{"status":"available","doknr":"OLD294395","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:0124.13A451.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-01-24","aktenzeichen":"13 A 451/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird geändert. \n\nDie Klage wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.\n\nDie Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des \nbeizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\nDer Streitwert wird auf 10.225,84 EUR (früher 20.000,- DM) festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDer Kläger und der Kläger des Parallelverfahrens 13 A 483/01 betreiben \nzusammen in der Form einer BGB-Gesellschaft als Ärzte im Zuständigkeitsbereich \ndes Beklagten eine Gemeinschaftspraxis für Hämatologie und Onkologie. Jedenfalls \nbis zum Erlass der Ordnungsverfügung vom 2. Februar 1998 stellten die beiden \nÄrzte in ihrem gemeinsamen Zytostatika-Labor mit Hilfe ihrer Angestellten aus \nOriginal-Fertigarzneimitteln verschiedener pharmazeutischer Unternehmen \nZytostatika her, die sie anschließend an den - nach ihren späteren Angaben jeweils \neigenen - Patienten anwandten. Nach Feststellungen des Staatlichen Amtes für \nArbeitsschutz L. vom 17. Oktober 1997 handelte es sich um etwa 200 \nZytostatikazubereitungen im Monat.\n\n4\n\nNachdem dem Beklagten von den beiden klagenden Ärzten keine \nBesichtigungsmöglichkeit der Arztpraxis eingeräumt worden war, ergingen am \n26. Januar 1998 an den Partner des Klägers und am 2. Februar 1998 an den Kläger \n- gleichlautende, an den gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten der beiden \nKläger gerichtete - Ordnungsverfügungen, durch die unter gleichzeitiger Anordnung \nder sofortigen Vollziehung bestimmt wurde, die Maßnahmen nach §§ 64 Abs. 4 und \n65 des Arzneimittelgesetzes zu dulden und die in der Überwachung tätigen Personen \nbei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen, insbesondere ihnen auf Verlangen \nRäume der Arzneimittellagerung und -herstellung in der Praxis zu bezeichnen, \nRäume, Behälter und Behältnisse zu öffnen, Auskünfte zu erteilen, Entnahmen von \nProben zu ermöglichen, Unterlagen über die Herstellung der Arzneimittel, die \nklinische Prüfung und den Erwerb der Arzneimittel vorzulegen und die Anfertigung \nvon Abschriften/Ablichtungen dieser Unterlagen zu dulden; zugleich drohte der \nBeklagte jedem der Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- DM für jeden Fall \nder Zuwiderhandlung an.\n\n5\n\nDen Widerspruch des Klägers vom 6. Februar 1998 wies die Bezirksregierung \nL. mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juni 1998 zurück und führte Folgendes aus: \nEntgegen der Widerspruchsbegründung sei die Ordnungsverfügung hinreichend \nbestimmt; zwar sei das Arzneimittelgesetz auf das Applizieren selbst hergestellter \nArzneimittel nicht anwendbar; dies gelte jedoch nicht für eine zeitlich davor liegende \nZubereitung der anzuwendenden Arzneimittel. Auf die Einzelheiten des \nWiderspruchsbescheides wird verwiesen.\n\n6\n\nDaraufhin hat der Kläger rechtzeitig vor dem Verwaltungsgericht L. Klage \nerhoben und beantragt,\n\n7\n\ndie Ordnungsverfügung des Beklagten vom \n2. Februar 1998 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung L. \nvom 15. Juni 1998 aufzuheben.\n\n8\n\nNachdem das Verwaltungsgericht in dem Verfahren 9 L 455/98 den Antrag \nwegen Aussetzung der sofortigen Vollziehung mit Beschluss vom 25. August 1998 \nabgelehnt hatte, hat der Kläger wie auch sein Mitgesellschafter eine Besichtigung der \nPraxisräume durch Mitarbeiter des Beklagten geduldet.\n\n9\n\nDurch Urteil vom 8. November 2000 hat das Verwaltungsgericht entgegen dem \nAntrag des Beklagten der Klage stattgegeben. Zur Begründung wurde im \nWesentlichen Folgendes ausgeführt: Die zur Anwendung an eigenen Patienten \nselbst ärztlich hergestellten Zytostatika, deretwegen die Besichtigung habe erfolgen \nsollen, unterfielen nicht dem Arzneimittelgesetz; eine Abgabe der selbst hergestellten \nArzneimittel an Dritte sei entgegen den Mutmaßungen des Beklagten nicht \nfeststellbar; auch habe es keine hinreichend konkrete Gefahr im Sinne von § 14 \nAbs. 1 OBG NRW gegeben.\n\n10\n\nHiergegen hat der Beklagte die vom Senat zugelassene Berufung erhoben und \nzur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, er müsse zumindest feststellen \nkönnen, ob wirklich keine Abgabe von Arzneimitteln an andere erfolge. \n\n11\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n12\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und die Klage \nabzuweisen.\n\n13\n\nDer Kläger beantragt,\n\n14\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n15\n\nEr tritt dem Beklagten mit der Behauptung entgegen, die §§ 64 ff. AMG seien \nkeine Grundlage für die hier beabsichtigten Ausforschungseingriffe; auch fehle es an \neinem Anfangsverdacht für das Inverkehrbringen von Arzneimitteln; ferner seien die \nVoraussetzungen des § 114 VwGO nicht gegeben; dies gelte umso mehr, als \nZytostatika im Hinblick auf die vollziehbare Ordnungsverfügung nur noch in Notfällen \nin der Gemeinschaftspraxis hergestellt würden. \n\n16\n\nWegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren Vorbringens der Parteien, \ninsbesondere auch wegen deren Äußerungen zu einem Beschluss nach § 130a \nVwGO, wird auf die Streitakten und die Akten in der Sache 13 A 483/01 sowie die \njeweiligen Beiakten Bezug genommen.\n\n17\n\nII.\n\n18\n\nDie Berufung des Beklagten ist zulässig und hat Erfolg.\n\n19\n\nZunächst ist in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil davon \nauszugehen, dass die Klage als Anfechtungsklage weiter zulässig ist und es keines \nÜbergangs zu einer sog. Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne von § 113 Abs. 1 \nSatz 4 VwGO bedurfte. Bei der streitigen Ordnungsverfügung handelt es sich um \neinen Dauerverwaltungsakt, der nicht mit der einmaligen Besichtigung der Praxis im \nRahmen des Eilverfahrens seine Erledigung gefunden hat. \n\n20\n\nVgl. zum Dauerverwaltungsakt Urteil des Senats \nvom 10. Dezember 1998 - 13 A 2711/97 -, LRE 36, \n150 m.w.N.\n\n21\n\nDies wird dadurch erhellt, dass von vornherein die Möglichkeit bestand, eine \neinmalige Begehung der Praxisräume werde nicht ausreichen, um die für die \nÜberwachung erforderlichen Erkenntnisse zu gewinnen. Auch die zwischenzeitliche \nReduzierung der Zytostatika-Herstellung auf sog. \"Notfälle\" hat zu keiner Erledigung \ngeführt, da der Kläger damit verfahrensveranlasst handelt und nach einem etwaigen \nErfolg der vorliegenden Klage zu der alten Herstellungspraxis zurückkehren könnte; \ngegen eine endgültige Aufgabe der Arzneimittelherstellung spricht neben der \neingeräumten Herstellung in \"Notfällen\" auch die Aufrechterhaltung der Klage. \nErgänzend wird auf die Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen, zumal \ndie Parteien keine gegenteilige Auffassung zum Ausdruck gebracht haben.\n\n22\n\nDie angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich als rechtmäßig. \n\n23\n\n1) Der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung steht nicht entgegen, dass die \n- auch im Übrigen hinreichend bestimmte - Ordnungsverfügung und der \nWiderspruchsbescheid nicht an die BGB-Gesellschaft als solche, sondern an die \nbeiden - einzigen - BGB-Gesellschafter (vertreten durch den gemeinsamen \nVerfahrensbevollmächtigten) als Einzelpersonen gerichtet waren. Dies reicht, auch \nsoweit inzwischen den BGB-Gesellschaften eine nach außen wirksame eigene \nRechtspersönlichkeit zuerkannt worden ist.\n\n24\n\nVgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 \n- II ZR 331/00 -, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, \n1056.\n\n25\n\nDie Möglichkeit, die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft und nicht diese selbst \nin Anspruch nehmen zu können, ist schon deshalb sinnvoll und geboten, weil es \nanders als bei sonstigen Figuren des Gesellschaftsrechts kein die \nGesellschaftsverhältnisse publizierendes Register gibt und das Bestehen einer \nBGB-Gesellschaft auch sonst nicht nach außen deutlich gemacht werden muss und \nim vorliegenden Fall auch nicht worden ist. Angesichts der Zustellung inhaltsgleicher \nVerfügungen an beide Gesellschafter - und nicht nur an einen von ihnen - ist allen \nRechtsschutzbedürfnissen auch der Gesellschaft als solcher Rechnung \ngetragen.\n\n26\n\n2) Rechtsgrundlagen für die Ordnungsverfügung des Beklagten sind die §§ 64 - \n66 AMG, die die arzneimittelrechtliche Überwachung betreffen. Dies wäre allerdings \nanders, wenn § 4a Nr. 3 AMG, der am 1. November 2002 auf Grund des Elften \nGesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 21. August 2002, BGBl I \nS. 3348, in Kraft getreten ist, eingreifen würde.\n\n27\n\nDanach findet das Arzneimittelgesetz keine Anwendung auf \"3. Arzneimittel, die \nein Arzt, Tierarzt oder eine andere Person, die zur Ausübung der Heilkunde befugt \nist, bei Mensch oder Tier anwendet, soweit die Arzneimittel ausschließlich zu diesem \nZweck unter der unmittelbaren fachlichen Verantwortung des anwendenden Arztes, \nTierarztes oder der anwendenden Person, die zur Ausübung der Heilkunde befugt \nist, hergestellt worden sind.\" Dem ist jedoch keine Regelung der vorliegenden \nProblematik der Berechtigung der Überprüfung, ob eine Abgabe an Andere erfolgt, \nzu entnehmen. Gleiches gilt für die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, \ndie § 4a Nr. 3 AMG umsetzt.\n\n28\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 16. Februar 2000 \n- 1 BvR 420/97 -, BVerfGE 102, 26 = LRE 38, 65 = \nNJW 2000, 857; ferner Urteil des Senats vom \n3. August 2000 - 13 A 694/00 -, PharmaR 2001, 103 \n= NJW 2001, 2821.\n\n29\n\nSchon im Vorverfahren hatte auch zumindest die Widerspruchsbehörde erkannt, \ndass die Vorschriften der §§ 64 ff AMG nicht anwendbar sind auf solche Arzneimittel, \ndie nicht in den Verkehr gebracht, sondern dem Patienten von dem herstellenden \nArzt verabreicht werden. Der Widerspruchsbescheid grenzt vom Applizieren des \nArzneimittels beim Patienten die Herstellung und sonstige Zubereitung des \nArzneimittels ab und meint, ein solcher Herstellungsvorgang unterliege, auch wenn \ner von einem praktizierenden Arzt zum Zwecke der Anwendung des Arzneimittels am \nPatienten durchgeführt werde, dem Regelungsbereich des Arzneimittelgesetzes. \nDieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie verkennt, dass dem Bund nach \nArt. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG eine Regelungskompetenz für das Herstellen von \nArzneimitteln durch Heilkundler zur eigenen Anwendung ohne Abgabe an andere \nnicht zukommt; der Bund hat insofern nur die Regelungskompetenz für \"den Verkehr \nmit Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln und Giften\". Wie sich auch aus den \nbeiden vorstehend genannten Urteilen ergibt, ist das Herstellen solcher Arzneimittel, \ndie nicht in den Verkehr gebracht, sondern dem Patienten appliziert werden, nicht \nvom Arzneimittelgesetz umfasst, mag ein Regelungsbedürfnis hinsichtlich der \nHerstellungsüberwachung auch solcher Arzneimittel ohne weiteres anzuerkennen \nsein (vgl. für das - hier nicht gegebene - Herstellen und Anwenden von Arzneimitteln \naus tierischen Ausgangsmaterialien von Rindern, Schafen und Ziegen im Rahmen \nder Ausübung der Heilkunde die LandesarzneimittelVO NRW v. 21. März 2001, \nGVBl. S. 102). \nAus der fehlenden Bundeskompetenz für die Regelung der Herstellung solcher \nArzneimittel zur Anwendung an eigenen Patienten folgt, dass der Ausspruch der \nangefochtenen Ordnungsverfügung durch die Begründung in der Ordnungsverfügung \nund im Widerspruchsbescheid keine Rechtfertigung erfährt. Das macht sie aber nicht \nrechtswidrig.\n\n30\n\n3) Die Ordnungsverfügung findet ihre ermessensgerechte Rechtfertigung durch die \nspäter behördlich nachgeschobenen Gründe (- zur Zulässigkeit des Nachschiebens \nunten 4).\n\n31\n\nDer Beklagte hat zunächst im Rahmen der Begründung seines \nBerufungszulassungsantrages mehrere Gründe genannt, die seine \nOrdnungsverfügung rechtfertigen sollen und auch tatsächlich rechtfertigen. Der \nBeklagte ist befugt zu ermitteln, ob der Kläger die von ihm hergestellten Arzneimittel \nwirklich nur an seine eigenen Patienten verabreicht und wie das Verhältnis zwischen \nBGB-Gesellschaft und ihren Gesellschaftern sowie unter den Gesellschaftern selbst \nist, ob insbesondere die ärztlich verantwortete Herstellung der Arzneimittel und das \närztlich verantwortete Applizieren bei den Patienten auseinander fallen.\n\n32\n\nHinsichtlich einer GmbH vgl. Beschluss des \nSenats vom 2. August 1994 - 13 B 584/94 -, \nOVGE 44, 121 = NJW 1995, 802 zu § 13 AMG.\n\n33\n\nErmächtigungsgrundlage für Eingriffe, die die aufgeworfenen Fragen klären \nsollen, sind die §§ 64 bis 66 AMG. Das ergibt ihre Auslegung. Der Wortlaut dieser \nVorschriften umfasst die beschriebenen nunmehr zur Begründung der \nOrdnungsverfügung genannten Aufklärungsbemühungen der Behörde. So ist § 64 \nAbs. 1 S. 1 AMG ersichtlich umfassend angelegt. Hinzu kommt, dass sich nach \nAbs. 3 der genannten Vorschrift die zuständige Behörde alle zwei Jahre - ohne \nAnlass - davon zu überzeugen hat, dass u.a. die Vorschriften über den Verkehr mit \nArzneimitteln beachtet werden. Auch § 66 AMG läßt den Willen zur lückenlosen \nRegelung erkennen. In der Literatur wird zu Recht vertreten, Nachschaubefugnisse \ndienten grundsätzlich vorrangig der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften, d.h. \nÜberwachungszwecken, ohne an besondere Anlässe oder Verdachtsmomente \ngebunden zu sein; sie seien typische Gefahrenverhütungs- bzw. \nGefahrenvorsorgeinstrumente, die gerade nicht das Vorliegen einer konkreten \nGefahr - deren Fehlen hier von dem Kläger zu Recht betont wird - voraussetze.\n\n34\n\nSo zutreffend Christel Figgener, Behördliche \nBetretungsrechte und Nachschaubefugnisse, 1. Aufl. \n2000, S. 106 m.w.N.\n\n35\n\nDie hier maßgebliche Frage, ob auch die Aufklärung zur Feststellung, ob es \n- tatsächlich oder rechtlich - um den Verkehr mit Arzneimitteln, die ärztlicherseits \nhergestellt wurden, geht oder nur um die Anwendung solcher selbst hergestellter \nArzneimittel an den eigenen Patienten, was kein Inverkehrbringen ist\n\n36\n\n- vgl. Urteil des Senats vom 20. Februar 1997 \n- 13 A 568/95 -, NJW 1998, 847 -,\n\n37\n\nist nach den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen, aber auch nach dem in § 1 \nAMG normierten Gesetzeszweck zu bejahen. Danach ist der Gesetzeszweck, \"im \nInteresse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für \ndie Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, \nWirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel ... zu sorgen\". Dass sich der \nBund mit § 1, §§ 64 ff AMG im Hinblick auf die Aufklärung der Anwendbarkeit seines \nArzneimittelgesetzes nicht zu viel an verfassungsmäßig beschränkter Kompetenz \nnimmt, wird dadurch deutlich, dass in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG die Grenze dort \ngezogen ist, wo es um den Verkehr mit Arzneimitteln \"im weitesten Sinne\" geht, wie \ndas Bundesverfassungsgericht (aaO) entschieden hat. Gerade ob \"Verkehr mit \nArzneimitteln\" stattfindet, soll mittels der angefochtenen Ordnungsverfügung \naufgeklärt werden.\n\n38\n\nSoweit das Bundesverfassungsgericht (aaO) ebenfalls entschieden hat, der \nKompetenztitel ziele auf die Kontrolle von Arzneifertigwaren oder sonst industriell \nhergestellten Arzneimitteln ab, spricht dies allerdings gegen diese Auffassung. Der \nSenat verbleibt aber im vorliegenden Fall bei seiner Ansicht. Zwar reicht nicht, dass \nhier die Veränderung von Fertigarzneimitteln (gem. § 43 AMG regelmäßig aus der \nApotheke geliefert) erfolgt. Jedoch ist für den Senat maßgeblich, dass die \nAnwendbarkeit des Arzneimittelgesetzes in Frage steht und für diese Feststellung die \nfür das Arzneimittelrecht zuständige Überwachungsbehörde von ihrer Eignung her \nund kraft Sachzusammenhangs zuständig sein sollte. Auch entspricht diese \nAuffassung dem Grundsatz, Gesetze verfassungskonform so auszulegen, dass sie \nBestand haben, was hier wenigstens für den fraglichen Bereich erreicht wird.\n\n39\n\nDiese Klärung der Anwendbarkeit der §§ 64 - 66 AMG ist nicht nur abzugrenzen \nvon der bisher in den Mittelpunkt der Erörterungen gestellten Frage der \nRegelungszuständigkeit des Bundes für nicht in den Verkehr zu bringende \nArzneimittel, die - wie dargelegt - nicht gegeben ist. Zum anderen ist die \nAufklärungsarbeit der Behörde davon zu unterscheiden, ob sie zur Erleichterung \ndieser Aufklärung bestimmte Nachweise verlangen kann wie das Führen von \nBüchern und ob insbesondere die von ihr insofern ursprünglich herangezogene \nGMP-Richtlinie anzuwenden ist. Dies ist jedoch nicht Regelungsgegenstand der \nOrdnungsverfügung und nicht Streitgegenstand, ebenso wenig die Frage von \nweiteren Eingriffsmaßnahmen im Fall der Feststellung von Verstößen. Bei Beachtung \ndieser Grenzen ist es auch dem in seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG \ngeschützten selbstständigen Arzt, der Arzneimittel herstellt, zumutbar, \nAufklärungsmaßnahmen der Überwachungsbehörde zu dulden und zu unterstützen. \nEbenso wenig kommt es darauf an, ob sich die Nachforschungen nachträglich als \nuntauglich erweisen, wenn sie nicht von vorneherein ungeeignet waren \n\n40\n\n- vgl. auch Christel Figgener, a.a.O., \nS. 147 -,\n\n41\n\nwofür hier kein Anhalt besteht. Eine gezielte Suche könnte z.B. ergeben, dass \ndie hergestellten Arzneimittel - vielleicht unter Mitwirkung der Patienten - an andere \nÄrzte abgegeben werden o.ä. Grundsätzlich müssen Duldungsverfügungen dieser \nArt ohnehin einen Spielraum eröffnen, der möglicherweise erst bei der Besichtigung \nund Prüfung konkretisiert wird.\n\n42\n\nVgl. Christel Figgener, a.a.O., S. 138.\n\n43\n\n4) Die im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeschobenen und \ndie Ordnungsverfügung nunmehr stützenden Gründe des Beklagten sind \nberücksichtigungsfähig. Auch schon vor der Ergänzung des § 114 VwGO durch \nseinen Satz 2 (\"Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen \nhinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren \nergänzen.\") entsprach es ständiger Rechtsprechung, bei Verwaltungsakten mit \nDauerwirkung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen \nVerhandlung abzustellen. Der Auffassung des Klägers, es komme auf die Sach- und \nRechtslage im Zeitpunkt der Ermessensbetätigung bei Erlass der \nOrdnungsverfügung an, ist nicht zu folgen.\n\n44\n\nDie nunmehr vorgebrachten (Ermessens-) Gründe der Behörde können auch \nnoch als Ergänzung im Sinne von § 114 Satz 2 VwGO angesehen werden, mögen \nsie auch die Tatsachengrundlage für die Ermessensausübung betreffen. Sie \nverändern nämlich den Regelungsausspruch der Ordnungsverfügung nicht, sondern \nmodifizieren nur die Begründung. Hierfür spricht auch, dass nach der Begründung \ndes Widerspruchsbescheides gerade die Herstellung der bei den Patienten \nangewandten Arzneimittel geprüft werden sollte und dazu auch eine Feststellung des \nZwecks der Herstellung (für andere?) gehören konnte, so dass auch die inhaltliche \nZielrichtung der Ordnungsverfügung nur unwesentlich verändert, nämlich \neingeschränkt wird. Es wäre auch nicht dem Zweck der Regelung des § 114 S. 2 \nVwGO entsprechend, die Vorschrift nicht auch auf Fälle wie den vorliegenden \nanzuwenden, denn der Behörde wäre es unbenommen, eine zweite, im \nRegelungsausspruch identische Ordnungsverfügung neu zu erlassen und auf die \nnunmehr für tragfähig gehaltenen Gründe zu stützen. Gerade solche Behörden, \nGerichte und auch Betroffene unnötig belastende Vorgehensweisen sollten durch die \nEinführung des Satzes 2 in § 114 VwGO vermieden werden. \n\n45\n\nDies ist auch unter Kostengesichtspunkten nicht unbillig. Es entsprach auch \nbisher schon allgemeiner Ansicht, dass der Adressat einer Ordnungsverfügung bei \nwesentlichen Veränderungen des Sach- und Streitstandes - hier der \nErmessensgründe der Ordnungsverfügung - die Möglichkeit hatte, den Rechtsstreit in \nder Hauptsache für erledigt zu erklären, wenn er erkannte, dass er auf Grund der \nneuen behördlichen Begründung (oder sonstigen Entwicklung) den Prozess nicht \nmehr würde gewinnen können. In einem solchen Fall wäre nach § 161 Abs. 2 VwGO \nbei Erledigungserklärung beider Parteien über die Kostentragungspflicht nach \nbilligem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu \nentscheiden gewesen. War die bisherige Ermessensausübung in einem solchen Fall \nder nachträglichen Ergänzung der Begründung zur Stützung der Regelung in der \nOrdnungsverfügung ungeeignet, hätte die Behörde die Kosten zu tragen gehabt. \nJedoch hat der anwaltlich vertretene Kläger von dieser Möglichkeit, sich auf die \nveränderte Ermessensausübung der Behörde einzustellen, keinen Gebrauch \ngemacht. \n\n46\n\n5) Der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung steht schließlich \nauch nicht das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG \nentgegen. Dabei geht der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung \ndavon aus, dass sich der Schutz des Art. 13 GG auch auf Geschäftsräume \nerstreckt.\n\n47\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Oktober 1971 \n- 1 BvR 280/66 -, BVerfGE 32, 54, 68, BVerwG, \nUrteil vom 21. Februar 1995 - 1 C 36/92, NVwZ-RR \n1995, 425, Christel Figgener, a.a.O., S. 32 m.w.N. in \nAnm. 177 und die Begründung auf S. 35 f.\n\n48\n\nDemnach fallen auch die ärztlichen Praxisräume unter den ausgeweiteten \nWohnungsbegriff.\n\n49\n\nNach Art. 13 Abs. 7 GG dürfen Eingriffe in die Unverletzlichkeit der Wohnung \n(einschließlich der Geschäftsräume) u.a. \"auf Grund eines Gesetzes ... zur \nVerhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ... \nvorgenommen werden\".\n\n50\n\nDas Bundesverfassungsgericht interpretiert die Rechtsfigur des Eingriffs für \nGeschäftsräume seit seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Oktober 1971 (a.a.O.), \nin der es zur Vereinbarkeit einer typischen Nachschauregelung mit Art. 13 GG \nStellung zu nehmen hatte, restriktiv. Ausgehend davon, dass Betretungsrechte und \nNachschaubefugnisse unentbehrliche Kontrollinstrumentarien der modernen \nWirtschaftsaufsicht darstellten und weder als Durchsuchungen im Sinne von Art. 13 \nAbs. 2 GG anzusehen seien noch in Art. 13 Abs. 7 GG, der einschlägigen \nSchrankenbestimmung, eine zureichende verfassungsrechtliche Grundlage fänden, \nverneint es die Eingriffsqualität des behördlichen Betretens von reinen \nGeschäftsräumen, sofern bestimmte aus Art. 2 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit \ndem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entwickelte Voraussetzungen eingehalten \nwerden. Im Einzelnen soll ein Eingriff in Art. 13 GG dann nicht vorliegen, wenn eine \nbesondere gesetzliche Vorschrift zum Betreten der Geschäftsräume ermächtigt, das \nBetreten der Räume und die Vornahme der Besichtigungen und Prüfungen einem \nerlaubten Zweck dienen und für dessen Erreichung erforderlich sind, das Gesetz den \nZweck des Betretens, den Gegenstand und den Umfang der zugelassenen \nBesichtigung und Prüfung deutlich erkennen lässt und das Betreten der Räume und \ndie Vornahme der Besichtigung und Prüfung in den Zeiten stattfindet, zu denen die \nRäume normalerweise für die jeweilige geschäftliche Nutzung zur Verfügung stehen. \nDiese Auslegung sei geboten, um dem Schutzzweck des Art. 13 GG und dem Willen \ndes Verfassungsgebers gerecht zu werden sowie den sachlichen Notwendigkeiten \nder modernen Staatsverwaltung zu entsprechen. Geschäftsräume seien zur \nAufnahme sozialer Kontakte bestimmt und deshalb in gewisser Weise aus der \nprivaten Intimspähre entlassen. Der Geschäftsinhaber werde das bloße Betreten \nseiner Räume durch Behördenbeauftragte in aller Regel nicht als Beeinträchtigung \nseiner Grundrechtsspähre und damit nicht als Eingriff empfinden. Insofern bestehe \nein gegenüber Privatwohnungen gemindertes Schutzbedürfnis.\n\n51\n\nSo zusammenfassend Christel Figgener, a.a.O., \nS. 52 f m.w.N. zur Rezeption dieser \nEntscheidung.\n\n52\n\nDem schließt sich der Senat an.\n\n53\n\nNach alldem hat die Berufung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO \nErfolg. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich § 167 \nVwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.\n\n54\n\nDie Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) \nzuzulassen. \n\n55\n\nDie Streitwertfestsetzung entspricht dem unbeanstandet gebliebenen DM-Betrag \nin der Streitwertfestsetzung der ersten Instanz.\n\n56\n\nRechtsmittelbelehrung:\n\n57\n\nGegen den Beschluss steht den Beteiligten die Revision an das \nBundesverwaltungsgericht zu.\n\n58\n\nDie Revision ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-\nWestfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach \nZustellung dieses Beschlusses schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch \ngewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, \nSimsonplatz 1, 04107 Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss den angefochtenen \nBeschluss bezeichnen.\n\n59\n\nDie Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses \nzu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz \n1, 04107 Leipzig, einzureichen.\n\n60\n\nFür das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die \nEinlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt \noder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten \nvertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können \nsich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie \nDiplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen.\n\n61","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294395","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-01-24/13-a-451-01","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 13","ref_norm":"13","n":8},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":5},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":3},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 4a","ref_norm":"4a","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/294395","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294395","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-01-24/13-a-451-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/294395","retrieved":"2026-07-09 03:16:07.958374+00:00"}}