{"status":"available","doknr":"OLD292644","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:0515.1A3254.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-05-15","aktenzeichen":"1 A 3254/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt. \n\nDer Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 30.580,03 EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDer Antrag hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe \nnach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) und \nnach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (der Beurteilung des Berufungsgerichts \nunterliegender Verfahrensfehler, auf dem die Entscheidung beruhen kann) nicht \ndurchgreifen oder - jedenfalls zum Teil - schon nicht hinreichend dargelegt sind. \n\n3\n\n1. \"Ernstliche Zweifel\" i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nur solche, die \nerwarten lassen, dass die Berufung in einem durchzuführenden Berufungsverfahren \nmit überwiegender Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte. Derartige \nZweifel sind auf der Grundlage des Antragsvorbringens nicht begründet. \n\n4\n\nDas Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass es an dem erforderlichen \nFortsetzungsfeststellungsinteresse fehlt und die Fortsetzungsfeststellungsklage \ndeswegen unzulässig ist. Dem hat der Kläger mit seinem Antragsvorbringen im \nErgebnis nichts Erhebliches entgegengesetzt. \n\n5\n\nDer angegriffenen Entscheidung liegt unter anderem die Erwägung zugrunde, \ndass sich aus dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines \nSchadensersatzanspruchs ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht ergebe, weil \nein solcher Prozess offenbar aussichtslos sei. Der Erfolgsaussicht stehe hier die \nVorschrift des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Diese tragenden Erwägungen sind \njedenfalls im Ergebnis zutreffend. \n\n6\n\nHat sich die Hauptsache im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens erledigt, besteht \nfür eine feststellende Entscheidung, dass die streitige behördliche Maßnahme \nrechtswidrig gewesen sei, im Hinblick auf einen etwaigen Schadensersatzprozess \nunter drei Voraussetzungen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Die begehrte \nFeststellung muss für die Geltendmachung eines solchen Ersatzanspruchs erheblich \nund ein solches Verfahren muss mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein. \nSchließlich darf es nicht offenbar aussichtslos erscheinen. \n\n7\n\nVgl. Kopp/Schenke, § 113 VwGO, Rn. 136 f. \n\n8\n\nDas gegen eine nähere Prüfung dieser Voraussetzungen gerichtete \nAntragsvorbringen, Art. 34 Satz 3 GG beschränke die Prüfungskompetenz des \nVerwaltungsgerichts, verkennt zunächst, dass es hier nur um die Klärung einer \n\"Vorfrage\" mit Blick auf die Zulässigkeit einer im Verwaltungsrechtsweg verfolgten \nKlage geht. Darüber hinaus kann - vorbehaltlich der in § 17 Abs. 2 GVG geregelten \nbesonderen Verfahrenslage - ein Schadensersatzanspruch in Fällen der \nvorliegenden Art auch auf dem Verwaltungsrechtsweg verfolgt werden. Neben \netwaigen, dem Zivilrechtsweg zugewiesenen Amtshaftungsansprüchen kann eine \nSchadensersatzforderung nämlich auf die Verletzung der allgemeinen \nbeamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 85 LBG NRW) oder auf eine Verletzung des \nso genannten Bewerbungsverfahrensanspruchs gestützt werden, wenn die bei einer \nStellenbesetzung zu beachtenden Auslesekriterien der Eignung, Befähigung und \nfachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 25 Abs. 5 Satz 1 LBG NRW i.V.m. § 7 \nAbs. 1 LBG NRW) missachtet worden sein sollten. \n\n9\n\nDiese auf dem Verwaltungsrechtsweg verfolgbaren Ansprüche sind ebenso wie \ndie dem Zivilrechtsweg zugewiesenen Amtshaftungsansprüche in ihrem Bestand \ndavon abhängig, dass der Beamte - soweit möglich - durch den Gebrauch von \nRechtsmitteln gegen das für rechtswidrig gehaltene Verhalten vorgegangen ist und \nauf diese Weise zumindest den Versuch unternommen hat, den drohenden Schaden \nabzuwenden. Denn auch im Beamtenrecht beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB \nenthaltene, mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (vgl. hier \ninsbesondere § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) nahe verwandte Rechtsgedanke Geltung, \nwonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn \nes der Verletzte unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels \ngegen das als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden und dies \nals vorwerfbarer Verstoß gegen eigene Interessen oder Obliegenheiten zu bewerten \nist. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht unter anderem für \nSchadenersatzansprüche aus Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht \nund insbesondere wegen der - nach Ansicht des Beamten - rechtswidrig \nunterbliebenen Beförderung, aber auch wegen des Ausschlusses vom \nAufstiegsverfahren oder wegen der Nachzahlung der jährlichen Sonderzuwendung \nwiederholt ausgesprochen. \n\n10\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C \n19.01-, NVwZ-RR 2002, 620; Urteil vom 03. \nDezember 1998 - 2 C 22.97 -, ZBR 1999, 199; \nBeschluss vom 05. Oktober 1998 - 2 B 56.98 -, \nBuchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6; Urteil vom 28. Mai \n1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29 (unterbliebene \nBeförderung); Urteil vom 09. Dezember 1999 - 2 C \n38.98 -, ZBR 2000, 208 (Teilnahme am \nAufstiegsverfahren); Urteil vom 17. Oktober 1985 - 2 \nC 12.82 -, DÖD 1986, 93 (Nachzahlung der \njährlichen Sonderzuwendung). \n\n11\n\nDie so umschriebenen Voraussetzungen des mitwirkenden Verschuldens im \nSinne eines Verstoßes gegen eigene Obliegenheiten liegen vor. In dem \nverwaltungsgerichtlichen Verfahren war eine Erledigung der Hauptsache eingetreten, \nnachdem die Stelle des Fachbereichsleiters 5 der Stadt Minden mit Wirkung zum 01. \nApril 2002 besetzt worden war und das wegen der Besetzung dieser Stelle \ndurchgeführte Verfahren seinen rechtlichen Abschluss gefunden hatte. Die von dem \nKläger erhobene Klage konnte damit keinen Erfolg mehr haben, weil er ausweislich \nseiner verfahrenseinleitenden Schreiben vom 18. und 29. Januar 2001 sowie des \nAntrages vom 22. März 2001 die begehrte Reaktivierung an die Bedingung geknüpft \nhat, dass ihm zugleich mit der Reaktivierung der Dienstposten des \nFachbereichsleiters 5 übertragen werde. Es hätte dem objektiven Interesse des \nKlägers entsprochen, diese Stellenbesetzung durch geeignete rechtliche Schritte, \nnamentlich ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren zu verhindern. Die bereits \nerhobene Klage war ihrerseits schon im Ansatz nicht geeignet, diese \nStellenbesetzung und damit den drohenden Schaden abzuwenden und dem Kläger - \nwie von dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB gefordert - hinreichenden \nPrimärrechtsschutz zu bieten. Denn der Kläger hat durch die von ihm vorgenommene \nVerknüpfung der begehrten Reaktivierung mit der Übertragung eines bestimmten \nDienstpostens zwei rechtlich regelmäßig getrennt zu betrachtende Ansprüche zu \neinem Streitgegenstand zusammen gefasst. Eine stattgebende Entscheidung wäre \ndaher nur in Betracht gekommen, wenn beide Begehren im \nentscheidungserheblichen Zeitpunkt gleichzeitig zuzusprechen gewesen wären. \nEiner Neubesetzung der angestrebten Stelle hätte die bereits anhängige \nVerpflichtungsklage jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung darüber \nersichtlich nicht entgegen gestanden. Daher konnte sich der Kläger auf die Klage \nnicht allein verlassen und hätte den behaupteten (zweiteiligen) Anspruch im eigenen \nInteresse durch Maßnahmen sichern müssen, die eine Besetzung des begehrten \nDienstpostens verhindern könnten. Die gebotene Maßnahme ist in derartigen \nSachlagen regelmäßig die Inanspruchnahme gerichtlichen (Eil-) Rechtsschutzes. \nEine andere, vergleichbar effektive Möglichkeit zur Vermeidung einer anderweitigen \nBesetzung des begehrten Dienstpostens ist nicht erkennbar und wird auch in der \nAntragsschrift nicht substantiiert vorgetragen. Bloßes Vertrauen, die Stelle und der \nangestrebte Dienstposten würden im Laufe des angestrengten \nverwaltungsgerichtlichen Verfahrens schon nicht vergeben werden, ist nicht \nausreichend und stellt zumindest deshalb einen Verstoß gegen eigene \nObliegenheiten dar, weil die beklagte Behörde durch ihre Entscheidungen zu \nerkennen gegeben hat, dass sie die streitige Funktion jedenfalls nicht dem Kläger \nübertragen will. \n\n12\n\nEs ist auch nicht hinreichend dargelegt, dass es dem Kläger unmöglich und \nunzumutbar gewesen wäre, gegen die endgültige Vergabe der Stelle des \nFachbereichsleiters 5 im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens \nvorzugehen. Sein Hinweis, er sei in früheren einstweiligen Rechtsschutzverfahren \nunterlegen und bei Gericht nicht gut gelitten, setzt sich bereits nicht mit den \nErfolgsaussichten des Rechtsmittels auseinander. Das weitere Vorbringen, im Jahre \n2001 wäre er wegen des Vorhandenseins einer weiteren, nach BesGr. A 15 BBesO \nbewerteten Stelle im Verfahren nach § 123 VwGO ohnehin unterlegen, geht nicht auf \ndie Tatsache ein, dass die streitige Stelle erst im Jahre 2002 besetzt worden ist. Es \nkann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Inanspruchnahme von \neinstweiligem Rechtsschutz wegen fehlender Erfolgsaussichten unzumutbar \ngewesen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es \ndarauf an, ob der Nichtgebrauch eines Rechtsmittels als zurechenbarer Verstoß \ngegen eigene Interessen bzw. Obliegenheiten zu bewerten ist. So soll es den \nBetroffenen insbesondere nicht entlasten, dass die ihm zur Verfügung stehenden \nRechtsmittel möglicherweise nicht erfolgreich gewesen wären. Es genügt, wenn die \nInanspruchnahme von Rechtsschutz nicht von vornherein als aussichtslos \nerscheinen musste. \n\n13\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 09. Dezember 1999\n- 2 C 38.98 - a.a.O. .\n\n14\n\nSo liegen die Dinge hier: Ist im Stellenbesetzungsverfahren wegen der \ndrohenden (endgültigen) Besetzung einer Stelle der Bewerbungsverfahrensanspruch \ngefährdet, besteht im Verfahren nach § 123 VwGO in aller Regel ein \nAnordnungsgrund. In diesem Zusammenhang dürfte jedenfalls nach - wie hier \nerfolgter - Klärung der Frage seiner Dienstfähigkeit ein Reaktivierungsbewerber \neinem sonstigen Stellenbewerber gleichzusetzen bzw. entsprechend zu behandeln \nsein. Dass ein Anordnungsanspruch von vornherein fehlen könnte, ist nicht \ndargelegt. Dieser (verfahrensrechtliche) Anspruch bezieht sich auf den materiellen \nAnspruch, für welchen vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird; er ist in der Regel an \ndie Erfolgsaussichten der Hauptsache geknüpft, aber nicht zwingend an sie \ngebunden. Sind die Erfolgsaussichten offen, hat eine Interessenabwägung zu \nerfolgen, die sich unter anderem an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache und \nder Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter orientieren kann. \n\n15\n\nGemessen an diesem Rahmen kann ein offenbares Fehlen des \nAnordnungsanspruchs nicht festgestellt werden. Der Anspruch auf Reaktivierung \nnach § 48 Abs. 2 LBG setzt voraus, dass die Dienstfähigkeit wiederhergestellt ist und \n- worüber zwischen den Beteiligten Streit besteht - keine zwingenden dienstlichen \nGründe entgegen stehen. Die von der Behörde geltend gemachten dienstlichen \nGründe unterliegen als Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs der vollen \nverwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Die der Ablehnung seines Antrags zugrunde \nliegenden Erwägungen der Beklagten hat der Kläger ausweislich seines \nerstinstanzlichen Vorbringens aus verschiedenen Gesichtspunkten angegriffen; \noffensichtliche Aussichtslosigkeit dieses Begehrens ist - jedenfalls bis zum Zeitpunkt \nder Erledigung - nicht erkennbar. Da ein auf Antrag reaktivierter Beamter auch in ein \nAmt mit geringerem Endgrundgehalt eingestellt werden kann,\n\n16\n\nvgl. Schütz/Maiwald, BeamtR, Teil C, § 48, \nRn. 4 m.w.N. , \n\n17\n\nund dem Dienstherrn darüber hinaus wegen der Übertragung eines konkreten \nDienstpostens ein weiter Ermessensspielraum zusteht, hat der Kläger grundsätzlich \ndarzulegen, dass das der Beklagten eingeräumte Ermessen in beiderlei Hinsicht auf \neine allein rechtmäßige Entscheidung eingeschränkt wäre (sog. Ermessensreduktion \nauf Null). Auf diese Alternative ist der Kläger im einstweiligen Rechtsschutzverfahren \njedoch nicht beschränkt. Im Sinne der oben genannten Rechtsprechung genügt es \nhier vielmehr, dass die entgegenstehenden dienstlichen Gründe ausgeräumt werden \nkonnten und eine dem Kläger günstige Ermessensentscheidung zumindest in \nBetracht gekommen wäre; in dieser Lage wird dem Betroffenen abverlangt, \nzumindest einen Versuch der (vorläufigen) Sicherung zu unternehmen. \n\n18\n\nAuch den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen zum Fehlen einer \nWiederholungsgefahr hat der Kläger mit seinem Antragsvorbringen nichts \nErhebliches entgegen gesetzt. Eine hinreichend konkret drohende Wiederholung der \nangegriffenen Verwaltungsentscheidung nach gerade erfolgter Stellenbesetzung ist \nschon nicht wahrscheinlich. Für den Kläger wäre sie auch nicht mehr bedeutsam: Er \nist mit Wirkung zum 30. Juni 1997 in den Ruhestand versetzt worden. Die fünfjährige \nFrist des § 48 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW ist seit geraumer Zeit verstrichen, so dass in \neinem erneuten Verfahren ein Anspruch auf Reaktivierung nicht mehr mit Erfolg \ngeltend gemacht werden könnte. \n\n19\n\nEin Rehabilitationsinteresse ist nicht dargelegt, da eine Diskriminierung oder \nHerabwürdigung des Klägers aus den ergangenen Bescheiden nicht hervorgeht und \nim Übrigen von dem Kläger nicht näher substantiiert ist. Werturteile des Dienstherrn \nüber die in seinem Geschäftsbereich tätigen Beamten, insbesondere auch zu deren \nEignung, sind als solche nicht zu beanstanden und mit dem Beamtenverhältnis \nnotwendigerweise verbunden.\n\n20\n\n2. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch eine \nZulassung der Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher \nSchwierigkeiten nach § 124 Abs. 3 Nr. 2 VwGO ausscheidet. Eine Zulassung der \nBerufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten kommt \nnämlich nur in Betracht, wenn der Ausgang des durchzuführenden \nBerufungsverfahrens offen ist. Demgegenüber ist hier das Ergebnis eines \ndurchzuführenden Berufungsverfahrens bereits zu Lasten des Klägers \nvorgezeichnet. Das Antragsvorbringen des Klägers stellt die angefochtene \nEntscheidung aus den vorgenannten Gründen nicht in Frage. \n\n21\n\n3. Den außerdem gerügten Verfahrensmangel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO \nlässt das Antragsvorbringen ebenfalls nicht hervortreten; der Rüge mangelt es an \nSchlüssigkeit. Die Darlegung des behaupteten Verstoßes gegen den Grundsatz der \nGewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 GG i.V.m. § 108 VwGO erfordert unter \nanderem substantiierte Ausführungen dazu, dass der Betroffene die ihm prozessual \nzu Gebote stehenden Mittel ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör zu \nverschaffen.\n\n22\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2000 \n- 9 B 2.00 -, Buchholz 310 § 133 (nF) VwGO Nr. 53; \nUrteil vom 29. Dezember 1983 - 9 C 68.83 -, \nBuchholz 310 § 108 VwGO Nr. 142.\n\n23\n\nDaran fehlt es bereits. Die tatsächliche und rechtliche Erörterung der Streitsache \nhat grundsätzlich in der mündlichen Verhandlung zu erfolgen, § 104 Abs. 1 VwGO. \nWird ein Beteiligter - für ihn überraschend - in der Verhandlung erstmals mit einer \nTatsache und/oder Rechtsauffassung konfrontiert, so eröffnet ihm das Prozessrecht \nverschiedene Möglichkeiten, um seine Belange sachgerecht verfolgen zu können. Er \nkann etwa darauf hinwirken, dass die Sitzung unterbrochen oder die Verhandlung \nvertagt wird (§ 227 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 173 VwGO). Kann sich ein Beteiligter in der \nmündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihm \nnicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann das Gericht überdies \nauf seinen Antrag nach § 283 ZPO i.V.m. § 173 VwGO eine Frist bestimmen, in der \ner die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann. Solche Anträge sind aus der \nSitzungsniederschrift nicht ersichtlich. Über die nach dem Vorbringen des Klägers in \nder mündlichen Verhandlung geäußerte Bitte um Schriftsatznachlass hinaus hätte \nein Antrag zu Protokoll erklärt werden müssen, über den das Gericht förmlich zu \nentscheiden gehabt hätte. Dies ist nicht geschehen, um der o.g. \nGehörsverschaffungspflicht zu genügen. \n\n24\n\nUnbeschadet dessen ist hier auch kein Fall einer so genannten \n\"Überraschungsentscheidung\" dargetan. Das Vorbringen in der Antragsschrift setzt \nsich in diesem Zusammenhang nicht näher damit auseinander, dass dem \nProzessbevollmächtigten des Klägers bereits vor der mündlichen Verhandlung \nbekannt geworden ist, dass der im Gefolge der Reaktivierung angestrebte \nDienstposten erneut vergeben und das Auswahlverfahren abgeschlossen war. Es \nwar hiervon ausgehend klar, dass der aus der Klageschrift ersichtliche Klageantrag \nnicht mehr zum Erfolg führen konnte. Damit bestand bereits vor dem Termin \nhinreichende Möglichkeit, sich zum weiteren Vorgehen und über etwaige \nErgänzungen des Vorbringens mit dem Kläger zu verständigen; hierzu verhält sich \ndie Antragsschrift nicht. \n\n25\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung \naus § 13 Abs. 4 Satz 2 GKG analog i.V.m. dem nach § 15 GKG für die \nWertberechnung zugrunde zu legenden, von der Festsetzung für die erste Instanz \nabweichenden Zeitpunkt (Neubekanntmachung des Bundesbesoldungsgesetzes in \nder ab dem 01. Juli 2002 geltenden Fassung vom 06. August 2002 - BGBl. I, S. 3020 \n-; 4.704,62 EUR x 6,5). \n\n26\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n27","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/292644","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-05-15/1-a-3254-02","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"LBG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 227","ref_norm":"227","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/292644","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/292644","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-05-15/1-a-3254-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/292644","retrieved":"2026-07-09 03:13:29.310463+00:00"}}