{"status":"available","doknr":"OLD292723","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:0512.1A1759.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-05-12","aktenzeichen":"1 A 1759/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.\n\nEtwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht \nerstattungsfähig.\n\nDer Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 4.000,00 EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDer Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil der allein geltend \ngemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nach \n§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht greift.\n\n3\n\n\"Ernstliche Zweifel\" im Sinne des Gesetzes sind nur solche, die es erwarten \nlassen, dass eine Berufung in einem durchzuführenden Berufungsverfahren mit \nüberwiegender Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte. Dies ist nicht \nanzunehmen, weil das von dem Kläger mit dem erstinstanzlichen Antrag verfolgte \nBegehren, \n\n4\n\n\"das beklagte Land (...) zu verpflichten, ihm die \nim Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-\nWestfalen Nr. 5 vom 1. März 2000 ausgeschriebene \nStelle (den Beförderungsdienstposten) eines \nOberregierungsrats/Oberregierungsrätin - \nGeschäftsleiter/in - bei dem Oberverwaltungsgericht \nin N. (...) zu übertragen\",\n\n5\n\nwegen der am 11. Juni 2002 erfolgten Einweisung in die Planstelle und der damit \nverbundenen endgültigen Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen nicht \nmehr erreicht werden kann: Da ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine \nbesetzbare Planstelle verliehen werden darf (§ 49 LHO NRW), steht die ursprünglich \nausgeschriebene Stelle zurzeit nicht zur Disposition und kann dem Kläger deswegen \nauch nicht übertragen werden. Ein Sachverhalt, der die Nichtigkeit (§ 11 LBG NRW) \noder die Rücknahme (§ 12 LBG NRW) der Ernennung rechtfertigen könnte, ist weder \ndargelegt noch anderweitig ersichtlich. \n\n6\n\nDas Auswahlverfahren ist mit der endgültigen Übertragung des Dienstpostens im \nWege der Ernennung des Beigeladenen abgeschlossen. Das Begehren des Klägers \nauf Übertragung des Dienstposten kann in seiner darauf bezogenen Bedeutung nicht \nlosgelöst von der dieses Begehren stützenden Rechtsbehauptung des Klägers \ngesehen werden, einen Rechtsanspruch auf Übertragung des Dienstpostens zu \nhaben, weil der Beigeladene unter Verletzung von Rechten des Klägers ihm im \nAuswahlverfahren vorgezogen worden sei. Ist dieses Auswahlverfahren aber wie hier \ndurch die endgültige Vergabe des Dienstpostens tatsächlich beendet, bleibt eine \nweitere Prüfung seiner Rechtmäßigkeit in einem auf die Übertragung des \nvergebenen Dienstpostens abzielenden Klageverfahren außer Betracht. \n\n7\n\nDie im Zulassungsverfahren geäußerte Rechtsauffassung des Klägers, weil \nStreitgegenstand die Vergabe des Dienstpostens des Geschäftsleiters bei dem \nOberverwaltungsgericht sei, müsse ihm dieser Dienstposten auch jetzt noch zum \nZwecke der Einräumung der Gelegenheit zur laufbahnrechtlichen Bewährung \nübertragen werden, verkennt, dass die Vergabe des Dienstpostens nicht \nStreitgegenstand in einem umfassenden Sinne (gewesen) ist, sondern nur in der \nVerknüpfung mit einem konkreten Besetzungs- und Auswahlverfahren. Dies führt \ndazu, dass über diesen - mit Einweisung des Beigeladenen in die zugehörige \nPlanstelle inzwischen endgültig besetzten - Dienstposten nicht mit der obigen \nBegründung weiter so gestritten werden kann, als wäre der organisatorisch nach wie \nvor vorhandene Dienstposten auch nach wie vor (neu) besetzbar. Denn erstens \nkonnte der Kläger aus Gründen der Klagebefugnis nicht mit Erfolg geltend machen, \nder Dienstposten sei dem Beigeladenen zu Unrecht übertragen worden, weil \nhinsichtlich einer so allgemein aufgestellten Rechtsbehauptung Rechte des Klägers \nnicht spezifisch betroffen sind; der Kläger konnte unter diesem Gesichtspunkt \nlediglich die Rechtsbehauptung zur Entscheidung des Gerichts stellen, dass er in \nseinen subjektiv-öffentlichen Rechten - hier vor allem in seinem \nBewerbungsverfahrensanspruch - verletzt worden sei, indem der Beigeladene ihm im \nAuswahlverfahren um den in Rede stehenden Dienstposten vorgezogen wurde. Der \nKläger hat zweitens kein über sein Recht auf Beachtung seines \nBewerbungsverfahrensanspruchs im Auswahlverfahren hinausgehendes Recht auf \nÜbertragung eines bestimmten Dienstpostens. Die von dem Kläger demgegenüber \nangestrebte Gelegenheit zur Bewährung auf dem Dienstposten des Geschäftsleiters \nbeim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zielt in Beachtung \nder aufgezeigten Rechtssystematik rechtlich nicht haltbar, weil ohne erkennbaren \nRechtsgrund faktisch darauf ab, dass das Auswahlverfahren im Wege der weiteren \nÜberprüfung seiner Rechtmäßigkeit weitergeführt wird, obwohl es tatsächlich \nbeendet ist. \n\n8\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in vergleichbaren \nFällen muss im Übrigen davon ausgegangen werden, dass der dem Beigeladenen \nzugeordnete Dienstposten auch deswegen nicht mehr frei ist, weil der Beigeladene \neinen Rechtsanspruch auf ein seinem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt \nund konkret funktionelles Amt hat, das ihm im Zusammenhang mit seiner Ernennung \nrechtmäßig übertragen worden ist. Eine spätere Umsetzung beträfe nicht mehr die \nStelle, um deren Besetzung der Kläger streitet. Es wäre vielmehr eine erneute \nAuswahlentscheidung erforderlich, die - rechtlich gesehen - eine in einem weiteren \nVerfahren zu besetzende, infolge der Vergabe der Planstelle nicht mehr die \nursprünglich ausgeschriebene Stelle beträfe.\n\n9\n\nVgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom \n25. August 1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127 \nm.w.N. zur Rechtsprechung.\n\n10\n\nDie damit in Fällen wie hier verbundene Verweisung des in einem \nKonkurrenzverfahren unterlegenen Bewerbers um einen Dienstposten auf - vor allem \n- die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als Möglichkeit, effektiven \nRechtsschutz zu erhalten, ist mit Verfassungsrecht zu vereinbaren. Ihr liegt die \nangeführte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Grunde, nach der \nsich die Entscheidung, mit der die Bewerbung eines nicht berücksichtigten \nBewerbers abschlägig beschieden worden ist, mit der endgültigen anderweitigen \nBesetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt und nach der die etwaige \nRechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nur noch zu einem Schadensausgleich in \nGeld führen kann. \n\n11\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 \n- 2 C 62.85 -, a.a.O. \n\n12\n\nDie 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die gegen \ndiese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhobenen \nverfassungsrechtlichen Bedenken nicht geteilt und die Auffassung des \nBundesverwaltungsgerichts zu den entsprechenden verfahrens- und \ndienstrechtlichen Fragen verfassungsrechtlich nicht beanstandet. Das \nBundesverfassungsgericht hat seine Überzeugung im Wesentlichen auf den \nGesichtspunkt gestützt, dass sich die aus der Stellenvergabe ergebenden Folgen an \nArt. 19 Abs. 4 GG messen lassen müssen. Die Begrenzung der \nRechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers sind demnach jedenfalls \ndann zumutbar, wenn die Schaffung vollendeter Tatsachen durch die \nInanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes verhindert werden kann. Wegen der \nGewährung eines auch in solchen Verfahrenslagen effektiven Rechtsschutzes hat \ndas Bundesverfassungsgericht unter Bezugnahme auf Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. \n19 Abs. 4 GG unter anderem die Pflicht des Dienstherrn unterstrichen, dem \nunterlegenen Bewerber die Auswahlentscheidung vor Ernennung des Mitbewerbers \nrechtzeitig genug mitzuteilen, sodass gebotene Rechtsbehelfe noch ergriffen werden \nkönnen. \n\n13\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 \n- 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, 1247.\n\n14\n\nAn dieser verfassungsrechtlichen Bewertung hat das Bundesverfassungsgericht \nunter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom \n13. September 2001 - 2 C 39.00 -, BVerwGE 115, 89, festgehalten. \n\n15\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Juli 2002 - 2 \nBvQ 25/02 -, ZBR 2002, 395; Beschluss vom \n24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, \n427.\n\n16\n\nDie von dem Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. September \n2001 angestellten Überlegungen, die Anfechtung der Ernennung des erfolgreichen \nMitbewerbers sei möglicherweise ebenso wenig wie ihre gerichtliche Überprüfung \nausgeschlossen, zumal es mit Art. 19 Abs. 4 GG schwer vereinbar sei, Rechtsschutz \nwegen einer vollzogenen, möglicherweise rechtswidrigen Auswahlentscheidung zu \nversagen, \n\n17\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001\naaO, S. 91,\n\n18\n\nlassen das Klagebegehren des Klägers deswegen nicht erfolgversprechender \nerscheinen.\n\n19\n\nVon einer Änderung der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist im \nÜbrigen nicht auszugehen. Das Bundesverwaltungsgericht brauchte in dem \nangeführten Urteil über die von ihm angesprochenen Rechtsfragen schon deshalb \nnicht zu entscheiden, weil keine Stellenbesetzungskonkurrenz in Streit stand, der \ndortige Kläger wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze ohnehin in den \nRuhestand getreten war und es damit auf diese Fragen nicht ankam. Die \nvorgenannten Erwägungen haben auch in der seitdem ergangenen Rechtsprechung \ndes Bundesverwaltungsgerichts - soweit ersichtlich - zu keiner Abkehr von den bisher \nmaßgebenden Grundsätzen geführt. Neueren Entscheidungen ist vielmehr zu \nentnehmen, dass der so genannte \"Bewerbungsverfahrensanspruch\", gerichtet auf \ndie ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung, \nweiterhin primär im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu verfolgen und zu sichern \nist, während ein etwaiger (sekundärer) Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig \nunterbliebener Beförderung ohne die Inanspruchnahme des primären \nRechtsschutzes nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken \nweiterhin ausgeschlossen sein soll. \n\n20\n\nVgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 \n- 2 C 19.01 -, NVwZ-RR 2002, 620.\n\n21\n\nDie Aufrechterhaltung dieser Rechtsprechung machte keinen Sinn, wenn das \nBundesverwaltungsgericht Konsequenzen aus dem erwähnten obiter dictum hätte \nziehen wollen. \n\n22\n\nEs besteht auch keine anderweitige Veranlassung, aufgrund des im Urteil vom \n13. September 2001 enthaltenen obiter dictums die bisherige Rechtsprechung \naufzugeben oder von ihr abzuweichen. Dies folgt bereits daraus, dass die von dem \nBundesverwaltungsgericht zur Diskussion gestellte Anfechtung der vollzogenen \nErnennung des Mitbewerbers nicht an die Stelle, sondern neben den primären \n(vorläufigen) Rechtsschutz treten würde, mit dem sich der Betroffene gegen die \nAblehnung der eigenen Bewerbung zu Wehr zu setzen hat. \n\n23\n\nVgl. Lehmhöfer, Rechtsschutz im \nBeförderungsstreit: Systematik und \nPraxistauglichkeit, ZBR 2002, 14 [15]; \nSchnellenbach, Urteilsanmerkung zu BVerwG, Urteil \nvom 13. September 2001 - 2 C 39.00 - in: ZBR 2002, \n180.\n\n24\n\nDie Anfechtung der Beförderung des Beigeladenen ist jedoch nicht Gegenstand \ndieses Verfahrens. \n\n25\n\nDarüber hinaus besteht kein konkreter Anlass, die mit verfassungsrechtlichen \nErwägungen begründeten Zweifel, die das Bundesverwaltungsgericht zum Anlass \nseiner Überlegungen genommen hat, auch im vorliegenden Fall zu hegen. Der \nunterlegene Bewerber hat aufgrund der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach \n§ 123 VwGO zu gewährenden gerichtlichen Kontrolle die Möglichkeit, seine aus \nArt. 33 Abs. 2 GG und den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften folgenden \nRechte zu sichern. Wegen der oben beschriebenen Verfahrensabhängigkeit dieser \nsubjektiven Rechte ist die Fachgerichtsbarkeit bei der Auslegung und Anwendung \ndes § 123 Abs. 1 VwGO im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit \ngehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade auch im \nEilverfahren besonders Rechnung zu tragen und - erforderlichenfalls durch \neingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend \ngemachten bzw. zu machenden Anspruchs - eine wirksame gerichtliche Kontrolle \nauszuüben. Der übergangene Mitbewerber braucht darüber hinaus nur die \nMöglichkeit der Kausalität von Rechtsverstößen glaubhaft zu machen, nicht dagegen, \ndass er selbst bei ordnungsgemäßer Entscheidung zwingend auszuwählen gewesen \nwäre. Es genügt, wenn seine Aussichten offen sind und seine Auswahl zumindest \nmöglich erscheint.\n\n26\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 \n- 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 [428].\n\n27\n\nDem Kläger ist nach diesen Maßgaben und in diesem Rahmen hinreichend \nRechtsschutz gewährt worden: Er hat zwei Anträge auf Erlass einer einstweiligen \nAnordnung gestellt (VG N. - 4 L 803/00 - und OVG NRW - 12 B 1132/00 -; VG \nN. - 4 L 395/02 - und OVG NRW - 1 B 751/02 -), und in beiden Verfahren ist ein \nAnordnungsanspruch eingehend geprüft worden. Die streitige Stelle wurde erst nach \nder Beschlussfassung des Senats vom 24. Mai 2002 (- 1 B 751/02 -) am 11. Juni \n2002 und damit auch erst nach Ergehen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts \nim Verfahren zur Hauptsache besetzt. Weitergehender Rechtsschutz ist von \nVerfassungs wegen nicht geboten. \n\n28\n\nAus den gleichen Gründen ist die Berufung nicht auf der Grundlage von § 124 \nAbs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, auf welche Vorschrift der Kläger sich zwar nicht \nausdrücklich berufen hat, deren Berücksichtigung aber wegen ihrer strukturellen \nÄhnlichkeit mit § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auch von Amts wegen in Betracht \nkommt.\n\n29\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen \nKosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil er keinen Sachantrag \ngestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, §§ 154 Abs. 3, \n162 Abs. 3 VwGO.\n\n30\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.\n\n31\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n32","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/292723","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-05-12/1-a-1759-02","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/292723","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/292723","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-05-12/1-a-1759-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/292723","retrieved":"2026-07-09 03:13:36.464941+00:00"}}