{"status":"available","doknr":"OLD294481","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2003:0120.13A363.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2003-01-20","aktenzeichen":"13 A 363/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird teilweise geändert.\n\nDie Beklagte wird unter Aufhebung ihres insoweit entgegenstehenden \nBescheides vom 11. November 1998 - BK 4e-98-021/E 3.09.98 - verpflichtet, die im \nvorgenannten Bescheid ausgesprochene Entgeltgenehmigung rückwirkend auf den \nZeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrages mit der Firma O. vom 6. Mai \n1998 zu erteilen.\n\nIm Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.\n\nDie Kosten beider Rechtzüge tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur \nHälfte.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\nDer Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Klägerin betreibt u.a. Telekommunikationsnetze im Ortsbereich. Sie schloss \nmit anderen Netzbetreibern Verträge (Basisverträge) über den Zugang zu ihren \nTeilnehmeranschlussleitungen (TAL). Diese Verträge enthielten u.a. Regelungen \nüber den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL, die Entgelte für die \nBereitstellung des Zugangs sowie den Bereitstellungsprozess, und zwar die \ntaggenaue Umschaltung innerhalb eines Zeitfensters von Montag bis Freitag von \n12.00 bis 16.00 Uhr. Zudem schloss die Klägerin mit mehreren dieser Netzbetreiber \n\"Zusatzvereinbarungen\" über zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten \n(Zusatzverträge), und zwar über Zugangsbereitstellungen außerhalb des im \nBasisvertrag festgelegten Zeitfensters, wofür sie zusätzlich zum Entgelt des \nBasisvertrages, ein die Mehrkosten für Arbeiten außerhalb der Regelarbeitszeit (zu \nbesonderen Zeiten) abgeltendes Entgelt verlangte. Nach den von ihrer \nRechtsvorgängerin übernommenen tariflichen Verpflichtungen muss sie für \nArbeitsleistungen außerhalb der Regelarbeitszeit unabhängig von ihrer tatsächlichen \nDauer zwei Stunden hinzurechnen. \n\n4\n\nUnter dem 3. September 1998 beantragte die Klägerin bei der \nRegulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) - erneut - die \nGenehmigung des im \"Zusatzvertrag\" mit der Firma O. vom 6. Mai 1998 \nvereinbarten Entgelts in Höhe von - nur noch - 184,72 DM netto für die Bereitstellung \ndes Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten, und zwar mit Rückwirkung auf den \nZeitpunkt des Vertragsschlusses. Der Betrag setzt sich zusammen aus den \nPositionen Personalkosten 88,03 DM, Sachkosten 39,42 DM, Abschreibungen 3,75 \nDM, Zinsaufwand 1,16 DM und Gemeinkosten 52,36 DM.\n\n5\n\nMit Bescheid vom 11. November 1998 genehmigte die Beklagte das beantragte \nEntgelt - befristet bis zum 1. Dezember 2000 - teilweise in Höhe von 146,- DM und \ndies beschränkt auf die mit der Firma O. geschlossene Zusatzvereinbarung; \neine Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses lehnte \nsie ab. Zur Begründung führte sie aus: Die von der Klägerin vorgelegten \nKostennachweise, die eine Zuordnung der Gemeinkosten zu den jeweiligen \nLeistungen nicht zuließen, erlaubten kein höheres Entgelt. Die in einer Beschreibung \nder Klägerin textlich und betragsmäßig ausgewiesenen Gemeinkosten-Kostenstellen \ndes Ressorts GKS und des Ressorts AM-GK ließen auf Grund der komprimierten \nDarstellung keinen hinreichend tiefen Einblick in die zugeordneten Aufgabenbereiche \nund damit auch keine entsprechende Überprüfung aller Kostenstellen zu. Das gelte \nselbst bei einer zweifelsfreien Transparenz der Zuordnung der Gemeinkosten zu den \nfür den Zugang zur TAL zu besonderen Zeiten erforderlichen Arbeitsvorgängen auf \nden Ebenen GF/P-Segm und KGF/KSC, weil ihr (der RegTP) nur unvollständige \nInformationen über die Gemeinkostenzuordnung auf den übergeordneten Ebenen \nUnternehmensbereich (UB), Vorstandsbereich Geschäfts- und Privatkunden (GP) \nsowie der obersten Ebene Deutsche Telekom AG (DTAG) vorlägen. Da sich der im \nEntgeltantrag angesetzte Gemeinkostenzuschlag aus der Summe der \nGemeinkostenzuschläge der einzelnen Ebenen zusammensetze, sei für eine \nBeurteilung des gesamten Gemeinkostenzuschlags die Kenntnis jeder einzelnen \nEbene nötig. Seien die Kostenunterlagen somit unvollständig, komme eine \nGenehmigung auf der Grundlage der vorgelegten Kostenunterlagen nicht in Betracht; \nvielmehr habe sie im Rahmen ihres Ermessens aus § 2 Abs. 3 TEntgV zur Ermittlung \ndes genehmigungsfähigen Entgelts die Stundensätze für Schaltungsarbeiten von \n100,- DM und für zusätzlichen administrativen Aufwand \"für höherwertige praktische \nArbeiten\" von 110,- DM entsprechend den AGB der Klägerin \"Sonstige \nDienstleistungen\" zu Grunde gelegt. Der so ermittelte Betrag von 146,- DM komme \nden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung am ehesten nahe.\n\n6\n\nMit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Der \ninzwischen am 15. März 1999 mit der Firma O. geschlossene neue \nZusatzvertrag, in dem ein Entgelt vereinbart worden sei, das die RegTP unter dem \n3. September 1998 genehmigt habe, habe sich die Klage nicht erledigt. Durch den \nstreitgegenständlichen Bescheid werde sie gehindert, von ihrem Vertragspartner die \nursprünglich vereinbarten Entgelte zu verlangen. Ihr stehe auch ein Anspruch auf \nGenehmigung eines Entgelts in beantragter Höhe zu. Die von ihr - wie von § 2 Abs. 2 \nSatz 2 TEntgV gefordert - vorgelegten Kostennachweise ließen eine Zuordnung der \nGemeinkosten zu den jeweiligen Kosten der Leistungen zu. Kriterium für die \nVerteilung der Gesamtheit der Gemeinkosten sei deren Verursachung durch ihre \nWertschöpfungsbereiche und Organisationsebenen. Die in ihren Unterlagen erfolgte \nZuordnung der Gemeinkosten zu den Wertschöpfungsbereichen und zusätzlich zu \neiner Hierarchie (Organisations-, Leistungsebene) bilde die Nähe der Gemeinkosten \nzur operativen Ebene und damit zu den Marktleistungen ab.\n\n7\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n8\n\n1. den Bescheid der Beklagten vom 11. November 1998 \naufzuheben und festzustellen, dass eine \nGenehmigungspflicht für die Entgelte für die Bereitstellung \nder TAL zu besonderen Zeiten nicht besteht,\n\n9\n\n2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des \nBescheides der Beklagten vom 11. November 1998 zu \nverpflichten, ihr für die Entgelte für die Bereitstellung der \nTAL zu besonderen Zeiten die Genehmigung gemäß ihrem \nAntrag vom 3. September 1998 rückwirkend zum Zeitpunkt \ndes Abschlusses des am 6. Mai 1998 mit der Firma O. \ngeschlossenen Zusatzvertrages und bezogen auf einen \nStandardvertrag zu erteilen,\n\n10\n\n3. weiter hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser \nAufhebung des Bescheides vom 11. November 1998 zu \nverpflichten, ihren Antrag vom 3. September 1998 unter \nBeachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu \nbescheiden.\n\n11\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n12\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n13\n\nSie hat vorgetragen: Die Kostenunterlagen der Klägerin genügten nicht den \nAnforderungen des § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV. Die Angabe der Organisationsmatrix \nerlaube keine materielle Überprüfung der angesetzten Gemeinkosten. Die \nmateriellen Zuordnungskriterien für die Gemeinkosten müssten zur Vermeidung einer \nDoppelverrechnung bestimmter Positionen für jede einzelne Kostenstelle überprüfbar \nsein. Hierfür bedürfe es einer Gesamtübersicht aller Gemeinkosten-Kostenstellen \neinschließlich derjenigen der oberen Hierarchien, während die Klägerin nur einen \nTeilausschnitt der Gemeinkosten-Kostenstellen vorgelegt habe. \n\n14\n\nDas Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom \n9. November 2000, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die \nKlage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig \nbegründete Berufung der Klägerin. \n\n15\n\nSie trägt vor: Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, Urteil vom 6. April \n2000 - 1 K 7606/97 -, wonach sich eine Entgeltregulierung über § 39 TKG aus der \nWesentlichkeit der Leistung für die Herstellung eines durch die Entgeltregulierung \nbezweckten funktionierenden Wettbewerbs rechtfertige, gelte nicht allein für \nVerbindungsleistungen, sondern auch für die vorliegend zu betrachtende Leistung \nder Schaltung zu besonderen Zeiten. Die Annahme einer Genehmigungspflicht sei \nnur gerechtfertigt, soweit sie vom Zweck der Vorschrift gedeckt sei, hier also für die \nNetzzugangsleistung wesentlich sei, d.h. ihr Preis entscheidend für das Angebot von \nEndprodukten der Wettbewerber zu konkurrenzfähigen Preisen sei. Dies sei der Fall \nbei der Schaltung während der Regelarbeitszeit, nicht aber zu besonderen Zeiten. \nDie im Standardvertrag vereinbarten Zeitfenster seien nämlich ausreichend und \nangemessen. Soweit sie von der Beklagten als nicht ausreichend angesehen \nwürden, sei dies zu unbestimmt und zu weitgehend. \nDie Anforderungen des Verwaltungsgerichts an den Nachweis der Gemeinkosten sei \nverfehlt. Soweit es eine Relevanz zwischen den Kostenstellen und den in Rede \nstehenden Dienstleistungen fordere, sei das unvereinbar mit der \nbetriebswirtschaftlichen Definition von Gemeinkosten, nach der diese einem Produkt \noder einer Dienstleistung nicht kausal zugerechnet werden könnten und deshalb \nderen Einzelkosten nicht zuzuschlagen seien. Die Gemeinkostenzuschlagssätze \nseien aus dem Verhältnis von Einzel- und Gemeinkosten zu ermitteln. Auch soweit \ndas Verwaltungsgericht eine vollständige Übersicht der Kostenstellen des \nGesamtunternehmens und deren Zuordnungskriterien verlange, fehle hierfür eine \nsachliche Grundlage. Ausgehend von § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV beziehe sich die \nNachweis- und Erläuterungspflicht allein auf die der verfahrensgegenständlichen \nLeistung tatsächlich zugeordneten Gemeinkosten. Solche aus nicht zugeordneten \nUnternehmensbereichen seien daher entgegen dem Verwaltungsgericht nicht in den \nKostennachweis aufzunehmen. Ihre Nachweispflicht habe sich zutreffend auf die \nOrganisationsebenen Unternehmensbereich, Vorstandsbereich GP und oberste \nEbene DTAG bezogen, deren Kosten der streitgegenständlichen Dienstleistung \nzugeordnet gewesen seien. Dieser Verpflichtung sei sie nachgekommen, indem \nAnlage 5 zum Gemeinkostenantrag (gemeint ist Teil 5 der Anlage zum \nEntgeltgenehmigungsantrag vom 3. September 1998) die Herleitung der \nGemeinkosten sowie die Logik ihrer Verrechnung, die Aufteilung des gesamten \nGemeinkostenblocks auf die einzelnen Unternehmensarten und die \nGemeinkostenzuschläge für alle Wertschöpfungsbereiche darstelle. \nEntgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts besage § 3 Abs. 1 TEntgV nicht, wie \nbei unvollständigen Kostennachweisen zu verfahren sei, so dass sowohl eine \nAblehnung der Entgeltgenehmigung, wie auch eine Entscheidung von Amts wegen \nauf der Grundlage weiterer Erkenntnisse der Regulierungsbehörde denkbar sei. Die \nsystematische Auslegung in Verbindung mit § 2 Abs. 3 TEntgV spreche eher für die \nletztgenannte Möglichkeit. Der vom Verwaltungsgericht gezogene Umkehrschluss, \ndass fehlende oder unvollständige Kostennachweise zur Genehmigungsablehnung \nzwängen, sei jedenfalls nicht zwingend. Sinn der Mitwirkungspflicht des \nantragstellenden Unternehmens und der Möglichkeit der Genehmigungsversagung \nnach § 2 Abs. 3 TEntgV sei, eine Prüfung der Regulierungsbehörde binnen kurzer \nFrist zu ermöglichen. Andererseits sei die Regulierungsbehörde gemäß § 24 Abs. 1 \nVwVfG auch zur Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts verpflichtet. \nVerfüge die Genehmigungsbehörde unabhängig von den vorgelegten \nKostennachweisen über Erkenntnisse zur Höhe der Ist-Kosten oder der Kosten der \neffektiven Leistungsbereitstellung, sei sie zu einer Genehmigung verpflichtet. Ein \nsachlicher Grund für eine Genehmigungsversagung bestehe dann nicht. Das gelte \nerst recht, wenn nur ein Kostennachweis, wie hier für den Gemeinkostenzuschlag, \nunvollständig sei, alle übrigen Positionen aber, wie hier, vollständig seien und eine \nEntgeltberechnung ermöglichten.\n\n16\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n17\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und \n\n18\n\na) den Beschluss der Beklagten vom 11. November 1998 \n(Az.: BK 4e-98-021/E 03.09.98) insoweit aufzuheben, als \nin ihm Entgelte für die Bereitstellung der \nTeilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten \ngenehmigt werden, und festzustellen, dass eine \nGenehmigungspflicht für diese Entgelte nicht \nbesteht;\n\n19\n\nb) hilfsweise:\n\n20\n\n aa) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres \nBeschlusses vom 11. November 1998 (Az.: BK 4e-\n98-021/E 03.09.98) zu verpflichten, der Klägerin die \nGenehmigung für das Entgelt für die Bereitstellung \nder Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen \nZeiten gemäß ihrem Antrag vom 03. September \n1998 zu erteilen;\n\n21\n\n bb) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres \nBeschlusses vom 11. November 1998 zu \nverpflichten, den Antrag der Klägerin vom \n03. September 1998 unter Beachtung der \nRechtsaufffassung des Gerichts neu zu \nbescheiden.\n\n22\n\nDie Beklagte beantragt sinngemäß,\n\n23\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n24\n\nSie führt aus: Die Schaltung zu besonderen Zeiten sei ein § 39 TKG \nunterfallender besonderer Netzzugang, der die diesen betreffenden Entgelte \ngenehmigungspflichtig mache. \nSie vertrete nicht die Ansicht, bei unvollständigen Kostennachweisen einen \nEntgeltgenehmigungsantrag ablehnen zu müssen. Derartiges sei § 3 Abs. 1 und 4 \nTEntgV nicht zu entnehmen, stehe nicht in Einklang mit dem die \nGenehmigungsversagung in das Behördenermessen stellenden und weitergehende \nKonsequenzen nicht ansprechenden § 2 Abs. 3 TEntgV und liefe auch dem Interesse \nder Wettbewerber nach Kalkulationssicherheit zuwider.\nDer von der Klägerin beanspruchten Rückwirkung der Entgeltgenehmigung stehe \n§ 28 Abs. 2 TKG entgegen. Warum das Gesetz eine kurze Entscheidungsfrist \nvorschreibe, wenn die Genehmigung auf den Vertragszeitpunkt zurückwirken solle, \nsei nicht nachvollziehbar. Das beantragende Unternehmen könne das Inkrafttreten \ndes Vertrages befristen - die Dauer eines Entgeltgenehmigungsverfahrens sei allen \nBeteiligten bekannt - und so eine Vorleistungspflicht vermeiden sowie auch eine \nvorläufige Entgeltgenehmigung erwirken. Die Einzelvertragsbezogenheit der \nEntgeltgenehmigung verlange nach ihrem Sinn und Zweck ebenfalls keine \nRückwirkung der Entgeltgenehmigung. Die Wettbewerber hätten die für ihre \nBetätigung erforderliche Gewissheit über die zu entrichteten Entgelte nur bei einer \nWirkung der Genehmigung ab ihrer Erteilung.\nDie Frage der Rückwirkung der Genehmigung sei von zentraler Bedeutung für den \nFall, dass sie (die Beklagte) die beantragte Genehmigung zu Unrecht ganz oder \nteilweise versagt haben sollte. In dem Fall wären nach vielen Jahren des \nProzessierens die Entgeltleistungen der Wettbewerber an die Klägerin \nrückabzuwickeln und völlig neu zu berechnen, was abgesehen von den technischen \nSchwierigkeiten zur Gefährdung vieler Wettbewerber und Vereitelung der Öffnung \ndes Telekommunikationsmarktes führen würde. Wegen des für die Beurteilung einer \nVerpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkts der letzten mündlichen Verhandlung \nkönne nur auf eine Genehmigung mit Wirkung ex nunc erkannt werden; das auf ein \nbestimmtes Entgelt klagende Unternehmen sei evtl. auf Sekundäransprüche zu \nverweisen. Das Telekommunikationsgesetz enthalte viele Hinweise auf eine nicht \nrückwirkende Genehmigung, so die Gegenüberstellung von ex-ante- und \nex-post-Regulierung. Der wesentliche Unterschied der ex-ante- zur ex-\npost-Regulierung, nämlich die Anwendbarkeit eines Entgelts erst mit seiner \nGenehmigung, werde bei einer rückwirkenden Genehmigung eingeebnet. Eine \nrückwirkende Genehmigung vereitele die nach § 28 Abs. 3 TKG vorgesehene \nBefristung, der zeitliche Kontext zwischen Entgelt und Marktsituation wäre aufgelöst \nund ermöglichte verdeckte Aufschläge. Das Anliegen des \nTelekommunikationsgesetzes, für den Wettbewerber klare Verhältnisse zu schaffen, \nzeige sich auch in § 80 Abs. 2 TKG und in den kurzen Fristen des § 28 Abs. 2 TKG. \nIm Übrigen dürfte die Klägerin nach bisheriger Erfahrung auch nicht in der Lage sein, \nnach vielen Jahren noch geeignete Nachweise über ihre dem umstrittenen Entgelt zu \nGrunde liegende Ist-Kosten beizubringen.\n\n25\n\nWegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs (BA 1 u. 2) Bezug genommen.\n\n26\n\nII.\n\n27\n\nDer Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, \nweil er sie einstimmig für teilweise begründet und im Übrigen für unbegründet und \neine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu dieser \nVerfahrensweise gehört worden.\n\n28\n\nDie zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang \nbegründet, im Übrigen ist sie unbegründet. \n\n29\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie die Frage der grundsätzlichen \nGenehmigungspflicht von Entgelten für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu \nbesonderen Zeiten (1.) und die Frage eines 146,- DM überschießenden Entgelts \n(2.b) betrifft, zu Recht abgewiesen. Soweit sie auf die Zuerkennung einer \nRückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gerichtet \nist (2.a), hat es die Klage zu Unrecht abgewiesen. \n\n30\n\n(1.) Die mit dem Hauptantrag erhobene, allein auf ein Bestreiten der \nGenehmigungspflicht eines Entgelts für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu \nbesonderen Zeiten (Schaltung zu besonderen Zeiten) gestützte kombinierte \nAnfechtungs- und Feststellungsklage ist in ihrem ersten Teil unbegründet, in ihrem \nzweiten Teil bereits unzulässig. \n\n31\n\na) Der angefochtene Bescheid vom 11. November 1998 geht zu Recht von einer \nGenehmigungspflicht für die im Zusatzvertrag mit der Fa. O. vereinbarten \nEntgelte aus. Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen \nZeiten sind nach §§ 39, 25 Abs. 1 ff. TKG - vorab - genehmigungspflichtig. Die \nBereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten ist Gewährung eines \nbesonderen Netzzugangs, der - zwischen den Parteien unstreitig - der Regelung des \n§ 39 TKG unterfällt. Eine solche Schaltung zu besonderen Zeiten hat die Klägerin \nihren Wettbewerbern, die den Zugang zur TAL wünschen, in erster Linie anzubieten; \ndeshalb ist diese Schaltungsvariante die wichtigste unter den Varianten einer \nBereitstellung des Zugangs zur TAL. Es ist ohne weiteres einleuchtend, dass die \nweitaus größte Zahl der Endkunden, insbesondere Geschäftskunden der \nWettbewerber, eine umschaltungsbedingte Unterbrechung der Nutzungsmöglichkeit \nihres Anschlusses und damit ihrer Erreichbarkeit zu den üblichen Geschäftszeiten \nnicht hinnehmen und, wären sie dazu gezwungen, eine Umschaltung auf den \nWettbewerber sogar ablehnen würden. Die von der Klägerin so bezeichnete \n\"zusätzliche\" Leistung der Schaltung zu besonderen Zeiten baut denknotwendig auf \nder Basisleistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL auf und ist isoliert \nbetrachtet keine eigenständig existierende Leistung. Wegen ihres unlösbaren \nZusammenhangs mit der Basisleistung ist sie selbst Bereitstellung des Zugangs zur \nTAL, wenn sie auch zu \"teureren\" Zeiten erfolgt, und nicht nur eine zusätzlich isoliert \nbetrachtbare Service-Leistung. Die Leistung \"Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu \nbesonderen Zeiten\" ist daher ihrem Wesen nach genauso Schaltung des besonderen \nNetzzugangs wie die Schaltung zu Basisvertrags-Zeiten. Insoweit ist der Zeitpunkt \nder Leistung für die hier entscheidende Frage ihrer Qualifizierung als Gewährung von \n- besonderem - Netzzugang i.S.d. § 39 TKG unbedeutend. Bedeutung kommt ihm \nallein zu für die Höhe des Entgelts für ihrem Wesen nach gleiche Leistungen zu \nunterschiedlichen Zeiten, so dass die Schaltung zu besonderen Zeiten lediglich als \nQuasi-Tarifvariante der Leistung \"Bereitstellung des Zugangs zur TAL\" zu \nqualifizieren ist. \n\n32\n\nb) Das Begehren, gerichtet auf die Feststellung, das Entgelt für die Schaltung zu \nbesonderen Zeiten sei nicht genehmigungspflichtig, ist bereits wegen fehlenden \nFeststellungsinteresses nach § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig. Das Bestehen oder \nNichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in der Form der Genehmigungspflicht für \ndie streitgegenständlichen Entgelte kann, wie oben ausgeführt, bereits im Rahmen \nder Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid geklärt werden und ist \ndort geklärt. Die Notwendigkeit eines isolierten diesbezüglichen \nFeststellungsausspruches ist nicht erkennbar. Im Übrigen wäre das \nFeststellungsbegehren nach den obigen Ausführungen auch unbegründet.\n\n33\n\n(2.) Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage mit dem Ziel einer \nEntgeltgenehmigung gemäß dem Antrag der Klägerin vom 3. September 1998 ist \nteilweise begründet. \n\n34\n\na) Die Klägerin hat Anspruch auf eine - unter dem 3. September 1998 \nbeantragte - Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des \nVertragsabschlusses mit der Firma O. vom 6. Mai 1998. Soweit der \nangefochtene Genehmigungsbescheid eine solche Rückwirkung ausdrücklich \nversagt, ist er rechtswidrig und deshalb aufzuheben.\n\n35\n\nDer Senat hat bereits mit Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, S. \n10 ff. BA, entschieden, dass einer Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 28, 29, 39 \nTKG Rückwirkung zukommt und dazu ausgeführt: \n\n36\n\n \"Soweit dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin (Bescheidtenor zu 2.) die \nAnsicht zugrundeliegt, die Genehmigung der Entgelte habe Wirkung lediglich ex-nunc \nund dem Marktbeherrscher stehe für vor der Entgeltgenehmigung erbrachte \nLeistungen keinerlei Entgelt zu, kann dem nicht gefolgt werden. \n\n37\n\n § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung der Entgelte - und \ndamit ggf. auch der gesamte Vertrag - mit ihrer Genehmigung volle Wirksamkeit \nerlangt. Und zwar erlangt die Entgeltvereinbarung auf der gegenwärtigen \nErkenntnisgrundlage des Senats in Übereinstimmung mit der Ansicht des \nVerwaltungsgerichts Rechtswirksamkeit vom Anfang der Vertragsvereinbarung an, \nwomit der Genehmigung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin Rückwirkung \nzukommt - ohne dass dies in der Genehmigung ausdrücklich zu betonen wäre -. Das \nfolgt zwar nicht bereits aus der zivilrechtlichen Regelung des § 184 Abs. 1 BGB, \nsondern vielmehr aus dem die Genehmigungspflicht vorsehenden \nTelekommunikationsgesetz. \n\n38\n\n Bereits der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt \nvermuten, dass der TKG-Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs \nGenehmigung die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend, \nhätte es schon einer klaren und eindeutigen Formulierung im \nTelekommunikationsgesetz oder zumindest eines ebenso klaren und eindeutigen \nHinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der Entgeltgenehmigung \nentgegen dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch keine Wirkung ex-tunc, \nsondern ex-nunc zukomme. Hieran fehlt es. \n\n39\n\n Auch fordern Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber keine \nWirkung der Genehmigung ex-nunc und verlangen sie auch keine dahingehende \nInterpretation des § 29 Abs. 2 TKG. Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung ist die \nÜberprüfung der vereinbarten Entgelte anhand des Maßstabes des § 24 TKG. Der \nMarktbeherrscher soll für seine der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Leistungen \nkeine Entgelte erhalten, die dem vorgegebenen Maßstab nicht genügen. Entsprechen \nsie diesem oder werden sie von der Regulierungsbehörde dem entsprechend gekürzt \ngenehmigt, darf er die genehmigten Entgelte für seine Leistungen beanspruchen. Das \ndarf er bei ausschließlicher Orientierung an Sinn und Zweck der Ent-geltregelung \nauch dann, wenn er seine Leistungen bereits vorab erbracht hat. Andererseits ist der \nWettbewerber nicht dahingehend schutzwürdig, für vorab erlangte Leistungen des \nMarktbeherrschers keinerlei Entgelt zahlen zu müssen. Das vom \nTelekommunikationsgesetz verfolgte Ziel der Chancengleichheit der Wettbewerber \ngegenüber dem Marktbeherrscher dürfte auch bei Durchführung eines konkreten \nVertragsverhältnisses zu beachten sein, würde aber geradezu in eine Begünstigung \ndes Wettbewerbers umgekehrt, wenn der Marktbeherrscher ggf. auf unabsehbare \nZeit zu einer unentgeltlichen Vorleistung an den Wettbewerber verpflichtet wäre. Ein \ndahingehendes Ansinnen wäre mit grundlegenden Wertungen der \nWirtschaftsordnung und des Zivilrechts sowie dem Angemessenheitsgebot des \nErwägungsgrundes 7 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG, Abl. Nr. L 192/1, unvereinbar \nund das vom TKG-Gesetzgeber mit der Entgeltregulierung beabsichtigte Anliegen \nrechtfertigt es nicht, dem Marktbeherrscher das Entgelt vorzuenthalten, was ihm \nmateriell-rechtlich an sich zusteht. Für die Annahme, dass im Zusammenhang mit der \nEntgeltregulierung, und zwar durch Versagung einer Rückwirkung der \nEntgeltgenehmigung, eine Sanktionierung einer versäumten oder verzögerten \nAnbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages und damit eine Schwächung der \nMarktmacht des Marktbeherrschers beabsichtigt gewesen sei, fehlen jegliche \nAnhaltspunkte. Wofür er bestraft werden soll, wenn er den \nEntgeltgenehmigungsantrag - im Idealfall - gleich nach Vertragsvereinbarung und \nzudem der Höhe nach beanstandungsfrei stellt, die Genehmigung prüfungsbedingt \naber erst nach Wochen erteilt wird, ist unerfindlich.\n\n40\n\n Dafür, dass der TKG-Gesetzgeber tatsächlich von einer Rückwirkung der \nGenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausging, sprechen \nschließlich auch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. In der amtlichen \nBegründung zu § 28 des Gesetzentwurfs, dem späteren § 29 TKG, heißt es zu \nAbs. 2: \"Falls das marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten \nTarife in Rechnung stellt, ist der Vertrag nur dann wirksam, wenn sie durch die \ngenehmigten Tarife ersetzt werden.\"\n\n41\n\nVgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 45. \n\n42\n\n Ersetzen eines Vertragsteils dürfte dahin zu verstehen sein, dass er schlicht \nausgetauscht wird und der Vertragsinhalt nach dem Austausch so zu handhaben ist, \nals wäre er nie anders als mit dem geänderten Teil zustandegekommen. Demgemäß \nsollen inhaltliche Modifikationen des Vertrages auf den Zeitpunkt des - bereits vor der \nEntgeltgenehmigung liegenden - Wirksamwerdens des Vertrages gleichsam \nzurückdatiert werden. Für ein solches Verständnis spricht die in der Begründung \ngebrauchte Formulierung \"ist der Vertrag ... wirksam\". Wäre eine Verlagerung des \nWirksamwerdens des Vertrages einschließlich der Entgelthöhe auf den Zeitpunkt der \nGenehmigung gewollt gewesen, hätte sich für die Gesetzesbegründung die \nFormulierung \"wird der Vertrag ... wirksam\" aufgedrängt und dem entsprechend im \nGesetz die Formulierung \"Verträge ... werden mit der Maßgabe wirksam ...\" erwartet \nwerden können. Demnach treten lediglich die genehmigten Tarife an die Stelle der \nvereinbarten und bleibt der vor der Genehmigung liegende Zeitpunkt der Wirksamkeit \ndes Vertrages unberührt, womit automatisch dieser Wirksamkeitszeitpunkt auch die \nneuen Tarife erfasst, so dass der Genehmigung im Ergebnis Rückwirkung zukommt. \n\n43\n\n Bestätigt wird diese Interpretation durch den weiteren Gang des \nGesetzgebungsverfahrens. Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zu § 28 \nAbs. 2 Satz 1 des Entwurfs eine abweichende Formulierung vor, weil der Ausdruck \n\"mit der Maßgabe\" auch bedeuten könne, dass genehmigte Tarife automatisch an die \nStelle der nicht genehmigten träten. Die Bundesregierung lehnte diesen Vorschlag ab \nund bestätigte den Automatismus.\n\n44\n\nVgl. hierzu BT-Drucks. 13/4438 S. 12 u. 34.\n\n45\n\n Gerade der gewollte Automatismus des schlichten Austausches der Tarife spricht \ndafür, dass der Gesetzgeber von einem einheitlichen Wirksamkeitszeitpunkt für alle \nInhaltsteile des Vertrages ausgehen und den ursprünglichen Zeitpunkt des \nWirksamwerdens des Vertrages unverändert belassen wollte, womit \nkonsequenterweise der Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des \nAbschlusses des Vertrages zukommt. \n\n46\n\n Für die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des \nVertragsschlusses spricht schließlich auch ihr Charakter. Der Behördenakt der \nGenehmigung bewilligt nicht etwa eine Leistung an den Marktbeherrscher, was für \neine Wirkung ex-nunc spräche. Er gestattet vielmehr, wie die Antragsgegnerin in ihrer \nerstinstanzlichen Erwiderung (Seite 4) ausführt, eine zukünftige Handlung, nämlich \ndie Erhebung eines bestimmten Entgelts, nachdem die Überprüfung der Entgelthöhe \neine Vereinbarkeit mit dem Maßstab des § 24 TKG ergeben hat. Die Entgelterhebung \nin der Zukunft schließt allerdings nicht aus, dass der das Entgelt begründende \nTatbestand in der Vergangenheit liegt. Damit reduziert sich die Genehmigung ihrem \nWesen nach auf das Ergebnis einer bloßen Rechtskontrolle. So gesehen besteht kein \nBedürfnis, der Entgeltgenehmigung eine Rückwirkung auf Entgelttatbestände im \nZeitraum vor der Genehmigung zu versagen.\n\n47\n\n Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 43 Abs. 1 VwVfG, wonach ein \nVerwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen \nwirksam wird, gibt für eine Wirkung der Genehmigung ex-nunc nichts her. Denn der \nZeitpunkt des äußeren Wirksamwerdens der Maßnahme als Verwaltungsakt besagt \nnichts über das zeitliche Ausmaß seiner - inneren - Regelung. Es können daher vom \nZeitpunkt des Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes ab Regelungen für \nTatbestände sowohl der Zukunft als auch der Vergangenheit getroffen werden.\n\n48\n\n Soweit die Antragsgegnerin meint, eine verspätete Stellung eines Entgeltantrages \ndes Marktbeherrschers könne nicht sanktionslos bleiben, und offenbar deshalb der \nEntgeltgenehmigung lediglich Wirkung ex-nunc zulegen will, lässt sie sich lediglich \nvon Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten. Die von ihr für geboten gehaltene \nSanktion ist auch nicht erforderlich. \n Zunächst hat die Antragsgegnerin nicht dargetan, dass die Antragstellerin \ngrundsätzlich verspätete oder unzureichend ausgestattete Genehmigungsanträge \nstellte. Wohl ist bekannt, dass viele ihrer Anträge von der Antragsgegnerin als mit \nunzulänglichen Kostennachweisen versehen nach § 2 Abs. 3 TEntgV abgelehnt \nworden sind, und dürfte ein dahin gehendes Verhalten des Marktbeherrschers nicht \nstets auf Unwilligkeit, sondern zumindest häufig auf das Fehlen geeigneter \nKostenerfassungssysteme zurück zu führen sein. \n Ferner kann der Wettbewerber für den Fall, dass der Marktbeherrscher nach \nAbschluss eines Netzzugangs- oder Zusammenschaltungsvertrages mit ihm nicht \nalsbald einen Entgeltgenehmigungsantrag stellt, die Regulierungsbehörde anrufen, \ndie dem Marktbeherrscher kurzfristig Gelegenheit zur Antragstellung mit Nachweisen \ngeben und notfalls eine Entgeltfestsetzung von Amts wegen einleiten sowie unter \nAnwendung der Vergleichsmarktbetrachtung ein Entgelt festsetzen kann. Dies kann, \nwie oben dargestellt, auf der Grundlage des § 78 TKG aber auch des Art. 4 Abs. 3 \nVO Nr. 2887/2000 erfolgen. Mit von der Antragsgegnerin relativ realitätsnah \nfestgesetzten vorläufigen Entgelten ist dem Interesse der Wettbewerber an einer \nhinreichenden Kalkulationsgrundlage ausreichend Rechnung getragen; der \nMarktbeherrscher ist dem gegenüber nicht gehindert, nach der ggf. auf \nVergleichsmarktbasis erfolgten vorläufigen Entgeltfestsetzung einen \nGenehmigungsantrag für höhere Entgelte mit geeigneten Kostennachweisen zu \nstellen. Als sorgfältiger, im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a TKG leistungsfähiger \nWettbewerber muss dieser eventuelle Entgeltnacherhebungen des \nMarktbeherrschers nach endgültiger Genehmigung von die vorläufigen Tarife \nüberschreitenden Entgelten in seine Endpreise einkalkulieren. Dies erscheint nicht \nunbillig, ist doch im Falle zu niedriger vorläufiger Entgeltfestsetzungen die vom \nWettbewerber in Anspruch genommene Leistung zumindest teilweise vom \nMarktbeherrscher vorfinanziert worden. Diese Vorfinanzierung und die Gefahr, ohne \nEntgeltgenehmigungsantrag nebst erforderlichen Kostennachweisen einem \noktroyierten nicht Kosten deckenden Entgelt ausgesetzt zu sein, lässt erwarten, dass \nder Marktbeherrscher die Restunsicherheit des Wettbewerbers über das entgültige \nEntgelt nicht ausnutzen wird. \n Eine Nacherhebung von Entgelten wird entgegen den von der Antragsgegnerin in \neinem andereren Verfahren geäußerten Befürchtungen, soweit ersichtlich, auch nach \nJahren des Rechtsstreits nicht etwa einer Rückabwicklung oder völligen Neuregelung \nder Vereinbarung bedürfen, sondern lediglich ein Nachhalten des Umfangs der \nerfolgten Lieferung erfordern.\n Die von der Antagsgegnerin an anderer Stelle aufgezeigte Möglichkeit, der \nMarktbeherrscher könne ein auf 11 bis 12 Wochen befristetes Inkrafttreten des \nVertrages vereinbaren, um ein Entgeltgenehmigungsverfahren vorzubereiten und \nabzuwarten, hat mit der normativen Frage einer Genehmigungswirkung ex nunc und \neiner Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nichts zu tun und ist auch als \n\"praktische Lösung\" nicht akzeptierbar, weil sie wegen der nach wie vor möglichen, \ndie Frist des § 28 Abs. 2 TKG ausschöpfenden Ablehnung des \nEntgeltgenehmigungsantrags wegen unzureichender Nachweise oder anderer \nGründe lediglich eine zeitliche Verschiebung der Problematik bewirkt und sich \nüberdies der Wettbewerber auf eine Befristung nicht einlassen muss.\n Die von der Antragsgegnerin befürchtete Einebnung der Unterschiede zwischen der \nEx ante- und der Ex post-Regulierung durch Wirkung der Entgeltgenehmigung ex \ntunc überzeugt nicht. Denn es verbleibt nach wie vor für den Marktbeherrscher bei \neiner u.U. jahrelangen, der Ex post-Regulierung fremden Vorfinanzierungspflicht, die \neine nicht unerhebliche Starthilfe für den Wettbewerber bedeutet, und die \nUngewissheit einer dem Grunde und der Höhe nach offenen und deshalb in keiner \nWeise wirtschaftlich verwertbaren Forderung, so dass nicht von einem Ersetzen der \nEx ante-Regulierung durch die Ex post-Regulierung gesprochen werden kann. Die in \n§ 28 Abs. 3 TKG vorgesehene Befristung von Entgelten spricht ebenfalls nicht gegen \neine Genehmigungsrückwirkung, weil sie von ihr nicht berührt wird und der \nRegulierungsbehörde durch die Möglichkeit vorläufiger Entgeltfestsetzungen eine \nnicht unerhebliche Beeinflussung des Marktgeschehens verbleibt. Auch aus § 80 \nAbs. 2 TKG lässt sich gegen eine Genehmigungsrückwirkung nichts herleiten. Er zielt \nlediglich auf ein alsbaldiges Wirksamwerden der Entscheidung der \nRegulierungsbehörde, kann aber \"klare Zustände\" schon deshalb nicht schaffen, weil \ndie Entscheidung selbst bei Wegfall des Suspensiveffeks der gerichtlichen Gestaltung \nunterliegt. Schließlich spricht auch die Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht gegen eine \nnotfalls gerichtlich erstreitbare Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung, weil auch im \nRechtsstreit nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten \nKostennachweise Berücksichtigung finden dürften. Vor dem Hintergrund kann \nentgegen der Behauptung der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, die \nInteressen der Nutzer und die Sicherstellung von Wettbewerb gingen ins Leere oder \nder Marktbeherrscher könne den Beginn eines funktionsfähigen Wettbewerbs \nbestimmen oder der Regulierungsauftrag werde ad absurdum geführt.\n \n Nur am Rande sei angemerkt, dass die Regulierungsbehörde selbst im Beschluss \nvom 16. Oktober 1998 - BK 4e-98-016/E 30.07.98 - im Ergebnis eine \nEntgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen \nLeistungsinanspruchnahme ausgesprochen hat, auch wenn dies - nur - wegen der \nbegünstigenden Wirkung für die Vertragspartner geschehen ist.\"\n\n49\n\nHieran hält der Senat nach Überprüfung fest. \n\n50\n\nVgl. hierzu auch: Lünenbürger, Rückwirkende \nEntgeltgenehmigungen im \nTelekommunikationsrecht?, CR 2001, 84 ff.\n\n51\n\nDie Verpflichtung zur Erteilung einer rückwirkenden Genehmigung entfällt aus \nden nachstehend zu b) dargelegten Gründen nicht etwa deshalb, weil die Beklagte, \nwie das Verwaltungsgericht meint, wegen unvollständiger Kostennachweise \nüberhaupt keine Genehmigung hätte erteilen dürfen.\n\n52\n\nb) Soweit die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines \nEntgelts von 184,72 DM begehrt, ist die Verpflichtungsklage unbegründet. \n\n53\n\nDie Klägerin hat nach den Regelungen der §§ 39 Alt. 1, 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 \nNr. 1 und Abs. 4, 28 Abs. 2 TKG in Verbindung mit denjenigen der \nTelekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung keinen Anspruch auf \nGenehmigung eines Entgelts von 184,72 DM.\n\n54\n\nDabei kann die Frage offen bleiben, ob ein Entgelt in dieser Höhe als Teilbetrag \ndes per Bescheid vom 8. Juli 1998 nicht genehmigten Entgelts von 220,10 DM o.U. \naus der Zusatzvereinbarung vom 6. Mai 1998, das im Ergebnis von dem in der \nZusatzvereinbarung vom 15. März 1999 vereinbarten Entgelt von 146,00 DM \nabgelöst worden ist, in der Zwischenzeit überhaupt relevant geworden ist. Offen \nbleiben kann auch, ob entgegen der von der Klägerin in ihren Unterlagen zum \nEntgeltgenehmigungsantrag dargelegten Logik der Ableitung des \nGemeinkostenzuschlags (Bl. 050 - 058 BA 1) die Gemeinkosten im Entgelt-\nGesamtbetrag für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten \nbestehend aus dem Basis-Entgelt und dem Zusatz-Entgelt nicht bereits dadurch \nhinreichend berücksichtigt sind, dass schon bereits im Rahmen der Ermittlung des \nBasis-Entgelts Gemeinkostenzuschläge auf die Kosten der am Leistungsprozess \nbeteiligten Ressorts ausgebracht sind und die Leistungsprozesse zur besonderen \nZeit dieselben sind wie zur Regelarbeitszeit. \n\n55\n\nJedenfalls hat die Klägerin den im Entgeltbetrag von 184,72 DM enthaltenen \nGemeinkostenblock auch aus Sicht des Senats, der insoweit nur von dem Inhalt der \nVerwaltungsvorgänge (BA 1), nicht aber von den - nicht fixierten - Erläuterungen der \nKlägerin in der Vorortprüfung vom 16. September 1998 ausgehen kann, nicht \nhinreichend nachgewiesen. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 TEntgV umfassen die \nNachweise über die Entwicklung der einzelnen Kosten (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 \nTEntgV) auch die Kosten, die sich der Leistung nicht unmittelbar zuordnen lassen \n(Gemeinkosten). Beim Nachweis der Gemeinkosten ist anzugeben und zu erläutern, \nwie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Ausgehend \nvon der der Telekommunikations-Entgeltverordnung zu Grunde liegenden \nErmächtigungsgrundlage des § 27 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 TKG ist Sinn und Zweck \nder Nachweisregelungen des § 2 Abs. 2 TEntgV, der Regulierungsbehörde die \nPrüfung zu ermöglichen, ob das beantragte Entgelt den Maßstäben des § 24 Abs. 1 \nTKG entspricht; verdeutlicht wird dies durch § 3 Abs. 1 TEntgV. Die dahingehende \nPrüfung ist anhand der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Nachweise der \nKlägerin auch dem Senat nicht möglich.\n\n56\n\nBei der Betrachtung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kann aus \nSicht des Senats zunächst nur von den bei wirtschaftlicher Betriebsführung \nentstehenden Kosten zur Erstellung des zu bepreisenden Produkts bzw. der zu \nbepreisenden Leistung ausgegangen werden.\n\n57\n\nVgl. hierzu auch Nr. 4 Abs. 2 der Leitsätze für die \nPreisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP), \nAnlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 (VO PR 30/53) \nvom 21. November 1953, BGBl. I 1094, der eine \nvergleichbare Interessenlage zu Grunde liegt.\n\n58\n\nDas erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kostenposition \nund dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung in dem Sinne, dass die aus der \nKostenposition folgende Wertschöpfung in das Produkt bzw. die Leistung - wenn \nauch nur entfernt - eingeht. Damit unvereinbar ist, Kostenstellen ohne jeglichen \nBezug zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung oder einer wirtschaftlichen \nStellenstruktur nicht entsprechende Stellen in die Kostenrechnung überhaupt und \ndamit - worauf es hier ankommt - in die Basis der Ermittlung des \nGemeinkostenzuschlags einzustellen. Überdies sind nach öffentlichem Preisrecht in \ndie Ermittlung der Kosten nur die angemessenen Kosten einzustellen. \n\n59\n\nVgl. hierzu § 5 Abs. 1 VO PR 30/53.\n\n60\n\nDamit unvereinbar ist, auf mehrere Produkte bzw. Leistungen entfallende \nKostenstellen und damit auch Gemeinkostenstellen im Übermaß in das Entgelt eines \nProdukts bzw. einer Leistung einzubeziehen. Die gem. § 2 Abs. 2 TEntgV \nvorzulegenden Unterlagen müssen deshalb der Entgeltgenehmigungsbehörde eine \ndahingehende Überprüfung ermöglichen. Soweit die Klägerin meint, die Forderung \nnach einer Relevanz zwischen den zugeordneten Kostenstellen und den in Rede \nstehenden Produkten/Leistungen sei mit der betriebswirtschaftlichen Definition von \nGemeinkosten unvereinbar und verfehlt, überzeugt das nicht. Die \nTelekommunikations-Entgeltverordnung unterscheidet zwischen Kosten, die sich der \nLeistung \"unmittelbar\" (Einzelkosten) und \"nicht unmittelbar\" (Gemeinkosten) \nzuordnen lassen. Gemeinkosten müssen daher dem zu bepreisenden Produkt bzw. \nder Leistung jedenfalls \"mittelbar\", wenn auch nur mit entferntem Bezug, \nzurechenbar sein. Hiervon geht die Klägerin im Grunde selbst aus, indem sie die \nKostenbasis um Doppelverrechnungen, zur Leistungsbereitstellung nicht notwendige \nKosten und ineffiziente Kosten bereinigt (Bl. 044 u. 045 BA 1).\n\n61\n\nDie zu bepreisenden Prozesse für die kostenaufwendigere Schaltung zu \nbesonderen Zeiten werden nach Angaben der Klägerin durch deren Ressorts \nGeschäftskunden- Auftragsmanagement (GKAM), Geschäftskunden-Service (GKS) \nund Betriebsbereich Technischer Dienst (BTD) erbracht, für die die Klägerin \nGemeinkostenzuschlagssätze ermittelt hat. Der Gemeinkostenzuschlagssatz ergibt \nsich additiv im Sinne eines Gesamtzuschlags einschließlich der Zuschlagssätze zu \nden in den höheren Ebenen anfallenden Kosten, die den zu bepreisenden \nLeistungsprozessen zugeordnet sind. Die Zuschlagssätze selbst ergeben sich aus \ndem Verhältnis der jeweiligen Einzelkosten zu den jeweiligen Gemeinkosten (Bl. 054 \nBA 1). Durch Aufsetzen des Gemeinkostenzuschlagssatzes auf die Produkt-\n/Angebotskosten gelangt die Klägerin zu den Gemeinkosten (Bl. 020 BA 1).\n\n62\n\nIm konkreten Fall gehen in den Gesamt-Gemeinkostenzuschlagssatz ausweislich \nder Angaben in - dem mit dem Genehmigungsantrag vom 3. September 1998 \nvorgelegten - Teil 5: Nr. 1.9 und 1.10 der Anlage 2: Kostenstudie (Bl. 054 - 058 BA 1) \nauch die Zuschläge für Kosten in übergeordneten Ebenen, jedenfalls bis zur \nUnternehmensbereichs-Ebene ein. Das wird bestätigt durch die Schaubilder \n\"Gemeinkostenstruktur auf Organisations- und Wertschöpfungsbereiche\" und \n\"Zuordnung Einzel- und Gemeinkosten auf Hierarchiestufen\" (Bl. 100 u. 101 BA 1). \nAuf diese Weise gehen in die Gemeinkosten für die zu bepreisenden \nLeistungsprozesse und damit in das von der Klägerin zur Genehmigung gestellte \nEntgelt Kosten aus Stellen höherer Ebenen ein. Das erfordert eine Prüfung dahin, ob \ndie Zuordnung jener übergeordneten Kostenstellen zu dem zu bepreisenden Produkt \nbzw. der Leistung im oben beschriebenen Sinne gerechtfertigt ist. Das wiederum \nsetzt die Kenntnis der Inhalte und Aufgabenbereiche jener Kostenstellen voraus. An \nentsprechenden hinreichenden Erläuterungen hierzu fehlt es in den \nKostennachweisen der Klägerin. Die Übersicht \"Einzel- und Gemeinkostenzuordnung \nauf Basis von DELKOS Plan 98\" (Bl. 103 BA 1) bietet nur plakative \nAufgabenbeschreibungen für Bereiche über die fünf Ebenen hinweg. Auch den \nauszugsweise vorgelegten Kostenstellen der Einzelkosten (Bl. 110 ff BA 1) und der \nGemeinkosten (Bl. 112 BA 1) jeweils mit plakativem KOSTTEXT lässt sich eine \nRechtfertigung der Zuordnung dieser Stellen nicht entnehmen. Das gilt auch unter \nBeiziehung der bezüglich der Kostenstellen unvollständigen Erläuterungen zu den \nKurzbeschreibungen der Kostenstellen (Bl. 118 ff BA 1) und der in der \nOrganisationsrichtlinie 388 GKS (Bl. 151 BA 1) erfolgten Beschreibung der \nwesentlichen Aufgaben verschiedener Stellenarten, die auf die ausgeworfenen \nGesamtstellen der Ressorts GKAM und GKS (Bl. 140 bis 144 BA 1) nicht ohne \nweiteres angewendet werden können. Es ist auch nicht Aufgabe der \nRegulierungsbehörde oder des Senats, aus den ausgeworfenen Gesamtstellen \ndieser Ressorts die Stellen herauszufiltern, die ausgehend von Anlage 4 (Bl. 170 ff \nBA 1) bei der Gemeinkostenermittlung evtl. nicht berücksichtigt worden sein könnten. \nIm Übrigen ist dem Senat auch die Überprüfung der rechnerischen Richtigkeit des \nGemeinkostenbetrags, zu der wegen erkennbarer Rechenfehler Anlass bestünde, an \nHand der vorliegenden auch insoweit unvollständigen Unterlagen nicht möglich.\n\n63\n\nDer Senat ist auch nicht gehalten, auf das auf einen gebundenen Verwaltungsakt \ngerichtete Verpflichtungsbegehren der Klägerin die tatsächlichen und rechtlichen \nVoraussetzungen für die begehrte Entgeltgenehmigung in Höhe von 184,72 DM \naufzuklären, das heißt durch eigenes Ermitteln der benötigten Unterlagen für die \nGemeinkostenberechnung insoweit Spruchreife herbeizuführen. Die Sache ist auch \nohne eine solche Ermittlung spruchreif. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV ist beim \nNachweis der Gemeinkosten anzugeben und zu erläutern, wie die Gemeinkosten der \njeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Hieraus folgt für das Antrag stellende \nUnternehmen eine Pflicht zur Vorlage geeigneter Nachweise und Erläuterungen. \nDiese Mitwirkungspflicht des Unternehmens erklärt sich ohne weiteres daraus, dass \nnur das Unternehmen selbst in der Lage ist, die in seiner Sphäre liegenden \nkostenrelevanten Umstände nachzuweisen und zu erläutern.\n\n64\n\nVgl. hierzu auch BVerwG, Urteil 13. Dezember \n1984 - 3 C 79.82 -, NVwZ 1985, 488, zur parallelen \nProblematik der Beweislastumkehr im Falle \nunterlassener Aufklärungsmitwirkung bezüglich der \nim eigenen Verantwortungsbereich liegenden \ntatsächlichen Umstände.\n\n65\n\nAndererseits ist die Regulierungsbehörde nach § 28 Abs. 2 TKG verpflichtet, \ninnerhalb der dort genannten Frist über den Entgeltgenehmigungsantrag zu \nentscheiden. Zwar ist sie berechtigt und möglicherweise verpflichtet, das Antrag \nstellende Unternehmen zur Vorlage fehlender Nachweise und/oder Erläuterungen \nanzuhalten; mit Ablauf der Frist muss sie jedoch auf der Grundlage der ihr bis dahin \nvom Antragsteller vorgelegten Unterlagen und ihrer ggf. anderweitig erlangten \nErkenntnisse entscheiden. Dem entsprechend reduziert sich gleichzeitig der \nAnspruch des Antrag stellenden Unternehmens inhaltlich auf eine Entscheidung der \nGenehmigungsbehörde auf dieser Grundlage. Wird dieser durch die \nMitwirkungspflicht des regulierten Unternehmens und die Fristbindung der Behörde \nbestimmte und begrenzte Anspruch durch Verpflichungsklage rechtshängig, kann \ndas Gericht nur über den so gestalteten Anspruch erkennen und darf nicht zu \nGunsten des Unternehmens eine anspruchserweiternde Aufklärung vornehmen.\n\n66\n\nErlauben die von der Klägerin vorgelegten Nachweise für die Gemeinkosten nicht \ndie Prüfung und Bejahung, dass das zur Genehmigung gestellte Entgelt insoweit an \nden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert ist (§ 3 Abs. 1 TEntgV), \nsind aber die übrigen Kostenblöcke des beantragten Entgelts von der \nRegulierungsbehörde unbeanstandet und - soweit ersichtlich - gebilligt, ist der \nRegulierungsbehörde für eine solche Konstellation eine Entscheidung bestimmten \nInhalts durch das Telekommunikationsgesetz und die Telekommunikations-\nEntgeltregulierungsverordnung nicht vorgeschrieben. Den Regelungen der \nTelekommunikations-Entgelt-regulierungsverordnung lässt sich auch nicht \nentnehmen, dass der Regulierungsbehörde in diesem Fall nur die Wahl zwischen der \nvollständigen Ablehnung des Genehmigungsantrags und der Aufforderung zur \nNachbesserung der Kostennachweise bliebe. Der dahingehenden Ansicht des \nVerwaltungsgerichts folgt der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten nicht. § 3 \nAbs. 1 und 4 TKG bieten weder ausdrücklich noch sinngemäß noch im \nZusammenhang mit anderen Vorschriften einen Anhaltspunkt dafür, dass das \nErmessen der Regulierungsbehörde aus § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine \nAntragsablehnung oder Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise \nbeschränkt sei. Im Übrigen spricht gegen die letztgenannte Reaktionsmöglichkeit die \nnicht unbegrenzte Bearbeitungsfrist für die Behörde und gegen die erstangeführte \nEntscheidungsmöglichkeit das Interesse der Wettbewerber an alsbaldiger \nKalkulationssicherheit sowie der für die Klägerin streitende Grundsatz der \nVerhältnismäßigkeit. Der Wortlaut des § 2 Abs. 3 TEntgV ist insoweit offen, als er der \nBehörde auf unvollständige Kostennachweise die Genehmigungsablehnung zwar \nerlaubt, aber sonstige Reaktionen - wie die Entscheidung auf der Grundlage der \nNachweise oder sonst wie erlangter Behördenerkenntnis oder die Aufforderung zur \nzeitgerechten Nachbesserung der Kostenunterlagen - auch nicht ausschließt.\nOffen bleiben kann, ob § 2 Abs. 3 TEntgV etwa nur für den Fall gilt, dass das \nregulierte Unternehmen Unterlagen der einen Kategorie oder mehrerer Kategorien \ndes § 2 Abs. 1 TEntgV überhaupt nicht vorlegt; dafür könnten der Wortlaut und die \nStellung des Absatzes 3 innerhalb des § 2 sprechen. Selbst wenn § 2 Abs. 3 TEntgV \nauch für den Fall gälte, dass die vorgelegten Nachweise für einen Kostenblock \ndessen Berechtigung inhaltlich nicht oder nicht hinreichend bestätigen, stünde die \nReaktion der Regulierungsbehörde in deren Ermessen. Danach kann die Behörde, \nmuss aber nicht den Antrag ablehnen; im Übrigen ist ihr ihre Reaktion, die sie \nkonsequenterweise an den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts \nauszurichten hat, freigestellt. Hierbei hat die Regulierungsbehörde u.a. den \nGrundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, der eine mehr als notwendig \neingreifende Entscheidung zu Lasten des regulierten Unternehmens verbietet. \nErmöglichen die vorgelegten Nachweise für die sonstigen Kostenblöcke, d.h. hier \nohne den Gemeinkostenblock, die Beurteilung, dass der Restbetrag an den Kosten \nder effizienten Leistungsbereitstellung orientiert ist, wäre eine völlige Ablehnung des \nEntgeltgenehmigungsantrags nicht zu rechtfertigen und unverhältnismäßig; vielmehr \nist dann eine Teilgenehmigung auf der Grundlage der verbleibenden Kostenblöcke \ngeboten. Aber auch eine auf die verbleibenden Kostenblöcke reduzierte \nTeilgenehmigung wäre unverhältnismäßig, wenn die Behörde über Erkenntnisse \nverfügte, die eine Teilgenehmigung in einer den wie beschrieben reduzierten Betrag \nüberschießenden Höhe erlaubte. Denn das Gesetzesanliegen der Entgeltregulierung \nrechtfertigt eine Entgeltkürzung unter die Kosten der effektiven \nLeistungsbereitstellung nicht.\n\n67\n\nVor diesem Hintergrund ist das genehmigte Teilentgelt von 146,- DM für die \nBereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten nicht zu beanstanden. Die \nRegulierungsbehörde hat sich nicht darauf beschränkt, das Entgelt auf der \nGrundlage der unbeanstandeten Kostenblöcke - d.h. ohne den Gemeinkostenblock - \nzu ermitteln, sondern unter Rückgriff auf die Stundensätze nach den AGB ein Entgelt \nerrechnet, das über dasjenige aus den unbeanstandeten Kostenblöcken hinausgeht \nund aus ihrer Sicht den Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung zumindest \nnahe kommt. Dieser grundsätzliche Ansatz ist nicht zu beanstanden. \nEs besteht für den Senat auch kein Anlass, die rechnerische Ermittlung dieses so \nabgeleiteten und genehmigten Teilentgelts zu beanstanden. Die Klägerin hat den \nBetrag von 146,- DM selbst akzeptiert, indem sie diesen Betrag in anderen Verträgen \nbetreffend die gleiche Leistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu \nbesonderen Zeiten ein Entgelt vereinbart und zur Genehmigung gestellt hat. Wird der \nvon der Klägerin akzeptierte Betrag, soweit ersichtlich, auch von dem Wettbewerber \nmitgetragen, besteht für den Senat kein Grund, insoweit nach Fehlern in der \nErmittlung dieses Betrages zu suchen.\n\n68\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN \n1.01 -, DVBl. 2002, 1409, = BayVBl. 2002, 605, zur \nungefragten Fehlersuche.\n\n69\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die vorläufige \nVollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 \nZPO.\n\n70\n\nDie Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der \nGenehmigungspflicht der Entgelte für die Bereitstellung der TAL zu besonderen \nZeiten und der Frage der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung zuzulassen.\n\n71\n\nIII.\n\n72\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.\n\n73\n\nRechtsmittelbelehrung\n\n74\n\nGegen den Beschluss mit Ausnahme der unanfechtbaren Streitwertfestsetzung \nsteht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu.\n\n75\n\nDie Revision ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-\nWestfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach \nZustellung dieses Beschlusses schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch \ngewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, \nSimsonplatz 1, 04107 Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss den angefochtenen \nBeschluss bezeichnen.\n\n76\n\nDie Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses \nzu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, \nSimsonplatz 1, 04107 Leipzig, einzureichen.\n\n77\n\nFür das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die \nEinlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt \noder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des \nHochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten \nvertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können \nsich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie \nDiplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder \nAngestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder \ndes jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied \nzugehören, vertreten lassen.\n\n78","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294481","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-01-20/13-a-363-01","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":8},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 184","ref_norm":"184","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/294481","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294481","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2003-01-20/13-a-363-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/294481","retrieved":"2026-07-09 03:16:15.636465+00:00"}}