{"status":"available","doknr":"OLD294482","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:0120.13A364.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-01-20","aktenzeichen":"13 A 364/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird teilweise geändert.\n\nDie Beklagte wird unter Aufhebung ihres insoweit entgegenstehenden \nBescheides vom 17. Februar 1999 - BK 4e-98-041/E 10.12.98 - verpflichtet, die im \nvorgenannten Bescheid ausgesprochene Entgeltgenehmigung rückwirkend auf dem \nZeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrages mit der Firma U. vom \n30. November 1998 zu erteilen.\n\nIm Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.\n\nDie Kosten beider Rechtszüge tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur \nHälfte.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\nDer Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt u.a. Telekommunikationsnetze im Ortsbereich. Sie schloss \nmit anderen Netzbetreibern, so auch mit der Firma U. , Verträge (Basisverträge) \nüber den Zugang zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). Diese Verträge \nenthielten u.a. Regelungen über den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL, \ndie Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs sowie den Bereitstellungsprozess, \nund zwar die taggenaue Umschaltung innerhalb eines Zeitfensters von Montag bis \nFreitag von 12.00 Uhr bis 16.00 Uhr. Zudem schloss die Klägerin mit mehreren \ndieser Netzbetreiber, u.a. Firma U. , jeweils eine \"Zusatzvereinbarungen über \nzusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten\" (Zusatzverträge), und zwar u.a. über \nZugangsbereitstellungen außerhalb des im Basisvertrag festgelegten Zeitfensters, \nwofür sie zusätzlich zum Entgelt des Basisvertrages ein ausschließlich die \nMehrkosten für Arbeiten außerhalb der Regelarbeitzeit (zu besonderen Zeiten) \nabgeltendes Entgelt verlangte. Nach den von ihrer Rechtsvorgängerin \nübernommenen tariflichen Verpflichtungen muss sie für Arbeitsleistungen außerhalb \nder Regelarbeitszeit unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer zwei Stunden \nhinzurechnen. \n\n3\n\nUnter dem 10. Dezember 1998 beantragte die Klägerin bei der \nRegulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung \ndes im Zusatzvertrag mit der Firma U. vom 30. November 1998 vereinbarten \nEntgelts von 146,- DM netto für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu \nbesonderen Zeiten (Variante 1) sowie die Genehmigung der ebenfalls vereinbarten \nAnwendung der Stundensätze ihrer AGB \"Sonstige Dienstleistungen\" für die \nZugangsbereitstellung im Rahmen sogenannter \"Projekte zu besonderen Zeiten\" \n(Variante 2). Der Entgeltbetrag für Variante 1 entsprach der Höhe nach bereits früher \ngenehmigten Entgelten für Leistungen auf Grund gleich gelagerter Zusatzverträge. \nNach dem Antrag der Klägerin sollte die Genehmigung rückwirkend zum Zeitpunkt \ndes Vertragsschlusses mit der Firma U. erfolgen.\n\n4\n\nMit Bescheid vom 17. Februar 1999 genehmigte die Beklagte antragsgemäß das \nEntgelt für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten (Variante 1) und die \nAnwendung der AGB-Stundensätze \"Sonstige Dienstleistungen\" für die Abrechnung \nnach Aufwand für \"Projekte zu besonderen Zeiten\" (Variante 2) - jeweils befristet bis \nzum 1. Dezember 2000 -. Eine Rückwirkung der Genehmigung lehnte sie dagegen \nab.\n\n5\n\nMit ihrer am 17. März 1999 erhobenen Klage hat die Klägerin unter Verweisung \nauf ihr Vorbringen im Verfahren 1 K 10406/98 VG Köln vorgetragen: Die Entgelte \nunterlägen keiner Genehmigungspflicht nach § 39 TKG. Es handele sich nicht um \nsolche für einen besonderen Netzzugang. Jedenfalls stehe ihr eine auf den Zeitpunkt \ndes Vertragsschlusses mit der Firma U. rückwirkende Entgeltgenehmigung zu. \n\n6\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n7\n\n1. den Bescheid der Beklagten vom \n17. Februar 1999 aufzuheben und feststellen, \ndass eine Genehmigungspflicht für die Entgelte \nfür die Bereitstellung der TAL zu besonderen \nZeiten nicht besteht, \n\n8\n\n2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser \nAufhebung ihres Bescheides vom 17. Februar \n1999 zu verpflichten, ihr für die Entgelte für die \nBereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten die \nGenehmigung gemäß ihrem Antrag vom \n10. Dezember 1998 rückwirkend zum Zeitpunkt \ndes Abschlusses des Zusatzvertrages mit der \nFirma U. am 30. November 1998 zu \nerteilen.\n\n9\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n10\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n11\n\nSie hat vorgetragen: Die streitigen Entgelte seien nach §§ 39, 25 Abs. 1 TKG \ngenehmigungspflichtig, weil der Zugang zu den TAL in einem unmittelbaren \nZusammenhang mit der Realisierung eines besonderen Netzzugangs stehe und für \ndiesen von wesentlicher Bedeutung sei. Eine rückwirkende Genehmigung sei \nausgeschlossen, weil eine Genehmigung im Ex-ante-Regulierungsverfahren ihrem \nWesen nach nur Wirkung für die Zukunft entfalten könne. Denn Entgelte könnten \ngegenüber Vertragspartnern der Klägerin erst wirksam werden, wenn sie anhand der \nMaßstäbe der §§ 24, 27 TKG überprüft seien. \n\n12\n\nDas Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom \n9. November 2000, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die \nKlage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig \nbegründete Berufung der Klägerin.\n\n13\n\nSie trägt vor: Nicht alle mit der Herstellung der Netzverbindung in Beziehung \nstehenden Leistungen, sondern nur solche unterfielen der Genehmigungspflicht aus \n§ 39 TKG, ohne die die Verpflichtung zur Netzzugangsgewährung überhaupt nicht \n(sinnvoll) erfüllt werden könnte. Die Schaltung zu besonderen Zeiten gehe darüber \nhinaus und sei zur Gewährung von Netzzugang nicht erforderlich. Eine Schaltung zu \nden Basiszeiten sei ausreichend und zumutbar für die Herstellung von Netzzugang. \nAuch die 11. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vertrete bei einer vergleichbaren \nProblematik die Auffassung, dass eine Netzbetreiberportabilität nicht erst bei \nErfolgskontrolle außerhalb der Regelarbeitszeit gewährleistet sei. Die Einbeziehung \nder Schaltung zu besonderen Zeiten unter die kostenträchtige \nEntgeltgenehmigungspflicht sei nach Sinn und Zweck des § 39 TKG auch nicht \ngeboten und habe eine den Standard der Dienstleistungen mindernde Wirkung. Ihre \nbesondere Service-Leistung zu besonderen Zeiten enthalte kein Element des \nFortwirkens einer früheren Monopolstellung; sie sei auch nicht missbrauchsanfällig. \nDer Ansatz der Beklagten führe zu einem Ausufern der Genehmigungspflicht und \nbeeinträchtige in einer vom Gesetz nicht gewollten Weise ihre verfassungsrechtlich \ngeschützte Vertrags- und Handlungsfreiheit. Ihr Feststellungsbegehren im \nHauptantrag sei nicht doppelt anhängig gewesen. Den Klageantrag hätte das \nVerwaltungsgericht in einer eine solche Doppelanhängigkeit vermeidenden Weise \nauslegen müssen. Ihr hilfsweises Verpflichtungsbegehren sei begründet. Die \nvorgelegten Kostennachweise seien vollständig gewesen; zudem hätte die \nRegulierungsbehörde eine Genehmigung nicht nur bei vollständigen \nKostennachweisen erteilen dürfen. Eine Vollständigkeit der Nachweise in qualitativer \nund quantitativer Hinsicht, wie von der Beklagten vertreten, sehe das Gesetz nicht \nvor. Die Regulierungsbehörde habe auf der Grundlage der vorgelegten Nachweise \nzu entscheiden. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV komme es allein auf die vom \nregulierten Unternehmen für zweckmäßig erachtete Gemeinkostenaufteilung an, \nnicht auf andere theoretische Aufteilungsmöglichkeiten. Deshalb sei auch die \nressortmäßige Ansiedlung der Leistung \"Schalten zu besonderen Zeiten\", \nderbezüglich die Regulierungsbehörde überhaupt keine Vorgaben machen könne, \nunerheblich. § 2 Abs. 3 TEntgV komme auch dann nicht zur Anwendung, wenn die \nRegulierungsbehörde und das Gericht inhaltlich Einwände gegen einzelne Posten \ndes Gemeinkostennachweises hätte. Die Entgeltgenehmigung sei dann zumindest \nauf der Grundlage der unzweifelhaft zuzuordnenden Kostenbestandteile zu erteilen. \nZutreffend habe das Verwaltungsgericht der Genehmigung eine grundsätzliche \nRückwirkung auf den Vertragsschluss zuerkannt.\n\n14\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n15\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und \n\n16\n\na) die Genehmigung der Beschlusskammer 4 vom \n17. Februar 1999 (Az.: BK 4e-98-041/E 10.12.98) \naufzuheben und festzustellen, dass die dort genehmigten \nEntgelte für die Bereitstellung der \nTeilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten nicht \ngenehmigungspflichtig sind;\n\n17\n\nb) hilfsweise: die Beklagte unter teilweiser Aufhebung \nihrer Genehmigung vom 17. Februar 1999 zu \nverpflichten, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte \nfür die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten \nentsprechend ihrem Antrag vom 10. Dezember 1998 \nrückwirkend zum Zeitpunkt des Abschlusses des \nZusatzvertrages mit der Firma U. am 30. November \n1998 zu erteilen.\n\n18\n\nDie Beklagte hat keine Stellung bezogen.\n\n19\n\nWegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten \nund des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.\n\n20\n\nII.\n\n21\n\nDer Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, \nweil er sie einstimmig für teilweise begründet und im Übrigen für unbegründet und \neine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu dieser \nVerfahrensweise gehört worden.\n\n22\n\nDie zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang \nbegründet, im Übrigen ist sie unbegründet. \n\n23\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie die Frage der \nGenehmigungspflicht von Entgelten für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu \nbesonderen Zeiten und ggf. die Frage einer Standardvertragsbezogenheit der \nEntgeltgenehmigung betrifft (1.), zu Recht abgewiesen. Soweit sie auf die \nZuerkennung einer Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des \nVertragsabschlusses gerichtet ist (2.), hat es die Klage zu Unrecht abgewiesen.. \n\n24\n\n(1.) Die mit dem Hauptantrag verfolgte Kombination von Anfechtungs- und \nFeststellungsklage, die allein darauf gestützt ist, dass das hier streitige Entgelt für die \nBereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten (Schaltung zu \nbesonderen Zeiten) nicht genehmigungspflichtig sei, ist in ihrem ersten Teil \nunbegründet, in ihrem zweiten Teil bereits unzulässig. \n\n25\n\na) Der angefochtene Bescheid vom 17. Februar 1999 geht zu Recht von einer \nGenehmigungspflicht für die Entgelte aus, die im Zusatzvertrag mit der Fa. U. \nvereinbart sind. Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen \nZeiten sind nach §§ 39, 25 Abs. 1 ff. TKG - vorab - genehmigungspflichtig. Die \nBereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten ist Gewährung eines \nbesonderen Netzzugangs, der - zwischen den Parteien unstreitig - der Regelung des \n§ 39 TKG unterfällt. Auch aus Sicht des Senats ist eine solche Schaltung zu \nbesonderen Zeiten für die den Zugang zur TAL suchenden Wettbewerber die \nwichtigste Modalität der Bereitstellung des Zugangs zur TAL und deshalb zuvorderst \nanzubieten. Denn die weitaus größte Zahl der Endkunden, insbesondere \nGeschäftskunden der Wettbewerber, wird eine umschaltungsbedingte Unterbrechung \nder Nutzungsmöglichkeit ihres Anschlusses bzw. ihrer Erreichbarkeit keinesfalls zu \nden üblichen Geschäftszeiten hinnehmen und, wäre sie dazu gezwungen, eine \nUmschaltung auf den Wettbewerber sogar ablehnen. Die von der Klägerin so \nbezeichnete \"zusätzliche\" Leistung der Schaltung zu besonderen Zeiten baut \ndenknotwendig auf der Basisleistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL auf \nund ist isoliert betrachtet keine eigenständig existierende Leistung. Wegen ihres \nzwingenden unlöslichen Zusammenhangs mit der Basisleistung ist sie selbst \nBereitstellung des Zugangs zur TAL, wenn sie auch zu \"teureren\" Zeiten erfolgt, und \nnicht nur eine zusätzlich isoliert betrachtbares Service-Leistung. Die Leistung \n\"Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten\" ist daher ihrem Wesen \nnach genauso Schaltung des besonderen Netzzugangs wie die Schaltung zu \nBasisvertrags-Zeiten. Insoweit kommt dem Zeitpunkt der Leistung für die hier \nentscheidende Frage ihrer Qualifizierung als Gewährung von - besonderem - \nNetzzugang i.S.d. § 39 TKG keine Bedeutung zu, wohl aber für die Entgelthöhe der \nQuasi-Tarifvariante Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten. \n\n26\n\nb) Das Begehren auf Feststellung, dass das Entgelt für die Schaltung zu \nbesonderen Zeiten nicht genehmigungspflichtig ist, ist bereits wegen fehlenden \nFeststellungsinteresses nach § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig. Das Bestehen oder \nNichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in der Form der Genehmigungspflicht für \ndie streitgegenständlichen Entgelte kann, wie oben ausgeführt, bereits im Rahmen \nder Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid geklärt werden und ist \ngeklärt. Die Notwendigkeit eines isolierten diesbezüglichen \nFeststellungsausspruches ist nicht erkennbar. Im Übrigen wäre das \nFeststellungsbegehren nach den obigen Ausführungen auch unbegründet.\n\n27\n\n(2.) Die hilfsweise verfolgte Verpflichtungsklage mit dem Ziel einer \nEntgeltgenehmigung gemäß dem Antrag der Klägerin vom 10. Dezember 1998 ist \nteilweise begründet. \n\n28\n\na) Die Klägerin hat Anspruch auf eine - unter dem 10. Dezember 1998 \nbeantragte - Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des \nVertragsabschlusses mit der Firma U. am 30. November 1998. Soweit der \nangefochtene Genehmigungsbescheid eine solche Rückwirkung ausdrücklich \nversagt, ist er rechtswidrig und deshalb aufzuheben.\n\n29\n\nDer Senat hat bereits mit Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, S. \n10 ff. BA, entschieden, dass einer Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 28, 29, 39 \nTKG Rückwirkung zukommt, und dazu ausgeführt: \n\n30\n\n \"Soweit dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin (Bescheidtenor zu 2.) die \nAnsicht zugrundeliegt, die Genehmigung der Entgelte habe Wirkung lediglich ex-nunc \nund dem Marktbeherrscher stehe für vor der Entgeltgenehmigung erbrachte \nLeistungen keinerlei Entgelt zu, kann dem nicht gefolgt werden. \n\n31\n\n § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung der Entgelte - und \ndamit ggf. auch der gesamte Vertrag - mit ihrer Genehmigung volle Wirksamkeit \nerlangt. Und zwar erlangt die Entgeltvereinbarung auf der gegenwärtigen \nErkenntnisgrundlage des Senats in Übereinstimmung mit der Ansicht des \nVerwaltungsgerichts Rechtswirksamkeit vom Anfang der Vertragsvereinbarung an, \nwomit der Genehmigung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin Rückwirkung \nzukommt - ohne dass dies in der Genehmigung ausdrücklich zu betonen wäre -. Das \nfolgt zwar nicht bereits aus der zivilrechtlichen Regelung des § 184 Abs. 1 BGB, \nsondern vielmehr aus dem die Genehmigungspflicht vorsehenden \nTelekommunikationsgesetz. \n\n32\n\n Bereits der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt \nvermuten, dass der TKG-Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs \nGenehmigung die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend, \nhätte es schon einer klaren und eindeutigen Formulierung im \nTelekommunikationsgesetz oder zumindest eines ebenso klaren und eindeutigen \nHinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der Entgeltgenehmigung \nentgegen dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch keine Wirkung ex-tunc, \nsondern ex-nunc zukomme. Hieran fehlt es. \n\n33\n\n Auch fordern Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber keine \nWirkung der Genehmigung ex-nunc und verlangen sie auch keine dahingehende \nInterpretation des § 29 Abs. 2 TKG. Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung ist die \nÜberprüfung der vereinbarten Entgelte anhand des Maßstabes des § 24 TKG. Der \nMarktbeherrscher soll für seine der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Leistungen \nkeine Entgelte erhalten, die dem vorgegebenen Maßstab nicht genügen. Entsprechen \nsie diesem oder werden sie von der Regulierungsbehörde dem entsprechend gekürzt \ngenehmigt, darf er die genehmigten Entgelte für seine Leistungen beanspruchen. Das \ndarf er bei ausschließlicher Orientierung an Sinn und Zweck der Ent-geltregelung \nauch dann, wenn er seine Leistungen bereits vorab erbracht hat. Andererseits ist der \nWettbewerber nicht dahingehend schutzwürdig, für vorab erlangte Leistungen des \nMarktbeherrschers keinerlei Entgelt zahlen zu müssen. Das vom \nTelekommunikationsgesetz verfolgte Ziel der Chancengleichheit der Wettbewerber \ngegenüber dem Marktbeherrscher dürfte auch bei Durchführung eines konkreten \nVertragsverhältnisses zu beachten sein, würde aber geradezu in eine Begünstigung \ndes Wettbewerbers umgekehrt, wenn der Marktbeherrscher ggf. auf unabsehbare \nZeit zu einer unentgeltlichen Vorleistung an den Wettbewerber verpflichtet wäre. Ein \ndahingehendes Ansinnen wäre mit grundlegenden Wertungen der \nWirtschaftsordnung und des Zivilrechts sowie dem Angemessenheitsgebot des \nErwägungsgrundes 7 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG, Abl. Nr. L 192/1, unvereinbar \nund das vom TKG-Gesetzgeber mit der Entgeltregulierung beabsichtigte Anliegen \nrechtfertigt es nicht, dem Marktbeherrscher das Entgelt vorzuenthalten, was ihm \nmateriell-rechtlich an sich zusteht. Für die Annahme, dass im Zusammenhang mit der \nEntgeltregulierung, und zwar durch Versagung einer Rückwirkung der \nEntgeltgenehmigung, eine Sanktionierung einer versäumten oder verzögerten \nAnbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages und damit eine Schwächung der \nMarktmacht des Marktbeherrschers beabsichtigt gewesen sei, fehlen jegliche \nAnhaltspunkte. Wofür er bestraft werden soll, wenn er den \nEntgeltgenehmigungsantrag - im Idealfall - gleich nach Vertragsvereinbarung und \nzudem der Höhe nach beanstandungsfrei stellt, die Genehmigung prüfungsbedingt \naber erst nach Wochen erteilt wird, ist unerfindlich.\n\n34\n\n Dafür, dass der TKG-Gesetzgeber tatsächlich von einer Rückwirkung der \nGenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausging, sprechen \nschließlich auch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. In der amtlichen \nBegründung zu § 28 des Gesetzentwurfs, dem späteren § 29 TKG, heißt es zu \nAbs. 2: \"Falls das marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten \nTarife in Rechnung stellt, ist der Vertrag nur dann wirksam, wenn sie durch die \ngenehmigten Tarife ersetzt werden.\"\n\n35\n\nVgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 45. \n\n36\n\n Ersetzen eines Vertragsteils dürfte dahin zu verstehen sein, dass er schlicht \nausgetauscht wird und der Vertragsinhalt nach dem Austausch so zu handhaben ist, \nals wäre er nie anders als mit dem geänderten Teil zustandegekommen. Demgemäß \nsollen inhaltliche Modifikationen des Vertrages auf den Zeitpunkt des - bereits vor der \nEntgeltgenehmigung liegenden - Wirksamwerdens des Vertrages gleichsam \nzurückdatiert werden. Für ein solches Verständnis spricht die in der Begründung \ngebrauchte Formulierung \"ist der Vertrag ... wirksam\". Wäre eine Verlagerung des \nWirksamwerdens des Vertrages einschließlich der Entgelthöhe auf den Zeitpunkt der \nGenehmigung gewollt gewesen, hätte sich für die Gesetzesbegründung die \nFormulierung \"wird der Vertrag ... wirksam\" aufgedrängt und dem entsprechend im \nGesetz die Formulierung \"Verträge ... werden mit der Maßgabe wirksam ...\" erwartet \nwerden können. Demnach treten lediglich die genehmigten Tarife an die Stelle der \nvereinbarten und bleibt der vor der Genehmigung liegende Zeitpunkt der Wirksamkeit \ndes Vertrages unberührt, womit automatisch dieser Wirksamkeitszeitpunkt auch die \nneuen Tarife erfasst, so dass der Genehmigung im Ergebnis Rückwirkung zukommt. \n\n37\n\n Bestätigt wird diese Interpretation durch den weiteren Gang des \nGesetzgebungsverfahrens. Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zu § 28 \nAbs. 2 Satz 1 des Entwurfs eine abweichende Formulierung vor, weil der Ausdruck \n\"mit der Maßgabe\" auch bedeuten könne, dass genehmigte Tarife automatisch an die \nStelle der nicht genehmigten träten. Die Bundesregierung lehnte diesen Vorschlag ab \nund bestätigte den Automatismus.\n\n38\n\nVgl. hierzu BT-Drucks. 13/4438 S. 12 u. 34.\n\n39\n\n Gerade der gewollte Automatismus des schlichten Austausches der Tarife spricht \ndafür, dass der Gesetzgeber von einem einheitlichen Wirksamkeitszeitpunkt für alle \nInhaltsteile des Vertrages ausgehen und den ursprünglichen Zeitpunkt des \nWirksamwerdens des Vertrages unverändert belassen wollte, womit \nkonsequenterweise der Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des \nAbschlusses des Vertrages zukommt. \n\n40\n\n Für die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des \nVertragsschlusses spricht schließlich auch ihr Charakter. Der Behördenakt der \nGenehmigung bewilligt nicht etwa eine Leistung an den Marktbeherrscher, was für \neine Wirkung ex-nunc spräche. Er gestattet vielmehr, wie die Antragsgegnerin in ihrer \nerstinstanzlichen Erwiderung (Seite 4) ausführt, eine zukünftige Handlung, nämlich \ndie Erhebung eines bestimmten Entgelts, nachdem die Überprüfung der Entgelthöhe \neine Vereinbarkeit mit dem Maßstab des § 24 TKG ergeben hat. Die Entgelterhebung \nin der Zukunft schließt allerdings nicht aus, dass der das Entgelt begründende \nTatbestand in der Vergangenheit liegt. Damit reduziert sich die Genehmigung ihrem \nWesen nach auf das Ergebnis einer bloßen Rechtskontrolle. So gesehen besteht kein \nBedürfnis, der Entgeltgenehmigung eine Rückwirkung auf Entgelttatbestände im \nZeitraum vor der Genehmigung zu versagen.\n\n41\n\n Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 43 Abs. 1 VwVfG, wonach ein \nVerwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen \nwirksam wird, gibt für eine Wirkung der Genehmigung ex-nunc nichts her. Denn der \nZeitpunkt des äußeren Wirksamwerdens der Maßnahme als Verwaltungsakt besagt \nnichts über das zeitliche Ausmaß seiner - inneren - Regelung. Es können daher vom \nZeitpunkt des Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes ab Regelungen für \nTatbestände sowohl der Zukunft als auch der Vergangenheit getroffen werden.\n\n42\n\n Soweit die Antragsgegnerin meint, eine verspätete Stellung eines Entgeltantrages \ndes Marktbeherrschers könne nicht sanktionslos bleiben, und offenbar deshalb der \nEntgeltgenehmigung lediglich Wirkung ex-nunc zulegen will, lässt sie sich lediglich \nvon Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten. Die von ihr für geboten gehaltene \nSanktion ist auch nicht erforderlich. \n Zunächst hat die Antragsgegnerin nicht dargetan, dass die Antragstellerin \ngrundsätzlich verspätete oder unzureichend ausgestattete Genehmigungsanträge \nstellte. Wohl ist bekannt, dass viele ihrer Anträge von der Antragsgegnerin als mit \nunzulänglichen Kostennachweisen versehen nach § 2 Abs. 3 TEntgV abgelehnt \nworden sind, und dürfte ein dahin gehendes Verhalten des Marktbeherrschers nicht \nstets auf Unwilligkeit, sondern zumindest häufig auf das Fehlen geeigneter \nKostenerfassungssysteme zurück zu führen sein. \n Ferner kann der Wettbewerber für den Fall, dass der Marktbeherrscher nach \nAbschluss eines Netzzugangs- oder Zusammenschaltungsvertrages mit ihm nicht \nalsbald einen Entgeltgenehmigungsantrag stellt, die Regulierungsbehörde anrufen, \ndie dem Marktbeherrscher kurzfristig Gelegenheit zur Antragstellung mit Nachweisen \ngeben und notfalls eine Entgeltfestsetzung von Amts wegen einleiten sowie unter \nAnwendung der Vergleichsmarktbetrachtung ein Entgelt festsetzen kann. Dies kann, \nwie oben dargestellt, auf der Grundlage des § 78 TKG aber auch des Art. 4 Abs. 3 \nVO Nr. 2887/2000 erfolgen. Mit von der Antragsgegnerin relativ realitätsnah \nfestgesetzten vorläufigen Entgelten ist dem Interesse der Wettbewerber an einer \nhinreichenden Kalkulationsgrundlage ausreichend Rechnung getragen; der \nMarktbeherrscher ist dem gegenüber nicht gehindert, nach der ggf. auf \nVergleichsmarktbasis erfolgten vorläufigen Entgeltfestsetzung einen \nGenehmigungsantrag für höhere Entgelte mit geeigneten Kostennachweisen zu \nstellen. Als sorgfältiger, im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a TKG leistungsfähiger \nWettbewerber muss dieser eventuelle Entgeltnacherhebungen des \nMarktbeherrschers nach endgültiger Genehmigung von die vorläufigen Tarife \nüberschreitenden Entgelten in seine Endpreise einkalkulieren. Dies erscheint nicht \nunbillig, ist doch im Falle zu niedriger vorläufiger Entgeltfestsetzungen die vom \nWettbewerber in Anspruch genommene Leistung zumindest teilweise vom \nMarktbeherrscher vorfinanziert worden. Diese Vorfinanzierung und die Gefahr, ohne \nEntgeltgenehmigungsantrag nebst erforderlichen Kostennachweisen einem \noktroyierten nicht Kosten deckenden Entgelt ausgesetzt zu sein, lässt erwarten, dass \nder Marktbeherrscher die Restunsicherheit des Wettbewerbers über das entgültige \nEntgelt nicht ausnutzen wird. \n Eine Nacherhebung von Entgelten wird entgegen den von der Antragsgegnerin in \neinem andereren Verfahren geäußerten Befürchtungen, soweit ersichtlich, auch nach \nJahren des Rechtsstreits nicht etwa einer Rückabwicklung oder völligen Neuregelung \nder Vereinbarung bedürfen, sondern lediglich ein Nachhalten des Umfangs der \nerfolgten Lieferung erfordern.\n Die von der Antagsgegnerin an anderer Stelle aufgezeigte Möglichkeit, der \nMarktbeherrscher könne ein auf 11 bis 12 Wochen befristetes Inkrafttreten des \nVertrages vereinbaren, um ein Entgeltgenehmigungsverfahren vorzubereiten und \nabzuwarten, hat mit der normativen Frage einer Genehmigungswirkung ex nunc und \neiner Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nichts zu tun und ist auch als \n\"praktische Lösung\" nicht akzeptierbar, weil sie wegen der nach wie vor möglichen, \ndie Frist des § 28 Abs. 2 TKG ausschöpfenden Ablehnung des \nEntgeltgenehmigungsantrags wegen unzureichender Nachweise oder anderer \nGründe lediglich eine zeitliche Verschiebung der Problematik bewirkt und sich \nüberdies der Wettbewerber auf eine Befristung nicht einlassen muss.\n Die von der Antragsgegnerin befürchtete Einebnung der Unterschiede zwischen der \nEx ante- und der Ex post-Regulierung durch Wirkung der Entgeltgenehmigung ex \ntunc überzeugt nicht. Denn es verbleibt nach wie vor für den Marktbeherrscher bei \neiner u.U. jahrelangen, der Ex post-Regulierung fremden Vorfinanzierungspflicht, die \neine nicht unerhebliche Starthilfe für den Wettbewerber bedeutet, und die \nUngewissheit einer dem Grunde und der Höhe nach offenen und deshalb in keiner \nWeise wirtschaftlich verwertbaren Forderung, so dass nicht von einem Ersetzen der \nEx ante-Regulierung durch die Ex post-Regulierung gesprochen werden kann. Die in \n§ 28 Abs. 3 TKG vorgesehene Befristung von Entgelten spricht ebenfalls nicht gegen \neine Genehmigungsrückwirkung, weil sie von ihr nicht berührt wird und der \nRegulierungsbehörde durch die Möglichkeit vorläufiger Entgeltfestsetzungen eine \nnicht unerhebliche Beeinflussung des Marktgeschehens verbleibt. Auch aus § 80 \nAbs. 2 TKG lässt sich gegen eine Genehmigungsrückwirkung nichts herleiten. Er zielt \nlediglich auf ein alsbaldiges Wirksamwerden der Entscheidung der \nRegulierungsbehörde, kann aber \"klare Zustände\" schon deshalb nicht schaffen, weil \ndie Entscheidung selbst bei Wegfall des Suspensiveffeks der gerichtlichen Gestaltung \nunterliegt. Schließlich spricht auch die Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht gegen eine \nnotfalls gerichtlich erstreitbare Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung, weil auch im \nRechtsstreit nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten \nKostennachweise Berücksichtigung finden dürften. Vor dem Hintergrund kann \nentgegen der Behauptung der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, die \nInteressen der Nutzer und die Sicherstellung von Wettbewerb gingen ins Leere oder \nder Marktbeherrscher könne den Beginn eines funktionsfähigen Wettbewerbs \nbestimmen oder der Regulierungsauftrag werde ad absurdum geführt.\n \n Nur am Rande sei angemerkt, dass die Regulierungsbehörde selbst im Beschluss \nvom 16. Oktober 1998 - BK 4e-98-016/E 30.07.98 - im Ergebnis eine \nEntgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen \nLeistungsinanspruchnahme ausgesprochen hat, auch wenn dies - nur - wegen der \nbegünstigenden Wirkung für die Vertragspartner geschehen ist.\"\n\n43\n\nHieran hält der Senat nach Überprüfung fest. \n\n44\n\nVgl. hierzu auch: Lünenbürger, Rückwirkende \nEntgeltgenehmigungen im \nTelekommunikationsrecht?, CR 2001, 84 ff.\n\n45\n\nDie Verpflichtung zur Erteilung einer rückwirkenden Genehmigung entfällt nicht \netwa deshalb, weil die Beklagte wegen unvollständiger Kostennachweise überhaupt \nkeine Genehmigung hätte erteilen dürfen. Der dahingehenden Ansicht des \nVerwaltungsgerichts folgt der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten nicht. § 3 \nAbs. 1 und 4 TKG bietet weder ausdrücklich noch sinngemäß noch im \nZusammenhang mit anderen Vorschriften einen Anhaltspunkt dafür, dass das \nErmessen der Regulierungsbehörde aus § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine \nAntragsablehnung oder Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise \nbeschränkt sei. Im Übrigen spricht gegen die letztgenannte Reaktionsmöglichkeit die \nnicht unbegrenzte Bearbeitungsfrist für die Behörde und gegen erstgenannte das \nInteresse der Wettbewerber an alsbaldiger Kalkulationssicherheit. Der Wortlaut des § \n2 Abs. 3 TEntgV ist insoweit offen, als er der Behörde auf unvollständige \nKostennachweise die Genehmigungsablehnung zwar erlaubt, aber sonstige \nReaktionen - wie Durchentscheidung auf der Grundlage der Nachweise oder unter \nHeranziehung sonstwie erlangter Behördenerkenntnisse oder Aufforderung zur \nzeitgerechten Nachbesserung der Kostenunterlagen - auch nicht ausschließt, erst \nrecht nicht verbietet.\n\n46\n\nb) Soweit der Verpflichtungsantrag der Klägerin durch seine Bezugnahme auf \nden zur Entgelthöhe uneingeschränkten Genehmigungsantrag vom 10. Dezember \n1998 auch auf Genehmigung eines nicht nach der Anzahl der Schaltungen \ngestaffelten Entgelts zielen sollte, ist die hilfsweise Verpflichtungsklage unbegründet. \n\n47\n\nEs bedarf keiner Auseinandersetzung des Senats mit den - gestaffelten - \nHerabsetzungen des (Ausgangs-)Entgelts von 146,00 DM ab 25 Schaltungen. Denn \nzum einen hat die Klägerin diese Herabsetzungen weder grundsätzlich noch der \nHöhe nach angegriffen, zum anderen erscheinen die Ausführungen im \nangefochtenen Bescheid zu diesen Herabsetzungen einleuchtend und überzeugend. \nEs besteht deshalb für den Senat kein Anlass, insoweit auch ohne konkrete Angriffe \nder Klägerin nach Fehlern zu suchen. \n\n48\n\nVgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 \n- 9 CN 1.01 -, DVBl. 2002, 1409.\n\n49\n\nSoweit die Klägerin - auch - in der Berufung die Vollständigkeit der von ihr im \nEntgeltgenehmigungsverfahren vorgelegten Kostennachweise behauptet, kommt es \nhierauf nicht an. Denn die Regulierungsbehörde hat unabhängig von den von der \nKlägerin vorgelegten Kostennachweisen das mit Antrag vom 10. Dezember 1999 \nbegehrte Entgelt in Höhe von 146,00 DM genehmigt. Insoweit fehlt es an einer \nrechtlichen Beschwer für die Klägerin.\n\n50\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die vorläufige \nVollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 \nZPO.\n\n51\n\nDie Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der \nGenehmigungspflichtigkeit der Entgelte für Zugriff auf die TAL zu besonderen Zeiten \nund der Frage der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung zuzulassen.\n\n52\n\nIII.\n\n53\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.\n\n54\n\nRechtsmittelbelehrung\n\n55\n\nGegen den Beschluss mit Ausnahme der unanfechtbaren Streitwertfestsetzung \nsteht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu.\n\n56\n\nDie Revision ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-\nWestfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach \nZustellung dieses Beschlusses schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch \ngewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, \nSimsonplatz 1, 04107 Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss den angefochtenen \nBeschluss bezeichnen.\n\n57\n\nDie Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses \nzu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, \nSimsonplatz 1, 04107 Leipzig, einzureichen.\n\n58\n\nFür das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die \nEinlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt \noder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des \nHochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten \nvertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können \nsich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie \nDiplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder \nAngestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder \ndes jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied \nzugehören, vertreten lassen.\n\n59","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294482","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-01-20/13-a-364-01","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":7},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 184","ref_norm":"184","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/294482","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294482","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-01-20/13-a-364-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/294482","retrieved":"2026-07-09 03:16:15.734895+00:00"}}