{"status":"available","doknr":"OLD294782","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2002:1218.1A600.98PVL.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2002-12-18","aktenzeichen":"1 A 600/98.PVL","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird geändert.\n\nDer Antrag wird abgelehnt.\n\nDie Rechtsbeschwerde wird zugelassen.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nAufgrund eines unter dem 28. Juni 1996 erstellten Anforderungsprofils schrieb die \nBeteiligte am 26. Juli 1996 in einer überregionalen Zeitung die Stelle eines/r \nReferentin/en für Öffentlichkeitsarbeit und für dramaturgische Mitarbeit aus. Auf diese \nStelle bewarb sich Frau C. I. mit Schreiben vom 30. August 1996 und wurde \nin der Folgezeit von der Beteiligten zur Besetzung der Stelle ausgewählt. Am 29./30. \nApril 1997 wurde mit Frau I. ein Dienstvertrag abgeschlossen, nach dem eine \nAnstellung als dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit \nvorgesehen und der für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis zum Ablauf der Spielzeit \n1998/99 befristet war. Weiter heißt es in dem Vertrag, im Übrigen bestimme sich das \nDienstverhältnis nach dem Normalvertrag Solo. \n\n4\n\nUnter dem 5. Juni 1997 informierte die Beteiligte den Antragsteller über die \nbeabsichtigte Einstellung von Frau I. . Die Einleitung eines \nMitbestimmungsverfahrens lehnte die Beteiligte jedoch mit dem Hinweis ab, es \nbestehe kein Mitbestimmungsrecht, da Frau I. im Rahmen des Normalvertrags \nSolo eingestellt worden sei. \n\n5\n\nAm 19. Juni 1997 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren \neingeleitet und seine Auffassung zum Bestehen eines Mitbestimmungsrechts im \nWesentlichen damit begründet: Frau I. könne keinem der im Normalvertrag Solo \nbezeichneten Personenkreise zugeordnet werden. Die von ihr wahrzunehmenden \nTätigkeiten könnten nicht als überwiegend künstlerisch bewertet werden. \n\n6\n\nMit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für \nLandespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts dem Antrag,\n\n7\n\nfestzustellen, dass die Beteiligte mit der \nEinstellung der Frau C. I. als Referentin für \nÖffentlichkeitsarbeit das Mitbestimmungsrecht des \nAntragstellers verletzt hat,\n\n8\n\nmit im Wesentlichen folgender Begründung stattgegeben: Das \nMitbestimmungsrecht ergebe sich aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW. Durch § \n72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW sei das Mitbestimmungsrecht nicht \nausgeschlossen. Von den in dieser Vorschrift genannten Normalverträgen würden \nnur solche Bühnenmitglieder erfasst, die ausschließlich künstlerisch tätig seien. \nDavon könne bei Frau I. nicht ausgegangen werden. Es liege auch kein Fall der \nantragsabhängigen Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW \nvor, da Frau I. nicht überwiegend künstlerisch tätig sei. Unter Berücksichtigung \ndes maßgeblich zu beachtenden Charakters der von Frau I. im Einzelnen \ntatsächlich ausgeübten Tätigkeiten sei der Anteil der als künstlerisch \neinzuschätzenden Tätigkeiten nicht als überwiegend anzusehen, weil diese dem \ntatsächlichen Aufgabenbereich von Frau I. nicht das entscheidende Gepräge \ngäben. \n\n9\n\nGegen den der Beteiligten am 15. Januar 1998 zugestellten Beschluss hat deren \nProzessbevollmächtigter am 10. Februar 1998 Beschwerde eingelegt und diese am \n5. März 1998 begründet.\n\n10\n\nNachdem sich Frau I. im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorübergehend \nin Elternzeit befand, wird sie voraussichtlich zum 1. Februar 2003 ihre Tätigkeit als \ndramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit wieder \naufnehmen. \n\n11\n\nZur Frage des Status einer Referentin für Öffentlichkeitsarbeit an einem Theater \nhat der Fachsenat eine Stellungnahme des Präsidenten der Genossenschaft \nDeutscher Bühnen-Angehöriger, Herrn I. I. , vom 23. Januar 2002 eingeholt, in \nder es im Wesentlichen heißt: Die Tätigkeit einer Referentin für Öffentlichkeitsarbeit \nan einem Opern- und Schauspielhaus erfolge in der Regel auf der Grundlage des \nNormalvertrags Solo. Dieser Vertragstypus gelte auch für den dem künstlerischen \nBereich zuarbeitenden Sektor. Darunter fielen u.a. die nicht auf der Bühne in \nErscheinung tretenden Dramaturgen sowie Personen in ähnlicher Stellung. Im \nAllgemeinen sei die Öffentlichkeitsarbeit der Dramaturgie zugeordnet. Dem Referat \nfür Öffentlichkeitsarbeit obliege es, die Intentionen der künstlerischen Oberleitung der \nÖffentlichkeit zu vermitteln. Es handele sich dabei nicht um eine reine \nProduktwerbung oder Marketing wie im gewerblichen Bereich, sondern es gehe \ndarüber hinaus auch um die Vermittlung von Inhalten, die einer Bühne das \nkünstlerische Gepräge gäben. Der Aufgabenbereich der Dramaturgie sei sehr \nvielfältig und umfasse nahezu alle Tätigkeiten, die keine spezielle künstlerische \nAusbildung voraussetzten. Neben der Informationsausgabe nach innen und außen \nmüsse sich die Dramaturgie mit der konzeptionellen Vorbereitung einer Inszenierung \nbefassen. Der Beruf setze eine ganz eigene künstlerische Begabung voraus. Mit \nBlick auf diese Umstände sei die Tätigkeit einer Referentin für Öffentlichkeitsarbeit an \neinem Theater der künstlerischen Sphäre zuzuordnen. \n\n12\n\nWeiterhin hat der Fachsenat mit Beweisbeschluss vom 1. Februar 2002 ein \nGutachten des Sachverständigen Prof. N. T. zu der Frage eingeholt, ob die \nReferentin für Öffentlichkeitsarbeit in der Dienststelle überwiegend künstlerisch tätig \nsei. In seinem Gutachten vom 15. März 2002 kommt Prof. T. im Wesentlichen zu \ndem Ergebnis: Als Referentin für Öffentlichkeitsarbeit und dramaturgische Mitarbeit \nsei Frau I. künstlerisch bzw. überwiegend künstlerisch tätig. Die von ihr \nwahrzunehmenden Aufgaben seien Teil der Öffentlichkeitsarbeit, die nicht losgelöst \nvon der künstlerischen Arbeit des Orchesters betrachtet werden könne. Bei ihr \nhandele es sich um eine \"Person in ähnlicher Stellung\" i.S.v. § 1 Nr. 2 des \nNormalvertrags Solo. Insbesondere die Gestaltungsmittel und die Art und Weise, wie \ndiese eingesetzt würden, um ein künstlerisches Arbeitsergebnis zu vermitteln, \nbedingten eine schöpferische Begabung und stellten im Endergebnis eine \neigenschöpferische Leistung dar. Unter diesem Gesichtspunkt sei die Anwendung \ndes Normalvertrags Solo eine logische Konsequenz. In der Mehrzahl der deutschen \nTheater würden die Mitarbeiter des Öffentlichkeitsbereichs der Dramaturgie \nzugeordnet und nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt. \n\n13\n\nZur Begründung der Beschwerde führt die Beteiligte im Wesentlichen an: Die \nMitbestimmung des Antragstellers sei wegen § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG \nNRW ausgeschlossen, da Frau I. nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt sei. \nDie Berufung auf den Normalvertrag Solo sei nicht missbräuchlich, da dieser nicht \nnur für ausschließlich künstlerisch Tätige gelte. Dies belege dessen Regelung in § 1 \nNr. 2. Die Tätigkeit von Frau I. sei unter den dort erwähnten Begriffen des \nDramaturgen und der Personen in ähnlicher Stellung zu fassen. Hilfsweise werde der \nStandpunkt vertreten, dass nur eine antragsabhängige Mitbestimmung gegeben sei, \nda Frau I. überwiegend künstlerisch beschäftigt werde. Der Schwerpunkt ihrer \nTätigkeit bestehe in der Bewältigung der dramaturgischen Aufgaben und der \nWerbung für Kunstprodukte. Diese Einschätzung werde auch durch den neu \nabgeschlossenen Tarifvertrag \"Normalvertrag Bühne\", der zum 1. Januar 2003 in \nKraft treten solle, belegt, in dem die Tätigkeit des Pressereferenten und des \nReferenten der Öffentlichkeitsarbeit ausdrücklich aufgenommen worden sei.\n\n14\n\nDer Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, \ndass er beantragt,\n\n15\n\nfestzustellen, dass Personalmaßnahmen i.S.d. \n§ 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW, welche die als \n\"dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für \nÖffentlichkeitsarbeit\" beschäftigte Frau C. I. \nbetreffen, auch ohne Antrag der Beschäftigten der \nMitbestimmung des Antragstellers unterliegen.\n\n16\n\nDie Beteiligte beantragt,\n\n17\n\nden angefochtenen Beschluss zu ändern und \nden neu gefassten erstinstanzlichen Antrag \nabzulehnen.\n\n18\n\nDer Antragsteller beantragt,\n\n19\n\ndie Beschwerde zurückzuweisen.\n\n20\n\nZur Begründung führt er im Wesentlichen an: Sein Mitbestimmungsrecht könne \nnicht durch eine vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden. Der \nAusschlusstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW greife nur \ndann ein, wenn die von dem Beschäftigten wahrgenommene Aufgabe eindeutig dem \nKatalog in § 1 Nr. 2 des Normalvertrags Solo zugeordnet werden könne. Ausgehend \ndavon müsse auf die tatsächlichen Tätigkeiten von Frau I. abgestellt werden. \nDiese seien jedoch nicht überwiegend künstlerisch geprägt. Ihre Aufgaben seien im \nWesentlichen vergleichbar mit denen eines Chefredakteurs, eines Pressesprechers \nund eines für Öffentlichkeitsarbeit zuständigen Beschäftigten; diesen komme deshalb \nkein künstlerischer Charakter zu. Ihre Tätigkeiten stellten auch keine Aufgaben dar, \ndie dem Berufsbild des Dramaturgen entsprächen. Hinsichtlich des eingeholten \nGutachtens des Sachverständigen Prof. T. sei zu beanstanden, dass dieses \nnicht auf die konkreten Verhältnisse in der Dienststelle und insbesondere des \nBeschäftigungsverhältnisses von Frau I. eingehe. Das eingeholte Gutachten \nkönne auch deshalb nur eingeschränkt verwertet werden, weil der Sachverständige \nProf. T. als Arbeitgeberbeisitzer Mitglied des Bühnenschiedsgerichts sei und in \ndieser Funktion in einem von Frau I. eingeleiteten Verfahren tätig gewesen sei. \nSein Gutachten sei mithin lediglich als ergänzender Parteivortrag zu werten.\n\n21\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt \nder Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beteiligten (ein \nBand) Bezug genommen.\n\n22\n\nII.\n\n23\n\nDie fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig \nund hat in der Sache Erfolg. \n\n24\n\nDer neu gefasste, an den konkreten Streit in der Dienststelle anknüpfende Antrag \nist zulässig, aber unbegründet.\n\n25\n\nDem Antragsteller steht bei Personalmaßnahmen i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG \nNRW, welche die als \"dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für \nÖffentlichkeitsarbeit\" beschäftigte Frau C. I. betreffen, kein \nMitbestimmungsrecht zu. \n\n26\n\nDabei kommt es nicht darauf an, ob ein entsprechender Antrag der Beschäftigten \nvorliegt. Denn Mitbestimmungsrechte des Antragstellers sind bei derartigen \nMaßnahmen bereits durch § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW vollständig \nausgeschlossen.\n\n27\n\nNach dieser Bestimmung gilt § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW nicht für \nBeschäftigte an Theatern, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt werden. \nDiese Voraussetzungen sind in der Person der Frau I. erfüllt.\n\n28\n\nFrau I. ist an einem Theater i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG \nNRW beschäftigt. Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, Frau \nI. habe den Arbeitsvertrag entsprechend dem Briefkopf der Vertragsurkunde nur \nmit dem H. -Orchester geschlossen und sei auch tatsächlich ausschließlich für \ndieses tätig. \n\n29\n\nDieser Einwand geht schon deshalb fehl, weil das H. -Orchester Teil der in \nihrer Gesamtheit als Theater i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW \nanzusehenden Bühnen der Stadt L. ist. Zwar mag es sein, dass das H. -\nOrchester rein organisatorisch eine gewisse Selbständigkeit genießt. Dennoch ist es \nin den gesamten Bühnenbetrieb der Stadt L. eingegliedert. Dafür spricht, dass die \nStadt L. neben dem H. -Orchester nicht über ein weiteres Orchester verfügt, \ndas im Bereich der Oper tätig wird. Diese Aufgaben werden vielmehr von dem \nH. -Orchester wahrgenommen. So ist das H. -Orchester ausweislich des \nVorbringens der Beteiligten in deren Schreiben vom 29. August 1997 an die \nBayerische Versorgungskammer sowohl ein Opern- als auch Konzertorchester. Da \nvon der Spielzeit im Jahresdurchschnitt ca. 70 % auf die Oper und ca. 30 % auf \nKonzerte und Philharmonie entfallen, ist das H. -Orchester von seinem \nSchwerpunkt her für die Oper tätig. Dass dabei jeweils gesondert ein \nDienstleistungsvertrag abgeschlossen wird, vermag nichts daran zu ändern, dass \ndas H. -Orchester einen Teil der städtischen Bühnen und damit eines Theater \ni.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW darstellt. Bei diesen Verträgen \nhandelt es sich nämlich lediglich um interne Regelungen der Zusammenarbeit der \nverschiedenen Teile des Gesamtbetriebs der Bühnen. Die Annahme der \nEingliederung des H. -Orchesters in die städtischen Bühnen findet ihre \nBestätigung in der personalvertretungsrechtlichen Organisation. So ist der \nantragstellende Personalrat für den gesamten Bereich der Bühnen, nämlich für die \nOper, das Schauspiel, die Puppenspiele und eben auch das H. -Orchester \nzuständig. \n\n30\n\nDer Antragsteller kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf \nden Schiedsspruch des Bezirksschiedsgerichts der Bühnen des Landes Nordrhein-\nWestfalen vom 19. Juni 2002 - BSchG 7/01 - berufen. \n\n31\n\nUnter dem Gesichtspunkt der Rechtskraft vermag diese Entscheidung den \nFachsenat nicht zu binden. So ist bereits in formeller Hinsicht festzustellen, dass die \nEntscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist, da sie den \nProzessbevollmächtigten der als Unterlegene allein berufungsberechtigten Frau \nI. erst am 16. Dezember 2002 zugestellt worden ist. Aber auch in materieller \nHinsicht bestünde keine Bindungswirkung, da die - unterstellte - Rechtskraft der \nEntscheidung sich auf eine andere Rechtsfrage als die vom beschließenden \nFachsenat zu beantwortende beziehen würde. Denn das Bezirksschiedsgericht hat \ndie Klage mit der - den Fachsenat im Übrigen nicht bindenden - Begründung \nabgewiesen, dass seine Zuständigkeit nicht eröffnet sei. Die in diesem \nZusammenhang entscheidungserhebliche Frage des Vorliegens der \nVoraussetzungen des § 101 Abs. 2 ArbGG unterscheidet sich unter dem \nGesichtspunkt der Rechtskrafterstreckung von der im vorliegenden Zusammenhang \nrelevanten Fragestellung. \n\n32\n\nIm Übrigen lässt sich der Entscheidung des Bezirksschiedsgerichts auch \ninhaltlich kein gewichtiges Argument dagegen entnehmen, dass es sich bei dem \nH. -Orchester um den Teil eines Theaters i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 \nLPVG NRW handelt. Die Entscheidung ist im Wesentlichen damit begründet, dass \nFrau I. nicht an einem Theater beschäftigt und deshalb keine Bühnenkünstlerin \ni.S.v. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG sei, weil sie ausschließlich \"für die Philharmonie \nund die damit verbundenen konzertanten Aktivitäten des H. angestellt\" \nsei, ihr Arbeitsvertrag von den \"Bevollmächtigten des H. -Orchesters L. \nPhilharmoniker\" als Vertreter der Stadt L. unterzeichnet sei und § 7 des \nArbeitsvertrags lediglich von Rechtsstreitigkeiten \"zwischen dem Orchester\" und Frau \nI. spreche. Diese Argumentation trägt schon dem Umstand nicht hinreichend \nRechnung, dass das H. -Orchester - wie bereits dargestellt - lediglich ein Teil des \nGesamtbetriebs der städtischen Bühnen ist. Zudem verkennt das Abstellen auf die \nkonkreten Tätigkeiten der Frau I. , dass sich die Frage, ob es sich bei dem \nH. -Orchester um ein Theater bzw. um den Teil eines solchen handelt, nur \neinheitlich beantworten lässt und das Ergebnis nicht davon abhängig sein kann, ob \nder einzelnen Beschäftigte überwiegend im Tätigkeitsfeld Oper oder überwiegend im \nTätigkeitsfeld Konzerte/Philharmonie beschäftigt ist. Im Übrigen lässt sich zumindest \ndem Text des Arbeitsvertrags keine Beschränkung der Tätigkeit der Frau I. auf \nden Bereich Konzerte/Philharmonie entnehmen. Dort heißt es in § 1 lediglich, Frau \nI. sei \"als dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit \nangestellt\". Eine Einschränkung dieser Tätigkeit auf lediglich einen Teil der Aufgaben \ndes H. -Orchesters ist dort nicht zu finden.\n\n33\n\nDie Beschäftigung von Frau I. erfolgt auch nach dem Bühnennormalvertrag \ni.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW. Das \nLandespersonalvertretungsgesetz selbst enthält keine Begriffsbestimmung des \nBühnennormalvertrags, sondern greift damit auf das Bühnenrecht zurück. Allerdings \ngibt es auch auf diesem Rechtsgebiet nicht einen ausdrücklich festgelegten Begriff \ndes Bühnennormalvertrags, jedoch zeigt ein Blick in das Recht der \nBühnenangehörigen, dass \"Bühnennormalvertrag\" nicht ein umfassendes \nVertragswerk für Bühnenkünstler ist, sondern die Sammelbezeichnung für die drei \nNormalverträge darstellt, die die einzelnen Sparten der Bühnenkünstler umfassen. \nDementsprechend sind der Normalvertrag Solo, der Normalvertrag Chor und der \nNormalvertrag Tanz zu unterscheiden.\n\n34\n\nVgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6 \nP 26.79 -, Buchholz 238.37 § 72 PersVG NW Nr. 5 = \nNJW 1982, 900 = PersV 1982, 284; BAG, Urteil vom \n10. Februar 1999 - 7 AZR 733/97 -; \nCecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, \nPersonalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 235.\n\n35\n\nAusweislich des mit Frau I. abgeschlossenen Dienstvertrags wird diese \nnach dem Normalvertrag Solo beschäftigt. So sieht § 4 ausdrücklich vor, dass sich \ndas Dienstverhältnis \"nach dem Normalvertrag Solo in der jeweils gültigen Fassung \nund den ihn ändernden und ergänzenden oder an seine Stelle tretenden \nTarifverträgen sowie nach den sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenverein - \nBundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher \nBühnenanhöriger für die auf Normalvertrag Solo Beschäftigten vereinbarten \nTarifverträge\" bestimmt. Damit haben die Vertragsparteien unmissverständlich zum \nAusdruck gebracht, dass die Beschäftigung von Frau I. auf der Grundlage des \nNormalvertrags Solo erfolgen soll. \n\n36\n\nEtwa anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass § 4 des Dienstvertrags mit der \nWendung \"Im Übrigen\" eingeleitet ist. Insbesondere kann daraus nicht geschlossen \nwerden, dass lediglich ergänzend die Bestimmungen des Normalvertrags Solo zur \nAnwendung kommen sollen. Denn die in den dem § 4 vorangehenden §§ 1 bis 3 \ngetroffenen Vereinbarungen betreffen ausschließlich Regelungsgegenstände, die \nvon dem Normalvertrag Solo nicht erfasst werden und einer einzelvertraglichen \nBestimmung vorbehalten sind. So regelt § 1 des Dienstvertrags die Tätigkeit, für die \nFrau I. eingestellt ist. § 2 des Dienstvertrags bestimmt in Anknüpfung an § 2 Nr. \n1 Buchst. b) des Normalvertrags Solo Beginn, Laufzeit und Ende des \nBeschäftigungsverhältnisses. In § 3 des Dienstvertrags ist schließlich in Ausfüllung \nvon § 3 Nr. 1 des Normalvertrags Solo, der lediglich einen Mindestbetrag vorschreibt, \ndas Gehalt der Frau I. festgelegt. \n\n37\n\nDie mithin formal vorliegende Beschäftigung auf der Grundlage des \nNormalvertrags Solo reicht für das Eingreifen des Ausschlusstatbestands des § 72 \nAbs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW regelmäßig - wie hier - aus. Zusätzlich ist \nnicht erforderlich, dass Frau I. ausschließlich künstlerisch tätig ist. Dies ergibt \nsich aus der Auslegung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW.\n\n38\n\nSchon vom Wortlaut her stellt § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW \nallein auf die rein formale Position einer Beschäftigung \"nach dem \nBühnennormalvertrag\" ab. Weiter gehende Voraussetzungen für das Eingreifen des \nAusschlusstatbestands, insbesondere solche, die inhaltlich an die auszuübende \nTätigkeit anknüpfen, sind nicht zu finden. \n\n39\n\nDer gewählten Formulierung kommt besonderes Gewicht zu, wenn diese mit \nderjenigen des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW verglichen wird. Dort ist \nnämlich für den im vorliegenden Zusammenhang relevanten Bereich ausdrücklich auf \nden tatsächlichen Inhalt der Tätigkeit abgestellt worden, indem die Mitbestimmung \ndes Personalrats u.a. für solche Beschäftigten von einem entsprechenden Antrag \nabhängig gemacht wird, die überwiegend künstlerisch tätig sind. Der Vergleich beider \nBestimmungen spricht dafür, dass der Gesetzgeber sich in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. \n2 Nr. 3 LPVG NRW bewusst für ein rein formales Kriterium entschieden hat.\n\n40\n\nGestützt werden diese Erwägungen durch der Sinn und Zweck des § 72 Abs. 1 \nSatz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW. Zweck der Vorschrift ist es, die durch Art. 5 Abs. 3 \nSatz 1 GG verbürgte Freiheit der Kunst zu gewährleisten. Insbesondere soll die \nkünstlerische Gestaltungsfreiheit des Intendanten sichergestellt und dessen \nAlleinverantwortung Rechnung getragen werden.\n\n41\n\nVgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, \nPersonalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 234; \nHavers, Landespersonalvertretungsgesetz NW, § 72 \nAnm. 39.\n\n42\n\nDenn der Intendant kann die künstlerische Konzeption der Bühne nicht allein \nverwirklichen. Er bedarf vielmehr der Unterstützung durch Mitarbeiter. In \nkünstlerischer Hinsicht wesentlich an der Mitgestaltung der jeweiligen Produktionen \nbeteiligt sind regelmäßig diejenigen Mitarbeiter, die formal auf der Grundlage der \nNormalverträge Solo, Chor und Tanz beschäftigt werden. Über die diesen \nPersonenkreis betreffenden Personalmaßnahmen soll der Intendant nach der \nZielrichtung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW losgelöst von einer \nEinflussnahme des Personalrats entscheiden können, um so die von ihm \nangestrebte künstlerische Konzeption allein seinen Vorstellungen entsprechend \numsetzen zu können. Wäre ihm dies nicht oder nicht uneingeschränkt möglich, weil \ndie von ihm beabsichtigten Personalmaßnahmen jeweils der Zustimmung des \nPersonalrats bedürften, wäre er in seiner künstlerischen Gestaltungsfreiheit erheblich \nbetroffen. Dabei soll es nach der Zweckrichtung des Gesetzes allein formal auf die \nrechtliche Grundlage des jeweiligen Beschäftigungsverhältnisses ankommen. Denn \nein zusätzliches Erfordernis einer ausschließlich künstlerischen Tätigkeit des \neinzelnen Beschäftigten würde mit Blick auf die praktischen Probleme bei der \nFeststellung des Vorliegens der Voraussetzungen im Einzelfall sowie in Anbetracht \ndessen, dass jeweils dafür Sorge getragen werden müsste, dass von den \nBeschäftigten keinerlei nicht dem künstlerischen Bereich zuzuordnende Tätigkeiten \nausgeübt werden, der angestrebten Gewährleistung der künstlerischen \nGestaltungsfreiheit des Intendanten nicht gerecht.\n\n43\n\nIhre Bestätigung findet diese Auslegung in der Entstehungsgeschichte des § 72 \nAbs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW. Die Vorschrift geht zurück auf § 70 Satz 2 \nBuchst. d) des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom \n28. Mai 1958 (GV. NRW. S. 209). Eine derartige Regelung war allerdings in dem \nGesetzesentwurf der Landesregierung noch nicht vorgesehen. Dieser beschränkte \nsich darauf, eine antragsabhängige Mitbestimmung in Personalangelegenheiten u.a. \nfür Bedienstete mit vorwiegend künstlerischer Tätigkeit vorzuschreiben. \n\n44\n\nVgl. LT-Drucks. 3/589 S. 28.\n\n45\n\nMit dem Bericht des Ausschusses für Innere Verwaltung vom 19. März 1958 ist \ndie Regelung dahingehend ergänzt worden, dass die die Mitbestimmung in \nPersonalangelegenheiten regelnden Vorschriften u.a. nicht gelten sollten für \nBedienstete an Theatern und in Orchestern mit vorwiegend künstlerischer Tätigkeit, \nsoweit sie im Bühnennormalvertrag beschäftigt werden.\n\n46\n\nVgl. LT-Drucks. 3/705 S. 38.\n\n47\n\nDas Erfordernis einer vorwiegend künstlerischen Tätigkeit ist in der Folgezeit mit \ndem Bericht des Ausschusses für Innere Verwaltung zur dritten Lesung des \nGesetzentwurfs fallen gelassen worden. \n\n48\n\nVgl. LT-Drucks. 3/749 S. 28.\n\n49\n\nAuch wenn sich den Gesetzesmaterialen nicht entnehmen lässt, aufgrund \nwelcher Erwägungen von der Wendung \"mit vorwiegend künstlerischer Tätigkeit\" \nAbstand genommen worden ist, ist jedoch davon auszugehen, dass es dem \nGesetzgeber bewusst war, mit dem Wegfall dieses - an die tatsächliche Tätigkeit \nanknüpfenden - Erfordernisses den - ausnahmslosen - Ausschluss der \nMitbestimmung allein von dem Vorliegen eines formalen Kriteriums, nämlich \ndesjenigen der Beschäftigung nach dem Bühnennormalvertrag abhängig zu machen, \nund dass die unter dem Vorbehalt eines Antrags stehende Mitbestimmung an die \ntatsächlichen Verhältnisse hinsichtlich einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit \nanknüpfen sollte.\n\n50\n\nDiesem Auslegungsergebnis kann nicht unter Hinweis auf eine angebliche \nGesetzessystematik mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass nach § 72 Abs. 1 \nSatz 2 Halbs. 1 LPVG NRW bei einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit die \nMitbestimmungsrechte (nur) durch das Antragserfordernis eingeschränkt seien, und \ndass deswegen ein vollständiger Ausschluss der Mitbestimmungsrechte durch § 72 \nAbs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW nur bei einer ausschließlich künstlerischen \nTätigkeit eingreifen könne. Denn dieser Hinweis führte auf eine in sich schlüssige \nAbleitung des mit ihm verfolgten Ergebnisses der Gesetzesauslegung nur dann, \nwenn dem Gesetz ein ausreichender Anhalt dafür zu entnehmen wäre, dass bei \nüberwiegender künstlerischer Tätigkeit § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW \ngelten und dass nur bei ausschließlich künstlerischer Tätigkeit die Mitbestimmung \nausnahmslos entfallen sollte. Eben diese inhaltliche Verknüpfung zwischen § 72 Abs. \n1 Satz 2 Halbs. 1 und Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW besteht indes nach dem Wortlaut, \ndem Zweck und der dargelegten Entstehungsgeschichte der Vorschrift gerade nicht. \nDie dem widersprechende Auffassung des Antragstellers vernachlässigt die dem \nWortlaut der genannten Regelungen zu entnehmenden unterschiedlichen \nAnknüpfungspunkte für die unterschiedlichen Rechtsfolgen des Gesetzes. Die \nAuffassung des Antragstellers berücksichtigt vor allem aber nicht zureichend die \nunterschiedlichen Zielrichtungen der Regelungen in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 \nLPVG NRW einerseits und in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW \nandererseits: Während § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW dem einzelnen \nBeschäftigten eine gewisse Unabhängigkeit gegenüber den Einflussmöglichkeiten \ndes Personalrats sichern soll,\n\n51\n\nvgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., \n§ 72 Rn. 208, m.w.N.,\n\n52\n\ndient - wie bereits dargestellt - § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW vor \nallem der Gewährleistung der künstlerischen Gestaltungsfreiheit des Intendanten. Mit \nBlick darauf fehlen nachvollziehbare Gründe, die es rechtfertigen könnten, in § 72 \nAbs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW ein den Wortlaut des Gesetzes \nergänzendes ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal - ausschließlich künstlerischer \nTätigkeit - als Voraussetzung für den Ausschluss der Mitbestimmung zu fordern.\n\n53\n\nDem steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts \nentgegen. Zwar heißt es in dessen Entscheidung vom 18. März 1981 - 6 P 26.79 -: \n\"Im Übrigen erfassen Normalverträge nur solche Bühnenmitglieder, die \nausschließlich künstlerisch tätig sind.\" Bei dieser Formulierung handelt es sich \njedoch offensichtlich nicht um einen entscheidungstragenden Rechtssatz, sondern \nvielmehr um eine (offenbar) fehlsame rechtliche Bewertung einer Tatsache, nämlich \ndes Inhalts der Normalverträge, soweit es um den von ihnen erfassten Personenkreis \ngeht. Denn es liegt auf der Hand, dass die in den Normalverträgen genannten \nPersonenkreise nicht ausschließlich künstlerisch tätig sind. Sie haben vielmehr \ninnerhalb der Dienststelle auch nicht künstlerische Aufgaben zu erfüllen, mögen \ndiese auch in der Regel nur einen unwesentlichen Teil ihrer Beschäftigung \nausmachen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an Aufgaben \naus dem Bereich der Verwaltung, die etwa von den in § 1 Nr. 2 des Normalvertrags \nSolo genannten Kapellmeistern, Spielleitern, Dramaturgen, Singchordirektoren und \nTanzmeistern wahrzunehmen sind.\n\n54\n\nDem Vorliegen einer Beschäftigung auf der Grundlage eines \nBühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW hält der \nAntragsteller zu Unrecht entgegen, die Vereinbarung der Geltung des \nBühnennormalvertrags sei unzulässig gewesen. Mit der getroffenen Vereinbarung \neiner Beschäftigung nach dem Normalvertrag Solo haben die Vertragsparteien im \nHinblick darauf, dass es an einer Tarifbindung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG fehlt, \nvon der grundsätzlich unbedenklichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, das \nArbeitsverhältnis durch Einzelarbeitsvertrag dem Tarifrecht zu unterstellen. Dabei ist \nden Parteien, jedenfalls soweit - wie hier - weder zwingendes noch tarifdispositives \nGesetzesrecht umgangen wird, unbenommen, das Arbeitsverhältnis einem \nTarifvertrag ihrer Wahl zu unterstellen. In der Regel liegt es nahe, auf den \nTarifvertrag zu verweisen, der bei Tarifbindung beider Arbeitsvertragsparteien nach \nseinem örtlichen, zeitlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich \nAnwendung finden würde. Denkgesetzlich möglich und rechtlich zulässig ist aber \nauch die Verweisung auf einen anderen Tarifvertrag. \n\n55\n\nVgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl. \n2002, § 208 Rn. 11, 15 und 16, unter Hinweis auf \nBAG, Urteil vom 13. November 1959 - 1 AZR \n320/57 -, BAGE 8, 219 = BB 1960, 133 = DB 1960, \n296 = NJW 1960, 455.\n\n56\n\nDemgegenüber kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg darauf berufen, die \nMöglichkeit der einzelvertraglichen Vereinbarung der Geltung eines Tarifvertrags sei \nnach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts\n\n57\n\nvgl. BAG, Urteil vom 6. August 1997 - 7 AZR \n156/96 -, BAGE 86, 190 = PersR 1998, 38,\n\n58\n\nnur dann möglich, wenn dieser Tarifvertrag bei Tarifbindung Anwendung finden \nwürde, woran es vorliegend fehle. Unabhängig davon, ob es tatsächlich an der \nAnwendbarkeit des Normalvertrags Solo fehlen würde, wenn eine Tarifbindung \nbestünde, greift der Hinweis des Antragstellers auf die Rechtsprechung des \nBundesarbeitsgerichts nicht, weil es dort ausschließlich um die Möglichkeit der \neinzelvertraglichen Vereinbarung einer Schiedsklausel auf der Grundlage des § 101 \nAbs. 2 Satz 3 ArbGG ging. Wenn das Bundesarbeitsgerichts in dieser Entscheidung \ndie Möglichkeit einer derartigen Vereinbarung auf solche Arbeitsverhältnisse \nbeschränkt hat, bei denen nach § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG auch bei Tarifbindung \nder Vorrang der Schiedgerichtsbarkeit hätte vereinbart werden können, betrifft dies \neine andere Frage als die hier relevante. Denn die vom Bundesarbeitsgericht \nvorgenommene Einschränkung findet ihre Grundlage darin, dass das \nArbeitsgerichtsgesetz grundsätzlich von der Unzulässigkeit von Schiedsverträgen \nausgeht (§ 4 ArbGG) und nur für bestimmte, im Einzelnen in § 101 ArbGG \nabschließend benannte Berufsgruppen eine Ausnahme zulässt. Eine vergleichbare \nSituation steht im vorliegenden Zusammenhang nicht in Rede.\n\n59\n\nDas formale Vorliegen einer Beschäftigung auf der Grundlage eines \nBühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW - wie \nhier - vermag jedoch - ausnahmsweise - das Eingreifen des Ausschlusstatbestands \ndann nicht zu begründen, wenn nur deshalb eine derartige Vertragsform gewählt \nworden ist, um die Mitbestimmungsrechte des Personalrats auszuschließen. Für das \nVorliegen eines derartigen, als rechtsmissbräuchlich und deshalb als rechtlich nicht \nschutzwürdig zu wertenden Verhaltens besteht hier indes kein Anhalt. \n\n60\n\nAngesichts des Aufgabenkatalogs der Frau I. übertragenen Tätigkeiten ist \nohne Weiteres ein eindeutiger Bezug zu den Aufgaben derjenigen Personen \nfestzustellen, auf die der Normalvertrag Solo nach dessen § 1 Nr. 2 Anwendung \nfinden soll. Dies liegt hinsichtlich der nach dem abgeschlossenen Dienstvertrag \nvorgesehenen Anstellung als dramaturgische Mitarbeiterin schon deshalb auf der \nHand, weil nach der genannten Bestimmung des Normalvertrags Solo Dramaturgen \nzu den von dem Vertragswerk erfassten Bühnenmitgliedern zu zählen sind. Den \nweiterhin von Frau I. zu erfüllenden Aufgaben als Referentin für \nÖffentlichkeitsarbeit kann ebenfalls nicht jeglicher künstlerischer Bezug \nabgesprochen werden. Auch wenn sich Frau I. bei der Erledigung dieser \nAufgaben der Hilfe anderer bedient, kann die ihr obliegende und dem künstlerischen \nBereich zuzurechnende Letztentscheidung über die Konzeption von \nVeröffentlichungen zu den jeweiligen Produktionen nicht verneint werden.\n\n61\n\nHierfür sprechen vor allem auch die vom Fachsenat eingeholten gutachterlichen \nStellungnahmen, deren vom Antragsteller gerügte generalisierende \nBetrachtungsweise gerade belegt, dass von einer rechtsmissbräuchlichen \nEinordnung der Dienstaufgaben in den Normalvertrag Solo keine Rede sein \nkann.\n\n62\n\nDie Voraussetzungen einer Beschäftigung nach dem Bühnennormalvertrag - und \ndamit gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW eines Ausschluss der \nMitbestimmung des Personalrats bei Personalmaßnahmen i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 1 \nLPVG NRW - sind in der Person der Frau I. auch nach dem für den 1. Januar \n2003 vorgesehenen Inkrafttreten des neuen Tarifvertrags \"Normalvertrag (NV) \nBühne\" (Entwurf vom 21. Mai 2002 - im Folgenden: Normalvertrag Bühne -) \nerfüllt.\n\n63\n\nDieser Tarifvertrag kann zwar nicht uneingeschränkt unter den Begriff des \nBühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW \nsubsumiert werden. Denn für die Auslegung des Begriffs \"Bühnennormalvertrag\" ist \nauf die Begriffsbestimmung zurückzugreifen, die bei der Aufnahme der Vorschrift in \ndas Landespersonalvertretungsgesetz allgemein anerkannt war. Diesem Umstand \nkommt für die Auslegung des Begriffs Bedeutung zu, da der neu abgeschlossene \nTarifvertrag \"Normalvertrag Bühne\" nicht nur die vormals vorhandenen \nNormalverträge Solo, Chor und Tanz zusammenfasst, sondern auch für den \nPersonenkreis gelten soll, der bislang von dem - nicht dem Begriff des \nBühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW \nzugeordneten - Bühnentechniker-Tarifvertrag erfasst wird. Ausgehend von der \nMaßgeblichkeit des historischen Begriffsverständnisses werden deshalb von dem \nBegriff des Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG \nNRW trotz des nunmehr auf sie zur Anwendung kommenden Tarifvertrags \n\"Normalvertrag Bühne\" diejenigen Personen nicht erfasst, die nicht zu dem \nPersonenkreis zu zählen sind, für den derzeit noch die Normalverträge Solo, Chor \nund Tanz Geltung haben. \n\n64\n\nDieses Problem stellt sich jedoch im vorliegenden Zusammenhang nicht. Da Frau \nI. zurzeit bereits nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt ist, zählt sie auch \nnach dem Inkrafttreten des neuen Tarifvertrags zu denjenigen Personen, für die § 72 \nAbs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW die Mitbestimmung des Personalrats \nausschließt. Soweit der neue Normalvertrag Bühne in § 1 Abs. 2 Pressereferenten \nund Referenten der Öffentlichkeitsarbeit nunmehr ausdrücklich erwähnt, handelt es \nsich nicht um eine Ausdehnung des von den derzeit noch maßgeblichen \nNormalverträgen erfassten Personenkreises, sondern lediglich um eine Klarstellung \nder schon zuvor maßgeblichen Rechtslage.\n\n65\n\nEine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen \nBeschlussverfahren.\n\n66\n\nDie Rechtsbeschwerde ist gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG i.V.m. §§ 92 Abs. 1, \n72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, weil die Frage, ob eine Mitbestimmung nach § 72 \nAbs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW auch dann ausgeschlossen ist, wenn der \nBeschäftigte nicht ausschließlich künstlerisch tätig ist, von grundsätzlicher Bedeutung \nist.\n\n67","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294782","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-12-18/1-a-600-98-pvl","cited_norms":[{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":5},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"TVG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/294782","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/294782","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-12-18/1-a-600-98-pvl","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/294782","retrieved":"2026-07-09 03:16:40.909273+00:00"}}