{"status":"available","doknr":"OLD293838","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:0226.13A4354.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-02-26","aktenzeichen":"13 A 4354/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird auf Kosten der Beigeladenen zurückgewiesen.\n\nDer Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 6.135.502,50 EUR (= 12 Mio. DM) festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Er ist bereits \nunzulässig.\n\n3\n\nDer Beigeladenen fehlt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf \nZulassung der Berufung. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist insoweit der \nZeitpunkt dieser Entscheidung. Ebenso wie im Berufungsverfahren sind auch in \nBerufungszulassungsverfahren die Sachentscheidungsvoraussetzungen \n(Zulässigkeitsvoraussetzungen), soweit sie wie das allgemeine \nRechtsschutzbedürfnis nicht normativ fristgebunden sind, bezogen auf den \nEntscheidungszeitpunkt zu prüfen.\n\n4\n\nVgl. hierzu Sodan/Ziekow, Kommentar zur \nVwGO, § 124a Rdn. 136.\n\n5\n\nWaren die Sachurteilsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Einlegung des \nRechtsmittels zwar gegeben, sind sie aber danach entfallen, ist das Rechtsmittel \nnicht mehr zulässig und zu verwerfen oder zurückzuweisen. Dem kann der \nRechtsmittelführer durch eine verfahrensbeendende Erklärung, beispielsweise durch \nHauptsachenerledigungserklärung, zuvor kommen.\n\n6\n\nVgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss \nvom 28. August 1985 - 8 B 128.84 -, BVerwGE 72, \n93, zum Fehlen des Rechtsschutzinteresses für die \nRevisionszulassungsbeschwerde bei Erledigung in \nder Hauptsache.\n\n7\n\nDer Beigeladenen fehlt das - für jeden Rechtsbehelf erforderliche - allgemeine \nRechtsschutzbedürfnis für die Eröffnung eines Berufungsverfahrens im vorliegenden \nAnfechtungsrechtsstreit der Klägerin gegen die per Bescheid der Beklagten vom \n8. September 2000 getroffene Zusammenschaltungsanordnung nebst \nEntgeltfestsetzung. Das Interesse der Beigeladenen geht dahin, ein \nBerufungsverfahren zu errreichen, um darin den angefochtenen Bescheid inhaltlich \nüberprüfen zu lassen. Zu einer solchen Überprüfung wird es jedoch nicht kommen. \nDenn der Bescheid ist erledigt und hat keinerlei Bedeutung mehr für die Beigeladene \nwie auch für die Klägerin.\n\n8\n\nDurch den bestandskräftigen Widerruf der Beklagten vom 2. September 2002 hat \ner seine Existenz verloren. Zudem ist die Zusammenschaltung der Netze der \nKlägerin und der Beigeladenen durch Bescheid der Beklagten vom 13. November \n2001 neu geregelt; auf sie finden die EBC-Entgelte nach dem Bescheid vom \n31. Oktober 2001 Anwendung. Aber auch für die davor liegende Zeit, für die der \nBescheid vom 8. September 2000 regelnd wirken sollte, ist er der Sache nach \nerledigt, weil er durch Zusammenschaltungsvereinbarungen der Klägerin und der \nBeigeladenen und zugehörige Entgeltgenehmigungen der Beklagten ersetzt worden \nist. Eine Zusammenschaltungsanordnung ist \"nur\" zulässig, soweit und solange die \nBeteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen (§ 37 Abs. 2 TKG), die \nvon der Behörde zu respektieren ist und als vorrangige privatrechtliche Vereinbarung \neine behördliche Anordnung gegenstandslos macht.\n\n9\n\nDie Anordnung der Zusammenschaltung und Entgeltfestsetzung vom \n8. September 2000 konnte ihre regelnde Wirkung auf Grund des \nAussetzungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts und der Bestätigung dessen \ndurch den Senat mit Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 - nie entfalten und ist \nauch deshalb nie befolgt worden; eine tatsächliche Zusammenschaltung auf der \nGrundlage der Anordnung vom 8. September 2000 ist in der zu betrachtenden \nZwischenzeit nicht erfolgt und kann im Nachhinein auch nicht mehr erfolgen. Dem \nentsprechend sind auch die zwischenzeitlichen Leistungen der Klägerin - von \nFebruar bis Ende Mai 2001 und Juni 2001 bis zum Einsetzen der \nEBC-Entgeltstruktur - nicht auf der Grundlage dieser Anordnung erbracht worden. \nSoweit die Netze der Klägerin und der Beigeladenen tatsächlich \nzusammengeschaltet waren - und sind - und die Klägerin Leistungen erbracht hat, \nerfolgte dies auf der Grundlage der von der Klägerin und der Beigeladenen \nübergangsweise verlängerten früheren Zusammenschaltungsvereinbarung aus \nDezember 2000. Die Vereinbarung inklusive der Entgelte waren vorbehaltslos, wenn \nsich auch die Beteiligten ab Vollziehbarkeit einer neuen EBC-Entgeltstruktur von \nihnen lösen können sollten. Auch beruhen die Entgelte für zwischenzeitlich erbrachte \nLeistungen der Klägerin auf von der Beklagten vorbehaltlos genehmigten Entgelten \nund nicht auf den im angefochtenen Beschluss vom 8. September 2000 \nfestgesetzten Entgelten. Das hat die Beklagte im Schriftsatz vom 19. Dezember \n2002, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, - nochmals - \nzutreffend ausgeführt. Dem ist die Beigeladene nicht entgegengetreten. Im Übrigen \nmachte es keinen Sinn, nach der im Nachhinein nicht mehr realisierbaren \nangeordneten Zusammenschaltung zumindest die Entgeltfestsetzung im Bescheid \nvom 8. September 2000 für der Anordnung nicht entsprechende zwischenzeitliche \nLeistungen der Beklagten aufrecht zu erhalten oder aufheben zu lassen. Noch \nweniger Sinn machte es, diese Entgelte für das Rechtsverhältnis zwischen der \nKlägerin und der Beigeladenen für eine Interimszeit anzuwenden, auf \nZusammenschaltungen der Klägerin mit anderen Wettbewerbern jedoch andere \nEntgelte anzuwenden und dadurch gegen das Diskriminierungsverbot zu \nverstoßen.\n\n10\n\nDiese rechtliche Wertung wird durch den Widerruf der Beklagten vom \n2. September 2002 nur bestätigt. Zwar hat die Beklagte den angefochtenen Bescheid \nvom 8. September 2000 nur schlicht, d.h. ohne zeitliche Wirkungsangaben \nwiderrufen, doch ist dieser Widerruf aus Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers \ndahin zu verstehen, dass die Beklagte dem Bescheid vom 8. September 2000 \nkeinerlei Rechtswirkungen mehr für die Klägerin und die Beigeladene beimessen \nwollte, wie sie das bereits mit Schriftsatz vom 6. März 2002 ausgeführt hatte. Mit \nSchriftsatz vom 19. Dezember 2002 hat sie nochmals dezidiert dargestellt, dass und \nweshalb auch die Entgeltfestsetzung vom 8. September 2000 für die Zeit bis zum \nWiderruf keinerlei Rechtswirkungen entfalten kann. Dieses Einlassen und Verhalten \nder Beklagten kann dem Widerruf für alle Beteiligten nur den Sinn vermitteln, dass \ndem Bescheid vom 8. September 2000 keinerlei Rechtswirkungen, also auch nicht \nfür die Zwischenzeit bis zur neuen Zusammenschaltungsanordnung und zum \nEinsetzen der neuen EBC-Tarife oder bis zum Widerruf zukommen sollte. Ob vor \ndiesem Hintergrund dem Widerruf nicht sogar eine Wirkung ex tunc, d.h. eine \nBeseitigung des angefochtenen Bescheids vom 8. September 2000 von Anfang an, \nzuerkannt werden muss, kann offen bleiben.\n\n11\n\nDie somit eingetretene vollständige Erledigung des im Hauptsacheverfahren - \nAnfechtungsrechtsstreit - streitgegenständlichen Bescheids schlägt nach der o.a. \nbundesgerichtlichen Rechtsprechung regelmäßig auch auf das Zulassungsverfahren \nnieder. Die im Ausgangsverfahren bei einer Berufungszulassung regelmäßig zu \nerwartende Verfahrenseinstellung mit Kostenentscheidung rechtfertigt im Hinblick auf \ndas oben dargestellte Sachinteresse der Beigeladenen keine Berufungszulassung. \nWird das Zulassungsverfahren, wie die Beigeladene auf Anfrage mitgeteilt hat, \ngleichwohl fortgeführt, kann es bereits wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses \nkeinen Erfolg haben.\n\n12\n\nDas allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist für die Beigeladene auch nicht etwa \ndeshalb zu bejahen, weil die Klägerin nach einer Zulassung der Berufung die \nAnfechtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage umstellen könnte oder \nvoraussichtlich umstellen würde. Im Berufungszulassungsverfahren kann sich die \nBeigeladene für ein Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag auf Zulassung der \nBerufung nicht auf einen Umstand berufen, der erst nach einer Zulassung der \nBerufung eintreten und zudem von ihr nicht beeinflusst werden kann und ungewiss \nbleibt.\n\n13\n\nAber selbst wenn man dessen ungeachtet ein Fortbestehen des allgemeinen \nRechtsschutzinteresses für das Zulassungsverfahren trotz Hauptsachenerledigung \nschon wegen der bloßen Möglichkeit der Umstellung der Klage auf eine \nFortsetzungsfeststellungsklage für grundsätzlich möglich hielte, wäre ein auf eine \ninhaltliche Prüfung des Bescheids vom 8. September 2000 gestütztes \nRechtsschutzbedürfnis der Beigeladenen im vorliegenden Fall zu verneinen, weil \neine umgestellte Klage wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses der \nKlägerin unzulässig wäre und es zu einer solchen Prüfung nicht käme. \n\n14\n\nAls ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin käme im vorliegenden \nFall lediglich das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr in Betracht. Das setzte das \nVorliegen einer konkreten Gefahr voraus, dass die Behörde in naher Zukunft auf \neinen gleichartigen Antrag hin eine auf gleichartigen Erwägungen beruhende für den \nbetroffenen Kläger belastende Entscheidung treffen könnte. Die Konkretisierung der \nGefahr muss durch die Darlegung objektivierbarer Gründe erfolgen.\n\n15\n\nVgl. hierzu Sodan/Ziekow, a.a.O., § 113 \nRdn. 167.\n\n16\n\nHieran fehlt es gegenwärtig auf der insoweit maßgeblichen Grundlage der \nDarlegungen der Beigeladenen. Die Beklagte hat nach der Entscheidung des Senats \nvom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 - keine Zusammenschaltungsanordnungen mit \ngleichzeitiger Entgeltregelung mehr getroffen; vielmehr praktiziert sie die Festsetzung \nder Entgelte entsprechend den Ausführungen des Senats, wie ihre \nEntgeltentscheidung im Bescheid vom 12. Oktober 2001 und die \nZusammenschaltungsanordnung betreffend die Klägerin und die Beigeladene vom \n13. November 2001 zeigen und sie im Verfahren 13 B 2175/02 mit Schriftsatz vom \n11. November 2002 bestätigt hat. Sie hat im vorliegenden Rechtsstreit gegen das \nerstinstanzliche, ihre - frühere - Rechtsauffassung verwerfende Urteil des \nVerwaltungsgerichts kein Rechtsmittel eingelegt und somit nicht versucht, ihrer \nRechtsauffassung in der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Überdies hat sie durch \nWiderruf des streitgegenständlichen Bescheids vom 8. September 2000 dem \nAnfechtungsrechtsstreit die Grundlage entzogen. All dieses Verhalten ist nur dahin \nzu erklären, dass die Beklagte, auch wenn sie ihre Rechtsauffassung nach wie vor \nfür richtig halten sollte, jedenfalls so lange, wie das Telekommunikationsgesetz keine \neindeutige Ermächtigung für eine Entgeltfestsetzung für \nZusammenschaltungsleistungen gemeinsam mit der \nZusammenschaltungsanordnung bietet, künftig nicht mehr wie im angefochtenen \nBescheid vom 8. September 2000 verfahren wird. Die Beigeladene hat nichts \nvorgetragen, geschweige denn im Sinne des § 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegt, \ndass der Klägerin die konkrete Gefahr einer dem angefochtenen Bescheid \ngleichartigen Entscheidung der Beklagten droht. So gesehen dürfte eine Umstellung \nauf eine Fortsetzungsfeststellungsklage allein auf die Klärung der abstrakten \nRechtsfrage hinauslaufen, ob § 37 TKG neben der Anordnung der \nZusammenschaltung in einem Akt auch die Entgeltfestsetzung erlaubt und eine \nEntgelttarifierung auf einer hypothetischen Netzstruktur basieren darf. Vor dem \nHintergrund kommt es auf die weitere Frage nicht an, ob eine unterstellte künftige \nZusammenschaltungsanordnung mit Entgeltfestsetzung als dem angefochtenen \nBescheid gleichartig bezeichnet werden kann, obgleich sie sich auf die Netze der \nKlägerin und anderer Wettbewerber sowie deren andere Zugangsanforderungen \nbeziehen würde.\n\n17","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293838","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-02-26/13-a-4354-01","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/293838","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/293838","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-02-26/13-a-4354-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/293838","retrieved":"2026-07-09 03:15:19.320484+00:00"}}