{"status":"available","doknr":"OLD294242","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:0203.13B2130.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-02-03","aktenzeichen":"13 B 2130/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird teilweise geändert und wie folgt neu \ngefasst:\n\nDie aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5728/02 VG Köln gegen den Bescheid \nder Antragsgegnerin vom 31. März 2002 wird mit Ausnahme von Teil B dieses \nBescheides und mit der Maßgabe angeordnet, dass die monatlichen Berichte ab Mai \n2003 für zunächst zwei Jahre zu erstatten sind.\n\nDie aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6024/02 VG Köln gegen den Bescheid \nder Antragsgegnerin vom 4. Juli 2002 wird angeordnet.\n\nDer weitergehende Antrag wird abgelehnt.\n\nIm Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der \nBeigeladenen, die diese selbst tragen, tragen die Antragsgegnerin zu fünf Sechsteln \nund die Antragstellerin zu einem Sechstel. \n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500.000,-- EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist begründet, soweit das Verwaltungsgericht die \naufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5728/02 VG Köln auch im Hinblick auf Teil B. \ndes Bescheides vom 31. Mai 2002 angeordnet hat; im Übrigen ist sie \nunbegründet.\n\n3\n\nDas Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klagen 1 K 5728/02 \nund 1 K 6024/02 VG Köln, soweit diese gegen Teil A. des Bescheides vom 31. Mai \n2002 (I.) und gegen den Bescheid vom 4. Juli 2002 (III.) gerichtet sind, zu Recht \nangeordnet, weil insoweit die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende \nAbwägung der widerstreitenden Interessen zu Gunsten der Antragstellerin ausfällt; \nsoweit die Klage 1 K 5728/02 VG Köln gegen Teil B. des Bescheides vom 31. Mai \n2002 gerichtet ist (II.), hat das Verwaltungsgericht der Klage zu Unrecht \naufschiebende Wirkung zugesprochen, weil die Interessenabwägung gegen die \nAntragstellerin ausfällt.\n\n4\n\nI. Das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage \ngegen Teil A. des Bescheides vom 31. Mai 2002 ist höher zu gewichten, weil bei der \nin der gegebenen Verfahrensart nur möglichen Prüfungsdichte gegen die \nRegelungen dieses Teils des Bescheides nicht unerhebliche Bedenken bestehen \n(1.a) u. b)) und öffentliche Interessen, d.h. diejenigen der Wettbewerber wie der \nBeigeladenen, eine sofortige Umsetzung dieser Regelungen nicht erfordern (2.).\n\n5\n\n1. Der Bescheid vom 31. Mai 2002, Teil A., ist gestützt auf § 33 Abs. 2 Sätze 2 u. \n1 iVm. Abs. 1 TKG. Danach kann die Regulierungsbehörde gegen einen Anbieter, \nder gegen § 33 Abs. 1 TKG verstößt und seine marktbeherrschende Stellung \nmissbraucht, Maßnahmen ergreifen. Zuvor hat sie ihn aber zur Einstellung seines \nbeanstandeten Missbrauchs aufzufordern. Das Vorliegen eines Verstoßes gegen \n§ 33 Abs. 1 TKG und eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung ist zu \nbeurteilen für den Zeitpunkt des angegriffenen Beanstandungs- bzw. \nAufforderungsbescheids, hier des 31. Mai 2002.\n\n6\n\nVgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 \n- 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160.\n\n7\n\nMit dem Beanstandungsbescheid vom 31. Mai 2002, Teil A., stellt die \nAntragsgegnerin zunächst eine pauschal beschriebene Diskriminierung durch die \nAntragstellerin fest, die sie sodann unter Tenor-Nrn. 1. und 2. konkretisiert, indem sie \nsinngemäß das Fehlen eines dort im Einzelnen beschriebenen Vertragsangebots der \nmarktbeherrschenden Antragstellerin rügt und sie zur Beseitigung der \nDiskriminierung durch konkrete Verhaltensmaßnahmen auffordert. \n\n8\n\na) (aa) Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Marktbeherrscher - verkürzt \nausgedrückt - Wettbewerbern Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am \nMarkt angebotenen wesentlichen Leistungen zu den gleichen sich selbst zur \nErbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen eingeräumten \nBedingungen zu ermöglichen. Leistung ist nach der Rechtsprechung des Senats \n\n9\n\nvgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom \n15. Februar 2002 - 13 A 4075/00 -\n\n10\n\nein vom Marktbeherrscher oder seinem Rechtsvorgänger durch Einsatz eigener \nRessourcen geschaffenes oder erworbenes Vorprodukt auf niederer betrieblicher \nWertschöpfungsebene zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf \nanderer, ggfl. höherer Ebene. Das Bundesverwaltungsgericht hat Leistung \nbeschrieben als alle Einrichtungen, die der marktbeherrschende Anbieter intern nutzt \noder am Markt anbietet, um Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, \njedenfalls sofern sie isoliert nutzbar sind.\n\n11\n\nVgl. BVerwGE, Urteil vom 25. April 2001 - 6 \nC 6.00 -, aaO.\n\n12\n\nBeide Definitionen gehen von einem real existierenden Vorprodukt bzw. einer \nreal existierenden Einrichtung aus. Denn etwas, das noch nicht existiert, ist noch \nkeine Einrichtung, kein geschaffenes Produkt und zu ihm kann kein Zugang \nhergestellt werden. Begehrt ein Wettbewerber, wie hier, den Zugriff auf Infrastruktur, \nmuss diese deshalb vorhanden sein. Folglich hat der Wettbewerber aus § 33 Abs. 1 \nSatz 1 TKG keinen Anspruch gegen den Marktbeherrscher auf Schaffung von \nInfrastruktur, um darauf zugreifen zu können. Bereits aus der Fassung der Vorschrift \nals Gebot bzw. Anspruch auf Verschaffung von \"Zugang\" folgt daher, dass Zugang \nnur zu einer existierenden Leistung beansprucht werden kann, soll nicht der \nZugangsanspruch umschlagen in einen Leistungserstellungsanspruch. Auch vor dem \nHintergrund der Ziele des Telekommunikationsgesetzes kann vom Marktbeherrscher \nnicht verlangt werden, für seinen Wettbewerber und Konkurrenten die notwendige \nInfrastruktur erst noch zu erstellen und ihn so mittelbar zu subventionieren. Der dem \n§ 33 TKG zu Grunde liegende Sinn und Zweck ist denn auch, die unter dem Schutz \neines staatlichen Monopols und unter Verwendung von öffentlichen Mitteln \nentstandene und daher einen intensiven sozialen Bezug im Sinne des Art. 14 Abs. 2 \nGG aufweisende Netzinfrastruktur des Marktbeherrschers, hier der Antragstellerin, \nauch ihren Wettbewerbern nutzbar zu machen.\n\n13\n\nVgl. hierzu BVerwGE, Urteil vom 25. April 2001 \n- 6 C 6.00 -, aaO.\n\n14\n\nDiese innere Rechtfertigung fehlte, wollte man § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG als ein \nGebot zur Erstellung einer Leistung durch den Marktbeherrscher interpretieren, damit \nsein Wettbewerber auf sie Zugriff nehmen kann. Unberührt hiervon bleibt eine auf \nvertraglicher Grundlage freiwiliig eingegangene Verpflichtung des Marktbeherrschers \nzur Erstellung einer Leistung und anschließenden Zugangsgewährung für den \nWettbewerber.\n\n15\n\nSoweit nach dem Wortlaut des Beanstandungsbescheides vom 31. Mai 2002, \nTeil A. 1. a), b) und e) sowie nach der ausdrücklichen Betonung der Antragsgegnerin \ndie marktbeherrschende Antragstellerin zur Abgabe eines vertragsförmigen Angebots \nvon Leistungen, hier von Carrier-Festverbindungen verschiedener Modalitäten, \naufgefordert wird, auch soweit diese Festverbindungen noch gar nicht existieren und \nvon der Antragstellerin erst noch installiert werden müssen, unterliegt der \nBeanstandungsbescheid schon deshalb erheblichen rechtlichen Bedenken.\n\n16\n\nDie beschriebene grundsätzliche rechtliche Ausgangsposition dürfte jedoch einer \nVerpflichtung des Marktbeherrschers nicht entgegen stehen, die den Zugriff auf die \nvorhandene Infrastruktur überhaupt erst ermöglichenden technischen Vorkehrungen \ndort - gegen Entgelt - zu erstellen. Denn insoweit handelt es sich nicht um Erstellung \nvon Leistung in der Form von Infrastruktur, sondern um das Gewähren von Zugang \nund dies zu Bedingungen, die dem Wettbewerber eine vergleichbare \nunternehmerische Disposition bei der Herstellung und Ausgestaltung eigener \nTelekommunikationsdienstleistungen eröffnet. \n\n17\n\n(bb) Wesentlich im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist eine Leistung, die für \ndie Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d.h. \nunverzichtbar und deren Neuanschaffung für den Zugangswilligen wegen des \nverglichen mit den Kosten der Mitbenutzung unangemessen hohen Aufwandes \nunzumutbar ist.\n\n18\n\nVgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom \n27. Februar 2002 - 13 B 1550/01 -.\n\n19\n\nDas Merkmal der Wesentlichkeit muss sowohl von der intern genutzten, wie auch \nvon der am Markt angebotenen Leistung des Marktbeherrschers erfüllt sein. Die \nAntragsgegnerin hat die Antragstellerin zu einem - CFV-standardvertraglichen - \nAngebot von Leistungen bestimmter Produktkategorien für den Accessbereich, wie \nsie diese ihren eigenen Endkunden anbietet (Teil A. 1. a), b) und e)) aufgefordert, \nsomit auch das Angebot von aus Standardfestverbindungen weiter entwickelten \n\"veredelten\" Produkten wie DDV, Voice Link, Multi Channel etc. Die \"Veredelung\" \nwird in der Regel durch Einbau von technischen Einrichtungen in das \nAusgangsprodukt der Festverbindung in ggf. mehreren Produktionsstufen \nvorgenommen. Es ist nicht erkennbar, dass die Wettbewerber der Antragstellerin, die \nselbst ein Backbonenetz betreiben bzw. einrichten und für ihre Endkunden \nVerbindungsnetze erstellen, nicht in der Lage wären, das unveredelte \nAusgangsprodukt der Festverbindungen selbst mit derartigen Einrichtungen \nauszustatten. Von der technischen Seite her gesehen dürften die Wettbewerber über \ndas notwendige Know how verfügen oder sich dieses unschwer verschaffen können. \nAllerdings müssten sie hierfür personelle Ressourcen schaffen oder vorhandene \nerweitern. Dass dies wirtschaftlich zu unzumutbaren Belastungen führte oder \nvolkswirtschaftlich untunlich wäre, ist gegenwärtig nicht erkennbar und von der \nAntragsgegnerin wie von den Beigeladenen auch nicht dargelegt. Der Aspekt, dass \nes für die Wettbewerber wirtschaftlich günstiger, d.h. billiger wäre, wenn die \nAntragstellerin das von ihr bereit gestellte Ausgangsprodukt veredeln würde, \nbegründet noch keine Unzumutbarkeit. Auch das Gesetzesziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 \nTKG erfordert nicht, dem Wettbewerber auf möglichst vielen Wertschöpfungsebenen \nEigenleistungen und damit auch Eigenentwicklungen zu ersparen. Eine gleiche \nBewertung der Wesentlichkeit der veredelten Festverbindung wie bei der TAL \nverbietet sich wegen der Nichtvergleichbarkeit der Leistungen schon wegen ihres \nUmfangs und ihrer Kosten. Vor diesem rechtlichen Hintergrund dürfte zwar der \nFestverbindung in unveredelter Form das Merkmal der Wesentlichkeit zuzuerkennen \nsein, auf der Grundlage der gegenwärtigen Erkenntnisse nicht aber den veredelten \nProdukten.\n\n20\n\nLetztere sind auch nicht etwa wesentliche Leistungen in Form des \nAusgangsprodukts unveredelte Festverbindung, die durch als Bedingungen zu \nqualifizierende Additiva über besondere Eigenschaften verfügen und zu diesen \ngleichen Bedingungen beansprucht werden könnten. Ausgangspunkt in diesem \nZusammenhang ist die Frage, wann ein Additivum einer wesentlichen Leistung \numschlägt von einer bloßen Bedingung zu einer selbstständigen Leistung auf \nanderer Wirtschaftsebene, die ihrerseits nur bei Wesentlichkeit beansprucht werden \nkann. Das ist aus Sicht des Senats der Fall, wenn das Additivum nicht nur das \nUmfeld der Leistung bestimmt, sondern die Leistung inhaltlich entscheidend \naufwertet und mit ihm eine neue Wertschöpfungsebene erreicht wird. Das ist \nbeispielsweise dann anzunehmen, wenn das Ausgangsprodukt oder Vorprodukt, hier \ndie unveredelte Festverbindung, durch hinzugefügte technische Einrichtungen eine \ngrundlegend andere neue und im Unterschied zum Vorprodukt gerade deshalb \nnachgefragte Eigenschaft erhält, wie das im Vergleich zur Standardfestverbindung \nbeim Produkt DDV, Voice Link, Multi Channel etc. festzustellen ist. Das bedeutet, \ndass für diese Produkte als eigenständige Leistungen das Merkmal der \nWesentlichkeit erfüllt sein muss und sie nicht etwa unter dem Gesichtspunkt der \nwesentlichen Leistung Standardfestverbindung zu bestimmten \nqualitätsbestimmenden Bedingungen, die sich die Antragstellerin auch selbst \ngewährt, beansprucht werden können. Soweit mit dem Beanstandungsbescheid vom \n31. Mai 2002 ein Angebot an die Wettbewerber auch bezüglich der den Endkunden \nder Antragstellerin angebotenen veredelten Festverbindungen angemahnt wird, \nunterliegt der Bescheid daher erheblichen Bedenken. Ob dies auch für alle unter Teil \nA. 1 b) angegebenen \"zusätzlichen Leistungen\" gilt, mag offen bleiben.\n\n21\n\n(cc) i) Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist der Leistungszugang \ndiskriminierungsfrei zu den Bedingungen zu ermöglichen, die der Marktbeherrscher \nsich selbst bei der Nutzung dieser - wesentlichen - Leistung für die Erbringung \nanderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt.\n\n22\n\nDiesem - allgemein so bezeichneten - Diskriminierungsverbot liegt nach der o.a. \nbundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und der überwiegenden Meinung in \nder Literatur das Gebot der inneren und äußeren Gleichbehandlung zu Grunde. Der \nLeistungszugang begehrende Wettbewerber soll nicht schlechter behandelt werden \nals eigene - nachgelagerte - Dienstleistungsbereiche des Marktbeherrschers. Die \nFormulierung der Vorschrift ist insoweit eindeutig, als das Wort \"diskriminierungsfrei\" \nauf das Wort \"zu ermöglichen\" bezogen ist und dieser adverbielle Gebrauch zu dem - \nverkürzten - Inhalt \"diskriminierungsfrei, bedingungsgleich zu ermöglichen\" führt. \nEindeutig ist der Wortlaut auch insoweit, als Gleichheit gefordert wird zu den \nBedingungen, die der Marktbeherrscher sich selbst \"tatsächlich\" einräumt, nicht aber \ndie er sich einräumen \"könnte\". Die Materialien des Gesetzes\n\n23\n\nvgl. BT-Drucks. 13/3609, Seite 45 f, zu § 32, dem \nspäteren § 33 TKG\n\n24\n\nweisen aus, dass der Gesetzgeber von einem dem § 33 Abs. 1 zu Grunde \nliegenden Gebot der internen und externen Gleichbehandlung ausgegangen ist. \n\n25\n\nDas ergibt sich aus der Begründung zu § 32 des Gesetzentwurfs, die die \nVorschrift zunächst als Ergänzung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot aus \n§ 22, 26 GWB bezeichnet und dieses Verbot im Folgenden ausschließlich als \nGleichbehandlungsgebot zwischen den Wettbewerbern und dem Marktbeherrscher \nerläutert (\"...gilt hiernach als Regel...\"). Dem entsprechend lag der Annahme des \nGesetzentwurfs durch den Bundestag in seiner 110. Sitzung bezüglich der Regelung \ndes § 33 Abs. 1 das Ziel einer internen und externen Gleichbehandlung beim Zugang \nzu den Leistungen des Marktbeherrschers zu Grunde. Dem anschließend mit dem \nEntwurf befassten Bundesrat war lediglich daran gelegen, eine unter dem \nDeckmantel der formalen Gleichbehandlung bewirkte Zugangsverhinderung durch \ntechnische Bedingungen oder sonstige unzumutbare Erschwernisse zu verhindern. \n\n26\n\nVgl. BR-Drucks. 425/96 vom 14.06.96, Anlage, \nSeite 6.\n\n27\n\nAuch er wollte mithin den \"Zugang\" zur Leistung - und wie der Bundestag nur \ndiesen - in jedem Fall sichern. Dass er ein allgemeines Verbot unbilliger Behinderung \ndes Wettbewerbers ins Auge gefasst hatte, ist nicht ersichtlich. Der vom Bundesrat \nangerufene Vermittlungsausschuss hat den vom Bundesrat vorgeschlagenen \nWortlaut einer Ergänzung des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG zwar nicht aufgegriffen, statt \ndessen aber eine Ergänzung durch das Wort \"diskriminierend\" vorgeschlagen, womit \ner die Zielrichtung des Bundestages auf die Zugangsgewährung beibehalten hat. \nDas Wort \"diskriminierend\" wird allgemein als \"nachteilig ungleich behandelnd\" \nverstanden und bringt das zur Zeit der Gesetzeserarbeitung geltende Verbot der \nunmittelbaren oder mittelbaren unterschiedlichen Behandlung von anderen \nUnternehmen durch den Marktbeherrscher in § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB in der \nFassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 zum Ausdruck, die im späteren \n§ 20 Abs. 1 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 \nausdrücklich als Diskriminierungsverbot in Abgrenzung zum Verbot der unbilligen \nBehinderung bezeichnet wird. So gesehen ist der Begriffsinhalt des Worts \n\"diskriminierend\" jedenfalls dahin belegt, dass er nicht auch ein unbilliges Behindern \numfasst. Wäre dem gleichwohl so, wäre das Nebeneinander beider Wörter bzw. \nBegriffe in § 20 Abs. 1 GWB überflüssig. Es machte jedoch Sinn, wenn die unbillige \nBehinderung einen anderen Bereich als den des Zugangs zur Leistung eines \nvorgelagerten Markts beträfe, etwa das Agieren im Endkundenmarkt wie eine \nErschwernis bei Vermarktung eines unter Zugriff auf Leistungen des \nMarktbeherrschers geschaffenen Produkts. Wenn der Bundestag vor diesem \nHintergrund den Vorschlag des Vermittlungsausschusses angenommen hat, könnte \neiniges dafür sprechen, dass er sein ursprüngliches Gesetzesanliegen nach einer \ninternen und externen Gleichbehandlung beim Leistungszugang beibehalten und \nnicht etwa erweitern wollte zu einem Verbot der unbilligen Behinderung. Die \nKumulierung der Wörter \"diskriminierungsfrei\" und \"zu den (gleichen) Bedingungen\" \nkann daher und dürfte eher dahin zu interpretieren sein, dass \"diskriminierungsfrei\" \neine Klarstellung und/oder eine Verstärkung des Gleichbehandlungsgebots bewirken \nsollte. Dann aber reicht eine nur äußere vorgeschobene, d.h. formale Gleichstellung \nder Zugangsmöglichkeit zur Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots bzw. des \nDiskriminierungsverbots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht aus, sondern nur eine für \nden Wettbewerber auch realisierbare Zugangsmöglichkeit.\n\n28\n\nAllerdings dürften die Gesetzesmaterialien keine Interpretation des § 33 Abs. 1 \nSatz 1 TKG als allgemeines Verbot jeglicher ungünstiger Rahmenbedingungen des \nWettbewerbers bei der Nutzung der Leistung oder als Gebot, den Wettbewerber in \neine gleiche Wettbewerbssituation wie die des Leistungsinhabers zu versetzen, oder \nals spezialgesetzliche Regelung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB erlauben. § 33 \nAbs. 1 TKG sollte ausweislich der Gesetzesbegründung lediglich eine Ergänzung zu \n§§ 22, 26 GWB a.F. sein, diese bzw. den späteren § 20 Abs. 1 GWB n.F. also nicht \nersetzen. Hätte der Gesetzgeber § 33 Abs. 1 TKG eine solche Zielrichtung geben \nund der Regulierungsbehörde eine dahingehende Aufsicht einräumen wollen, hätte \ner eine § 26 Abs. 2 GWB a.F. entsprechende klare Regelung in das \nTelekommunikationsgesetz aufgenommen oder auf ihn verwiesen. Hieran fehlt es \njedoch ebenso wie an im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten \ndahingehenden Zielvorstellungen. Die allgemeine wettbewerbsrechtliche Aufsicht \nwird denn auch nicht durch die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes \nberührt. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde auf der \nRechtsfolgeseite ein über die Möglichkeiten der Kartellbehörde hinausgehendes \nReaktionsspektrum eingeräumt hat, lässt sich eine erweiternde Interpretation der \nTatbestandsvoraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht überzeugend \nherleiten. Denn die weitergehende Ermächtigung der Regulierungsbehörde war vor \ndem Hintergrund des Gesetzesziels der Entwicklung von Wettbewerb allein \ndeswegen angezeigt, um dem gegen § 33 Abs. 1 TKG verstoßenden \nMarktbeherrscher ein bestimmtes Verhalten auferlegen und nicht nur das \ndiskriminierende Verhalten, etwa die Durchführung eines diskriminierenden \nVertrages untersagen zu können, womit dem Gesetzesziel nicht gedient gewesen \nwäre. Auch die Vermutungsregelung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG gibt für eine \nerweiternde Interpretation des Diskriminierungsverbots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG \nnichts her. Das dortige Fehlen des Wortes \"diskriminierungsfrei\" ist lediglich Folge \nder insoweit nicht ganz konsequenten Intervention des Bundesrates. \n\n29\n\nii) Vor diesem rechtlichen Hintergrund, der einer abschließenden Klärung erst in \neinem Hauptsacheverfahren zugänglich ist, unterliegt der angefochtene Bescheid \nvom 31. Mai 2002 insbesondere hinsichtlich seiner Aufforderung zu Teil A. 1. c), d), f) \nund 2., erheblichen Bedenken: \nEs spricht sehr viel dafür, dass im maßgeblichen Zeitpunkt (31. Mai 2002) und auch \nheute eine aktuelle vertragliche und faktische Ungleichbehandlung der Wettbewerber \nbeim Zugang zu Festverbindungen, die die Antragstellerin ihren Endkunden und den \nWettbewerbern - für deren Backbonebereich und Accessbereich - anbietet, nicht \nmehr feststellbar und ein Wiederaufleben früherer Zustände nicht zu befürchten \nwar/ist. Die Antragstellerin bietet den Wettbewerbern unstreitig Zugang zu ihren \nEndkunden-Festverbindungs-Produkten zu den gleichen vertraglichen Bedingungen \nan, die im Verhältnis ihres Endkunden-Geschäftsfeldes zu ihren Endkunden \nbestehen. Hinsichtlich der Bereitstellungsfristen hat das Verwaltungsgericht \nüberzeugend ausgeführt, dass vertragliche Ungleichbehandlungen, die eine \nVertragsregelung wie in Teil A. 1. c) und d) angemahnt rechtfertigen könnten, nicht \nfeststellbar sind. Letztes trifft auch zu für das Vertragsstrafenregime gemäß Teil A. 1. \nf) und 2.. \nBei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen Prüfungsdichte ist auch bezüglich \nder Bereitstellungsfristen eine im maßgeblichen Zeitpunkt aktuelle tatsächliche \nUngleichbehandlung der Wettbewerber nicht feststellbar. Die dem angefochtenen \nBescheid zu Grunde liegenden Erkenntnisse über eine verzögerte Bereitstellung \nbestellter Festverbindungen für die Wettbewerber stammen alle aus dem Jahr 2001. \nDie Antragstellerin hat insoweit Lieferschwierigkeiten eingeräumt, die sich bis Anfang \n2002 in Form eines deutlichen Auftragsstaus zu Lasten der Wettbewerber ausgewirkt \nhaben. Nach ihrem Vortrag, den insbesondere die Beigeladenen nicht substantiiert \nbestritten haben, hat sie in der Folgezeit durch besondere Bemühungen den \nAuftragsstau abgebaut, so dass die offenen Aufträge (nach Interpretation der \ngrafischen Darstellungen der Antragstellerin durch den Senat) einen - überschlägig \nbetrachtet - vertretbaren, nahezu normalen Stand aufweisen und die \nBereitstellungsfristen denjenigen der Belieferung eigener Endkunden der \nAntragstellerin angenähert sind. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen haben \naktuelle Fälle verzögerter Bereitstellung von Carrier-Festverbindungen nicht benannt \nund bezeichnen die Entwicklung als erfreulich. Auch das Schreiben des Präsidenten \nder Regulierungsbehörde vom 26. April 2002 (Anlage Ast 13, Bl. 340 GA) lässt die \nBereitstellungssituation für die Wettbewerber in einem positiven Licht erscheinen. \nWenn auch von einigen Beigeladenen des Verwaltungsverfahrens diese Entwicklung \nverständlicherweise zurückhaltend kommentiert und \"so nicht voll bestätigt\" und \nerneut das frühere Bereitstellungsverhalten der Antragstellerin vor Einleitung des \nMissbrauchsverfahrens, ihr zögerliches Bemühen um Abhilfe sowie der vermutete \nGrund hierfür, nämlich die von der Antragstellerin für den Ausbau ihres SDH-Netzes \ngebundenen Personalressourcen, hervorgehoben worden ist, so ist das kein Hinweis \nauf konkrete, sachlich unerklärliche Ungleichbehandlungen der Wettbewerber bei der \nBereitstellung von Carrier-Festverbindungen im aktuellen Zeitpunkt vor Erlass des \nangefochtenen Beanstandungsbescheids gegen Ende Mai 2002 und begründet das \nallein nicht die Befürchtung eines baldigen Wiedereintritts der Bereitstellungssituation \ndes Jahres 2001. Das gilt für die Bereitstellung von Carrier-Festverbindungen für den \nBackbonebereich wie für den Accessbereich. Auf die Frage, ob eine Belieferung der \nWettbewerber mit Carrier-Festverbindungen der verschiedenen Kategorien und \nEigenschaften zu Bedingungen, die auch der Belieferung der Endkunden der \nAntragstellerin mit diesen Produkten zu Grunde liegen, mithin insbesondere \nhinsichtlich der Bereitstellungszeiten und des Vertragsstrafenregimes, unbillig im \nSinne des § 20 Abs. 1 Alt. 2 GWB, d.h. wettbewerbsfremd und den Wettbewerbern \nnachteilig ist, kommt es nach den obigen Ausführungen nicht an. \n\n30\n\nb) § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG ermöglicht aufsichtsrechtliche Maßnahmen bei einem \nVerstoß gegen § 33 Abs. 1 TKG, \"soweit\" der Anbieter seine marktbeherrschende \nStellung missbraucht. Nach § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG wird ein Missbrauch vermutet, \nwenn der Marktbeherrscher sich selbst den Zugang zu seinen intern und am Markt \nangebotenen Leistungen zu günstigeren Bedingungen ermöglicht als den \nWettbewerbern. Ausgehend von der inhaltlich mit dem Gebot der inneren und \näußeren Gleichbehandlung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG übereinstimmenden \nVermutungsregel fehlt es bei nicht vorliegender Ungleichbehandlung nicht nur an \neinem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung des Anbieters, sondern auch \nan einem Verstoß gegen Abs. 1. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl in Abs. 2 Sätze 1 \nund 3 TKG auf einen Missbrauch abhebt, kann die Formulierung \"soweit ...\" nicht als \nkumulative Tatbestandsvoraussetzung für das Ergreifen aufsichtsrechtlicher \nMaßnahmen verstanden werden - denn einerseits indiziert der Verstoß gegen Abs. 1 \nbereits den Missbrauch, so dass sein Anführen als Eingriffsvoraussetzung \nüberflüssig wäre, andererseits entfällt mit dem fehlenden Vermutungstatbestand des \nAbs. 2 Satz 3 zugleich auch der Verstoß gegen Abs. 1 -, sondern nur als sachliche \nund zeitliche Begrenzung der Maßnahme auf der Rechtsfolgeseite. Das bedeutet, \ndass die Maßnahme nur soweit getroffen werden darf, wie sie zur Beseitigung des \nbeanstandeten Missbrauchs sachlich und zeitlich erforderlich ist. So gesehen ist die \nFormulierung \"soweit ...\" nichts anderes als die spezialgesetzliche Betonung des \nallgemeinen rechtsstaatlichen Gebots der Verhältnismäßigkeit des Mittels, das \nstaatliche Eingriffsmaßnahmen auf das Erforderliche einschränkt. Daraus folgt, dass \naufsichtsrechtliche Maßnahmen nur getroffen können, wenn ein Verstoß gegen \nAbs. 1 aktuell noch vorliegt und begründete Befürchtung für seine Fortsetzung in der \nZukunft besteht. Eine gleichsam strafende Reaktion auf vergangenes Fehlverhalten \nerlaubt § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG nicht. Stellt man auf die faktische \nUngleichbehandlung der Wettbewerber bei der zeitlichen Bereitstellung von \nMietleitungen ab, die bis Anfang 2002 festzustellen war und von der Antragstellerin \nauch nicht geleugnet worden ist, die jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt von der \nAntragstellerin im Wesentlichen abgestellt war und nach dem Eindruck des Senats \nauch für die Zukunft nicht erneut zu befürchten ist, so sind die Aufforderungen gem. \nTenorteil A. des Bescheids vom 31. Mai 2002 nicht erforderlich. Wurden die \nWettbewerber im Zeitpunkt dieses Bescheids und werden sie fortan - wovon der \nSenat mangels gegenteiligen ihre sinngemäßen Befürchtungen bestätigenden \nVorbringens der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ausgeht - bezüglich des \nZugangs zu Mietleitungen im Wesentlichen so behandelt wie die \nEndkundengeschäftsfelder der Antragstellerin, bedarf es keiner Verpflichtung zur \nAufnahme von Fristen gemäß Teil A. 1. c) und d), von Vertragsstrafen gemäß Teil A. \n1. f) in den CFV-Vertrag - worin der Schwerpunkt des miss-\nbrauchsaufsichtsrechtlichen Verfahrens zu sehen sein dürfte - sowie der Auflagen \ngem. Teil A. 1. a), b) und e). \n\n31\n\nc) Bestehen erhebliche Bedenken insbesondere gegen die Auflage der \nBereitstellungsfristen, gilt das auch für die an sie anknüpfende Auflage zur \nBenennung des Liefertermins in Teil A. 1. d) und - unabhängig von der Frage der \nAngemessenheit der Vertragsstrafe - zum Vertragsstrafenregime in Teil A. 1. f) u. 2.. \nFerner schlagen die Bedenken gegen die Auflagen zu Teil A. 1. und 2., die die \nGrundlage für die gesetzte Umsetzungsfrist bildenden, - unabhängig von der auch \naus Sicht des Senats zweifelhaften Angemessenheit der Frist - auch auf die \nRegelung Teil A. 3. durch.\n\n32\n\n2. a) Spricht demnach vieles dafür, dass das Gebot des diskriminierungsfreien, \nbedingungsgleichen Gewährens von Zugang zu wesentlichen Leistungen eher im \nSinne einer inneren und äußeren Gleichbehandlung, nicht auch im Sinne eines \nVerbots unbilliger Behinderung zu verstehen ist und die Maßnahme der \nAufsichsbehörde auf das zur Herstellung der Gleichbehandlung Erforderliche \nbeschränkt ist, und gewährt die Antragstellerin im maßgeblichen Zeitpunkt sowie \ngegenwärtig den Wettbewerbern Zugang zu den von ihr intern vorgehaltenen und am \nMarkt angebotenen Festverbindungen, insbesondere was die Bereitstellungszeit \nangeht, wie ihren Endkundengeschäftsfeldern und damit ihren eigenen Endkunden, \nüberwiegt angesichts der dargelegten Bedenken das Interesse der Antragstellerin, \nvon einer alsbaldigen Umsetzung der Auflagen des Teils A. des Bescheids vom \n31. Mai 2002 verschont zu bleiben. Die Wettbewerber können die benötigten \nFestverbindungen bei der Antragstellerin beziehen und ihren Endkunden veredelt \nanbieten sowie ihre Endkundenleistung in einer Zeit bereitstellen, die regelmäßig \nauch die Endkunden der Antragstellerin hinzunehmen haben. Dass die \nWettbewerber hinsichtlich des zuletzt Angeführten künftig nicht benachteiligt werden, \nlässt die - unter II. abgehandelte - vollziehbare Auskunftspflicht der Antragstellerin \ngemäß Teil B. des Beanstandungsbescheids vom 31. Mai 2002 erwarten.\n\n33\n\nb) Hinsichtlich des Teils A. 2. dieses Bescheids überwiegt das Interesse der \nAntragstellerin an vorläufigem Rechtsschutz zudem aus folgenden Erwägungen:\nNachdem die Antragstellerin die mit dem riodata-Beschluss vom 9. Oktober 2001 \n- BK 3c-00/040 - beanstandete Bereitstellungssituation betreffend CFV für den \nBackbonebereich geändert und die Bereitstellungsfristen den Anforderungen in \njenem Beschluss angepasst hat, kann davon ausgegangen werden, dass eine \nvertragliche Diskriminierung der Wettbewerber nicht vorliegt. Dass eine faktische \nDiskriminierung der Wettbewerber bei der Lieferung von Festverbindungen für den \nBackbonebereich nach Anpassung der Bereitstellungsfristen vorliege, hat die \nAntragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Die von ihr angeführten Fälle von \nBereitstellungsverzögerungen liegen im Jahre 2001. Dass die Antragstellerin in der \ndem maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids aktuell \nvorausgehenden Zeit die Bereitstellungszeiten bezüglich CFV nicht eingehalten habe \nund sich deshalb eine Fortsetzung solchen Verhaltens in Zukunft zu befürchten sei, \nist nicht dargelegt. Vielmehr drängt sich auf, dass die Antragsgegnerin die \nAnordnung zu Teil A. 2. nur der Einheitlichkeit des Vertragsstrafenregimes im \nAccessbereich und im Backbonebereich wegen angeordnet hat. Insoweit bestehen \nerhebliche Zweifel am Vorliegen eines Verstoßes gegen § 33 Abs. 1 TKG, zumindest \naber an der Erforderlichkeit des von der Antragsgegnerin ergriffenen Mittels der \nAnordnung zur Aufnahme der näher bestimmten Vertragsstrafe in den CFV-Vertrag. \nAngesichts dieser erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung zu Teil \nA. 2. fällt die allgemeine Interessenabwägung zu Gunsten des \nVollziehungsschutzinteresses der Antragstellerin aus. Die Wettbewerber stehen nicht \nschutzlos, weil bei Nichteinhaltung bestätigter Bereitstellungstermine die \npauschalierten Schadensersatzregelungen der Anlage G zum CFV-Vertrag, Stand \n28. Dezember 2001, gelten.\n\n34\n\nII. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Antragstellerin und der \nAntragsgegnerin, die die öffentlichen Interessen und die der Wettbewerber \nwahrnimmt, fällt hinsichtlich Teil B. des Bescheides vom 31. Mai 2002 zu Gunsten \nder Antragsgegnerin aus, weil bei der in der vorliegenden Verfahrensart gegebenen \nPrüfungsdichte bei Beachtung der vom Senat getroffenen Maßgabe rechtliche \nBedenken gegen die Auskunftsaufforderung nicht bestehen. \n\n35\n\n1. Die insoweit selbstständige, von den Regelungen des Teils A. des Bescheides \nvom 31. Mai 2002 und des Bescheides vom 4. Juli 2002 unabhängige Regelung \nTeil B. ist gestützt auf § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG, dessen Voraussetzungen erfüllt sind \nund von dessen Ermächtigung die Antragsgegnerin ermessensfehlerfreien Gebrauch \ngemacht hat. \n\n36\n\nZu den Aufgaben der Antragsgegnerin gehört gemäß § 71 TKG die \nÜberwachung der Einhaltung des aus § 33 Abs. 1 TKG folgenden \nDiskriminierungsverbots. Allerdings fordern bereits der \nVerhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Willkürverbot, dass die Aufsichtsbehörde \nnicht ohne begründeten Anlass ein marktbeherrschendes Unternehmen mit einer \nnicht unerheblich belastenden, weil Personalressourcen bindenden und empfindliche \nFolgen bei Nichtbeachtung nach sich ziehenden Auskunftsaufforderung überzieht. \nDer Senat hat daher für eine vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots \nausgesprochene Berichtsaufforderung einen konkreten Anfangsverdacht gefordert, \nan den jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen sind. \n\n37\n\nVgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 1998 - \n13 B 213/98 -.\n\n38\n\nEin derartiger Anfangsverdacht besteht auch bei begründeter Befürchtung, ein \nfrüher von einem marktbeherrschenden Unternehmen gezeigtes \nMissbrauchsverhalten könne in der Zukunft wiederholt werden . Eine solche \nBefürchtung ist hier nicht von der Hand zu weisen, nachdem die Antragstellerin ihr \nfrüheres die Wettbewerber zweifelsohne diskriminierendes Bereitstellungsverhalten \nbei Mietleitungen erst unter dem Druck eines Missbrauchsverfahrens eingestellt hat. \nDieser Wertung steht die Ausführung des Senats im Beschluss vom 27. Februar \n2002 - 13 B 1550/01 - nicht entgegen. Soweit dort formuliert ist \"...eine befürchtete \nVerweigerungshaltung des Marktbeherrschers gegenüber einem Leistungszugang \nnachfragenden Wettbewerber (reicht) für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches \nEinschreiten der Regulierungsbehörde nicht aus\", erfolgte dies im Rahmen der \nPrüfung der Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 TKG, nicht des § 72 TKG. Weiter hat \nder Senat dort ausgeführt: \"Vielmehr ist insoweit eine konkrete Weigerungshaltung \ndes Marktbeherrschers auf eine konkrete Zugangsnachfrage des Wettbewerbers bei \nihm notwendig\". Sinn und Zweck der Auskunftsaufforderung ist aber gerade \nfestzustellen, ob nur jenes Vorstadium einer ohne konkreten Anlass befürchteten \nVerweigerungshandlung vorliegt oder bereits konkrete Verstöße gegen § 33 Abs. 1 \nTKG zeitnah erfolgt sind, deren Fortsetzung aktuell zu befürchten ist und \naufsichtsrechtliche Maßnahmen in Betracht kommen lassen.\n\n39\n\nAuch gegen die inhaltliche Ausgestaltung der geforderten Auskünfte hat der \nSenat im Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken. Dass die Auskunftserstattung \nauch geeignet wäre festzustellen, ob die Antragstellerin den Bescheid vom 31. Mai \n2002, Teil A., und den Bescheid vom 4. Juli 2002, wäre ihre Vollziehung nicht \nausgesetzt, beachtet, und dieser Nebeneffekt von der Antragsgegnerin wohlwollend \nakzeptiert wird, ändert am Vorliegen der Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG \nnichts und macht den Gebrauch von dieser Aufklärungsermächtigung auch nicht \nermessensfehlerhaft.\n\n40\n\n2. Die im Tenor getroffene vollziehungseinschränkende Maßgabe der Neufest- \nsetzung des Beginns der Auskunftspflicht und der vorläufigen Begrenzung ihrer \nBefolgung durch die Antragstellerin folgt aus dem Umstand, dass einerseits der \nverfügte Beginn der Auskunftspflicht bereits verstrichen ist und deshalb nach dem \nWiedereinsetzen der Vollziehbarkeit von Teil B. des Bescheides vom 31. Mai 2002 \nim etwa gleichen Abstand wie zwischen dem Bescheiddatum und dem verfügtem \nAuskunftsbeginn neu festzusetzen ist sowie andererseits eine unbefristete Fortdauer \nder Auskunftspflicht nach zweijähriger Bereitstellung der von Wettbewerbern \nbeantragten Mietleitungen ohne Einleitung eines Missbrauchsverfahrens \nunverhältnismäßig wäre, bei Einleitung eines solchen Verfahrens jedoch die \nweitergehende Vollziehbarkeit der verfügten Auskunftspflicht auf Antrag der \nAntragsgegnerin nach § 80 Abs. 7 VwGO ausgesprochen werden könnte.\n\n41\n\nIII. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Antragstellerin und der \nAntragsgegnerin fällt hinsichtlich des Bescheides vom 4. Juli 2002 zu Lasten der \nAntragsgegnerin aus, weil durch ihn die im Beanstandungsbescheid vom 31. Mai \n2002 unter Teil A. angemahnten Handlungs- und Verhaltensweisen der \nAntragstellerin nunmehr verbindlich zur Auflage gemacht werden und ihre \nNichtvollziehbarkeit konsequenterweise auch die Nichtvollziehung der \ngleichlautenden verbindlichen Auflagen nach sich ziehen muss sowie bei \nNichtvollziehbarkeit dieser Auflagen auch die im Auflagenbescheid gesetzte \nUmsetzungsfrist und die Zwangsgeldandrohung obsolet sind. \n\n42\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Alt. 2, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 \nVwGO. Die Kostenverteilung folgt aus dem Verhältnis des Obsiegens und \nUnterliegens der Parteien, wobei die Bedeutung der Bescheide vom 31. Mai und \n4. Juli 2002 wie 2 : 1 und das Maß des Obsiegens und Unterliegens bezüglich des \nersten Bescheides mit drei Sechsteln und einem Sechstel gewichtet sind. Die \nStreitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.\n\n43\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n44","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294242","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-02-03/13-b-2130-02","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":26},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/294242","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294242","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-02-03/13-b-2130-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/294242","retrieved":"2026-07-09 03:15:54.551841+00:00"}}