Ob der Verdacht des Doppelansatzes \nbegründet und welcher Betragsanteil des Kostenblocks Prozesskosten für \nPersonalkosten, ggf. angemessen geschätzt, anzusetzen war, hätte durch Nachweis- \nund/oder Erläuterungsaufforderung zu dieser anderen Position abgeklärt werden \nkönnen und aus Gründen der Verhältnismäßigkeitsgebots auch abgeklärt werden \nmüssen.\n\n11\n\nDes Weiteren erscheint die \"Bereinigung\" der Betriebskosten um die gesamte Unterposition \"sonstige \nAufwendungen bezogene Leistungen im Fernmeldewesen\" nicht gerechtfertigt. Die 24,4% dieses Kostenblocks \nausmachenden \"sonstigen Aufwendungen ...\" umfassen nach dem glaubhaften und unwidersprochenen \nVorbringen der Antragstellerin neben den Kosten für Hintergrundsysteme auch Transport- und Lagerleistungen \nder DP/DANZAS. Diese Unterposition zu streichen, allein weil für Freephone-\nTelekommunikationsdienstleistungen Kosten im Zusammenhang mit Geldkassetten - zutreffend - nicht anfallen, \nhieße alle sonstigen - im Verwaltungsverfahren mit Schriftsatz vom 11. Juli 2002 beschriebenen (S. 348/352 BA \nIV) - mit großer Wahrscheinlichkeit tatsächlich anfallenden und Kosten bewirkenden Leistungen der \nvorgenannten Firma im Zusammenhang mit Hintergrundsystemen - etwa betreffend Betriebs- und \nStörungsmeldungen, Software-Updating, Transport- und Lagerleistungen - unbeachtet zu lassen. Auch hier hätte \neine Nachweis- und/oder Erläuterungsaufforderung an die Antragstellerin eine angemessene Kürzung der \nUnterposition und deren anschließende Berücksichtigung ermöglichen können. Soweit die Antragsgegnerin dem \nentgegenhält, sie schätze keine Kosten, das regulierte Unternehmen habe diese nachzuweisen, verkennt sie, dass \nsie den maßstabsgerechten Preis zunächst festzustellen hat, um die Orientierung des erhobenen Entgelts hieran \nprüfen zu können, hier nur eine Bereinigung nachgewiesener Kosten in Rede steht und auch das \nGemeinschaftsrecht dem regulierten Unternehmen im Rahmen des vorgenannten Maßstabs eine Kostendeckung \neinräumt.\n\n12\n\nEine diesen Anforderungen genügende - der Antragsgegnerin in einem neuen ex \npost-Überprüfungsverfahren der PAC zumutbare - Erfassung der leistungsbezoge-\nnen tatsächlichen Kosten des Betroffenen, hätte nach gegenwärtiger Einschätzung \ndes Senats eine an den wahren Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung \norientierte, wesentlich höhere PAC ergeben. Das gilt umso mehr, als die angefoch-\ntene PAC den Durchschnitt der in anderen Ländern der Europäischen Gemeinschaft \nerhobenen PAC's deutlich unterschreitet.\n\n13\n\nSpricht demnach Überwiegendes dafür, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2002, die \nvon der Antragstellerin erhobene, den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG nicht entsprechende PAC sei an den \nBetrag von 0,09 EUR/min anzupassen, rechtswidrig ist, überwiegt das Interesse der Antragstellerin an einer \nVollziehungs-aussetzung. Die Antragstellerin braucht unter diesen Voraussetzungen das Risiko der \nBeitreibbarkeit des Differenzbetrages zwischen dem ihr rechtmäßig zustehenden und dem von der \nAntragsgegnerin errechneten Entgelt durch die Nutzer (Netzbetreiber und Diensteanbieter) nicht zu tragen. \nDieses Risiko ist für die Antragstellerin ungleich höher als ein dem gegenüber stehendes Risiko der Nutzer auf \nRückzahlung zu Unrecht gezahlter Entgelte durch die Antragstellerin. Die tatsächliche Entwicklung im \nTelekommunikationsbereich lässt Insolvenzen von Unternehmen, die Leistungen der Antragstellerin in Anspruch \nnehmen, nicht unwahrscheinlich erscheinen, während eine Insolvenz der Antragstellerin fern liegen dürfte und \ndas kumulative Ausfallrisiko für sie eine weitaus höhere und durchschla-gendere Dimension aufweist als für die \nNutzer. \nRichtig ist allerdings, dass die Antragstellerin bei Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Bescheids und \ndeshalb nicht erfolgender oder nicht vollziehbarer Entscheidung nach § 30 Abs. 5 TKG eine möglicherweise \nüberhöhte PAC vorübergehend weiter erheben wird. Die Antragsgegnerin kann aber die Zeit solcher materiell-\nrechtlich evtl. ungerechtfertigter Einnahmen verkürzen, indem sie die Antragstellerin zum Bericht über die \nlaufende Entwicklung der Kosten- und Einnahmesituation einschließlich des Gesprächsvolumens sowie ggfls. zu \nnäheren Erläuterungen und Abgrenzungen der Kostenpositionen aufgefordert und auf dieser Basis kurzfristig \neine erneute Entscheidung über das PAC-Entgelt trifft. Im Übrigen lässt ein Vergleich der von der \nAntragstellerin ermittelten PAC mit den - soweit ersichtlich unbeanstandeten - entsprechenden PAC's in anderen \nMitgliedstaaten der EU die Befürchtung einer deutlichen Überhöhung der beanstandeten PAC und immenser \nMehreinnahmen sowie einer spürbaren Wettbewerbsverzerrung nicht zu.\nBei der Gegenüberstellung der widerstreitenden Interessen kann aus Sicht des \nSenats zudem die Differenz zwischen dem in der Regulierung ermittelten und dem zu \nerwartenden maßstabsgerechten Entgelt nicht unberücksichtigt bleiben. Ist sie \nvoraussichtlich marginal, dürfte dem betroffenen Unternehmen eine alsbaldige \nBefolgung der Regulierungsmaßnahme zumutbar sein; ist hingegen eine nicht \nunbeträchtliche Entgeltdifferenz und in der Summe eine nicht unbeträchtliche \nEinnahmeeinbuße des betroffenen Unternehmens zu befürchten, kann dies nicht \nunbeachtet bleiben. Das ist hier der Fall, weil entgeltrelevante Kostenpositionen von \nnicht unbedeutender Höhe bei der Überprüfung unberücksichtigt geblieben sind und \ndas künftig zu erhebende Entgelt unbefristet für die Zukunft gilt mit der Folge, dass \ndie Antragstellerin auf eine künftige Anhebung des ihr zugebilligten Entgelts, falls die \nAntragsgegnerin keinen Anlass für eine Überprüfung und/oder Entgelterhöhung \nsieht, nur in einem einer ex ante-Entgeltüberprüfung nahe kommenden Verfahren \n\"hinwirken\" könnte. \n\n14","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/292252","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-06-12/13-b-2407-02","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwZG 2005","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/292252","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/292252","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-06-12/13-b-2407-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/292252","retrieved":"2026-07-09 03:12:53.710454+00:00"}}