{"status":"available","doknr":"OLD295303","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2002:1121.11A5497.99.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2002-11-21","aktenzeichen":"11 A 5497/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nUnter Änderung des angefochtenen Urteils wird festgestellt, dass der Bescheid der \nBeklagten vom 29. Juni 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. September \n1998 rechtswidrig war.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\nTatbestand:\n\n2\n\nDer Kläger ist Eigentümer des Grundstücks N. Straße 38 (Gemarkung Q. Flur \n8 Flurstück 101), das sich im historischen Ortskern von Q. befindet und mit einem \nWohnhaus bebaut ist. Das Flurstück umfasst auch die knapp 3 m breite Gehwegfläche \nzwischen der Fahrbahn der N. Straße und dem Wohnhaus.\n\n3\n\nDie heute zur Gemeindestraße herabgestufte N. Straße war ehemals eine \nReichsstraße, später eine Bundesstraße (B 61). Als ihre Ortsdurchfahrt eine Schwarzteerdecke \nerhalten sollte, bat die Amtsverwaltung Q. mit Schreiben vom 20. Juli 1964 die \nAnlieger um unentgeltliche Abtretung der Gehwegflächen. Der Gehweg solle auf Kosten der \nStadt nach modernen Gesichtspunkten neu gestaltet werden. Mit der Abtretung gehe die \nUnterhaltspflicht auf die Stadt über. Der Rechtsvorgänger des Klägers, Herr I. L. , \nstimmte dem nicht zu.\n\n4\n\nNachdem der Kläger das Grundstück erworben hatte, stellte er Anfang 1998 im \nZusammenhang mit Umbauarbeiten an dem Haus zwei Schuttmulden (Container) auf dem \nGehweg ab. Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 16. März 1998 auf, die \nContainer zu entfernen. Zur Begründung wurde ausgeführt: Wiederholten Beschwerden aus \nder Bevölkerung zufolge sei es immer wieder zu Konfliktsituationen im Gehwegbereich vor \ndem klägerischen Wohnhaus, der Bestandteil der öffentlichen Straße sei, gekommen. Die \nMulden führten zu erheblichen Behinderungen und Gefährdungen des Fußgängerverkehrs. \nDas Aufstellen sei weder Gemein- noch Anliegergebrauch und bedürfe einer \nSondernutzungsgenehmigung. Mit Antwortschreiben vom 18. März 1998 wies der Kläger auf \nseine Eigentümerrechte hin und forderte die Beklagte im Gegenzug zur Beseitigung einer \nohne seine Genehmigung aufgestellten Straßenlaterne auf. Er verwies noch darauf, dass er für \ndas gesamte Grundstück einschließlich der Gehwegfläche Grundsteuern entrichte. Mit \nSchreiben vom 18. März 1998 forderte die Beklagte den Kläger erneut zur unverzüglichen \nBeendigung der nicht genehmigten Sondernutzung auf. Bei der Gehwegfläche handele es \nsich um einen nach den Grundsätzen der unvordenklichen Verjährung seit Alters her für den \nöffentlichen Verkehr gewidmeten Weg. Für den betroffenen Teil der Altstadt bestünden seit \nmehr als 150 Jahren Baufluchten, die weitgehend unverändert seien. Die Gehwege seien \nwahrscheinlich seit 1787, als der Postweg ausgebaut und die Beseitigung der Misthaufen \nbeidseits der Straße vor den Häusern der Altstadt angeordnet und durchgesetzt worden sei, \nspätestens aber seit ihrer Befestigung gewidmet und von jedermann frei und ungehindert \nbenutzt worden. \n\n5\n\nDurch den streitgegenständlichen Bescheid vom 29. Juni 1998 forderte die Beklagte den \nKläger schließlich - unter Hinweis auf die beiden vorgenannten Schreiben vom 16. März und \n2. Juni 1998 - auf, die noch auf dem Gehweg vorhandene Mulde bis zum 1. August 1998 zu \nentfernen. \n\n6\n\nMit seinem Widerspruch wandte der Kläger ein, die Baufluchten seien noch in den 50er \nund 60er Jahren wesentlich verändert worden. Er widersprach ausdrücklich den behaupteten \nerheblichen Behinderungen und Gefährdungen; allenfalls könne man von geringen \nBehinderungen sprechen.\n\n7\n\nDie Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 8. September 1998 \nunter dem Betreff \"Verkehrsbehinderung auf dem Gehweg vor dem Gebäude N. Str. 38 \ndurch das Aufstellen einer Mulde\" zurück. Zur Begründung wird angegeben, die Mulden \nführten zu erheblichen Behinderungen und Gefährdungen des Fußgängerverkehrs und seien \ndeshalb zu entfernen. Mit dem Inkrafttreten des Straßen- und Wegegesetzes am 1. Januar \n1962 sei die Baulast an dem Gehweg auf die Stadt übergegangen, die die unterschiedlich \nbefestigten Bürgersteige 1965 beseitigt und einen Gehweg mit einheitlicher Pflasterung \nangelegt habe. Eine Eigentumsübernahme oder eine Entschädigung könnten von der \nBeklagten wegen Fristablaufs nach § 11 StrWG nicht mehr verlangt werden.\n\n8\n\nDer Kläger hat am 28. September 1998 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, der in seinem \nEigentum stehende Gehweg sei nicht Teil einer öffentlichen Straße. Die Eigentümer der als \nGehweg genutzten Flächen hätten einer Widmung zur öffentlichen Straße nicht zugestimmt. \nEine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung, bei der auf den 1. Januar 1882 abzustellen \nsei, bestehe nicht. Das Gebäude habe in den 30er Jahren einen Vorbau erhalten und sei näher \nan die Fahrbahn herangerückt. Derartige Vorbauten hätten auch andere Gebäude in der \nNachbarschaft um 1960 erhalten. Die Terrasse eines Hauses (\"Deutsches Haus\") habe bis in \ndie 60er Jahre nahe an die Fahrbahn herangereicht. Weil die Tiefe des Gehwegs nicht \neinheitlich sei und gewechselt habe, sei unklar, wie weit die von der Beklagten behauptete \nWidmung reichen solle. Daran ändere der Hinweis der Beklagten auf Fluchtlinienpläne nichts, \nzumal gerade für den streitgegenständlichen Bereich kein derartiger Plan vorgelegt worden \nsei. Die unvordenkliche Verjährung diene nicht dazu, eine öffentliche Wegefläche beliebig \nauf angrenzende private Grundstücke auszudehnen. Soweit sich frühere baupolizeiliche \nBestimmungen und das Ortsrecht zur Fertigstellung einer öffentlichen Straße verhielten, sei \nein Eigentumserwerb durch die Stadt vorausgesetzt worden. \n\n9\n\nIm Übrigen werde die fragliche Nutzung eines öffentlichen Gehwegs vom \nAnliegergebrauch umfasst. Das Lagern von Baumaterial sei für die Zeit einer Baumaßnahme \nzulässig. Der Fußgängerverkehr sei zudem durch die aufgestellte Mulde nicht wesentlich \nbehindert worden.\n\n10\n\nDer Kläger hat Ende 1998 - nach Klageerhebung - den umstrittenen Container beseitigt \nund dazu vorgetragen: Er habe ein berechtigtes Interesse, die Rechtswidrigkeit der Verfügung \nfeststellen zu lassen. Er wolle die Gehwegfläche weiterhin für eigene Zwecke nutzen, z.B. \nerneut für das Aufstellen von Containern oder als Stellplatzfläche für PKW.\n\n11\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n12\n\nfestzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 29. Juni 1998 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides vom 8. September 1998 rechtswidrig war.\n\n13\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n14\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n15\n\nSie hat sich auf die Begründung der Bescheide bezogen und ergänzend zur \n\"Altöffentlichkeit\" des Gehweges vorgetragen, die N. Straße - früher Untere Poststraße - \nsei einer der beiden Hauptverkehrswege zwischen den beiden Stadttoren der alten Stadt \nQ. gewesen, um die sich die Siedlungen konzentriert hätten. Gehwege seien seit dem \nEnde des 18. Jahrhunderts vorhanden gewesen. Dies lasse sich konkret seit der Mitte des 19. \nJahrhunderts belegen. Das einschlägige Ortsrecht und die baupolizeilichen Bestimmungen \nvom 4. September 1904 hätten eine Teilung der Straße in Fahrdamm (8 m) und Bürgersteig \n(2 m) gefordert. Der Bereich der südlichen N. Straße sei nachweislich von einem \nFluchtlinienplan (Nummer 3) erfasst worden. Dieser Plan sei allerdings - anders der \nFluchtlinienplan für den nördlichen Bereich (Nr. 2) - nicht mehr verfügbar. Die Lage der \nFluchtlinie sei aber aus vorhandenen Bauakten von Nachbarhäusern zu erkennen. Das \nBeispiel des Deutschen Hauses, bei dem eine über die Fluchtlinie hinausreichende Terrasse \nbeseitigt worden sei, zeige, dass der Fluchtlinienplan Nr. 2 vom April 1896 noch Wirkungen \nentfaltet habe. Als das Haus des Klägers um einen Vorbau erweitert worden sei, sei die \nFluchtlinie ebenfalls eingehalten worden. Ein Bürgersteig von 2 m sei verblieben. Im Übrigen \nlägen auch die Voraussetzungen vor, unter denen nach dem preußischen Wegerecht ein \nöffentlicher Weg konkludent gewidmet worden sei. Die betroffenen Grundstückseigentümer \nhätten den Gehweg in Übereinstimmung mit örtlichem Gewohnheitsrecht seit Jahrzehnten \nunterhalten. Dem habe ein entsprechendes Verlangen der Stadt Q. als der zuständigen \nWegepolizeibehörde zugrunde gelegen. In dem Verhalten der Eigentümer liege die \nkonkludente Zustimmung zur Widmung. Wegen der aufgestellten Mulde sei die \nGehwegbenutzung nicht nur behindert sondern ausgeschlossen gewesen.\n\n16\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen.\n\n17\n\nDer Kläger bezieht sich zur Begründung seiner Berufung, die der Senat durch Beschluss \nvom 20. Dezember 2000 zugelassen hat, auf sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend weist er \ndarauf hin, dass die vorhandene Fahrbahnfläche (ca. 10 m Breite) nach der Herabstufung der \nN. Straße ausreichend Platz für die Anlegung von Gehwegen biete. \n\n18\n\nDer Kläger beantragt,\n\n19\n\nunter Änderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten \nvom 29. Juni 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. September 1998 \nrechtswidrig war.\n\n20\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n21\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n22\n\nSie hält das angefochtene Urteil für zutreffend, bezieht sich auf ihr bisheriges Vorbringen \nund trägt ergänzend vor: Ein in den städtischen Archiven aufgefundener Rezess aus dem Jahre \n1926 bestätige, dass die an die N. Straße grenzenden Grundstücke mit einem Gehweg \nbelastet gewesen seien. Diesen Zustand habe auch der Rechtsvorgänger des Klägers \nbestätigt.\n\n23\n\nHierzu entgegnet der Kläger: Der Rezess lasse in § 10 ausdrücklich die statutenmäßige \nUnterhaltung der Gehbahn unberührt. Zu den entsprechenden Regelungen gehören nach \nAuffassung des Klägers auch die Baupolizeilichen Bestimmungen über die Einrichtung der \nStraßen in der Gemeinde Q. aus dem Jahre 1904. Hieraus ergebe sich, dass eine Straße \nerst dann als für den öffentlichen Verkehr hergestellt gelte, wenn die innerhalb der Fluchtlinie \nerforderlichen Grundflächen der Gemeinde lastenfrei übertragen worden seien. Dies sei hier \nin Bezug auf die Gehwegfläche unstreitig nicht geschehen. Aus dem Rezess ergebe sich \ndeshalb nur in tatsächlicher Hinsicht, dass im Jahre 1926 eine im Privateigentum der Anlieger \nstehende Gehbahn vorhanden gewesen sei. Eine Widmung für den öffentlichen Verkehr \nkönne demgegenüber aus der genannten Passage nicht gefolgert werden. Schließlich spreche \nauch nichts dafür, dass die Gehbahn bereits vor dem Jahre 1882 angelegt worden sei, so dass \nauch nicht auf eine unvordenkliche Verjährung abgestellt werden könne. Von Gehbahnen sei \nin dem von der Beklagten zitierten Werk von Großmann keine Rede. Im Übrigen sei der \nAutor höchst umstritten. Gehwege bzw. Bürgersteige ausschließlich für Fußgänger habe es \nerst Ende des 19./Anfang des 20. Jahrhunderts gegeben. Die früheren \"Gehbahnen\" seien \nMultifunktionsflächen zum Laufen, Gehen und Fahren oder auch zum Lagern von Misthaufen \ngewesen. Der Ausbau der N. Straße sei erst in den 60er Jahren erfolgt. Erst zu diesem \nZeitpunkt seien Gehwege in der heute üblichen Form entstanden. \n\n24\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte und der von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen Bezug genommen, die \nsämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.\n\n25\n\nEntscheidungsgründe:\n\n26\n\nDie Berufung hat Erfolg.\n\n27\n\nDie Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Zur Vermeidung von \nWiederholungen verweist der Senat insoweit auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts \n(§ 130 b Satz 2 VwGO).\n\n28\n\nDie Klage ist auch begründet. Die Verfügung der Beklagten vom 29. Juni 1998 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. September 1998 (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) war \nrechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Sätze 1 und 4 \nVwGO.\n\n29\n\nDie - inzwischen erledigte - Beseitigungsverfügung ist nicht von § 22 StrWG NRW \ngedeckt, wonach die für die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde die \nBeendigung einer unerlaubten Benutzung einer (öffentlichen) Straße anordnen kann. Ob das \nAufstellen von Schuttcontainern (Mulden) zum Zwecke von Umbauarbeiten auf einer dem \nöffentlichen Verkehr gewidmeten Gehwegfläche zwingend eine Sondernutzung darstellt, \nwovon die Verfügung ausgeht, oder ob es sich hierbei im Einzelfall - je nach den örtlichen \nGegebenheiten und der Dauer der Nutzung - um eine erlaubnisfreie Anliegernutzung gem. \n§ 14 a StrWG NRW handeln kann,\n\n30\n\nnach Fickert, Straßenrecht, Kommentar, 3. Aufl. 1989, § 14 a StrWG Rn. 20, gehören \nzum Anliegergebrauch z.B.: Baugerüste, kurzfristige Lagerung von Heiz- und Baumaterialien \nund der Betrieb von Baugeräten; vgl. zum Anliegergebrauch bei Bauarbeiten auch VG \nLeipzig, Urteil vom 27. September 1999 - 6 K 1921/97 - LKV 2000, 271 f.,\n\n31\n\nund ob dabei ggf. danach differenziert werden muss, ob die Nutzung durch den Anlieger \nselbst oder durch Dritte (insbesondere Handwerker) erfolgt,\n\n32\n\nso Walprecht/Cosson, Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen, \nKommentar, 2. Auflage 1986, § 14 a Rn. 131, \n\n33\n\nmuss im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden. Denn die angegriffene \nBeseitigungsverfügung ist jedenfalls aus anderen Gründen ermessensfehlerhaft.\n\n34\n\nMit der im Widerspruchsbescheid enthaltenen - offensichtlich als tragend in den \nVordergrund gestellten - Erwägung\n\n35\n\n\"Die von Ihnen auf dem Gehweg aufgestellten Mulden führen zu erheblichen \nBehinderungen und Gefährdungen des Fußgängerverkehrs und sind d e s h a l b \n[Hervorhebung durch den Senat] zu entfernen.\"\n\n36\n\nist die Beklagte nämlich von einer Sachverhaltseinschätzung ausgegangen, deren \nRichtigkeit nicht belegbar ist.\n\n37\n\nZum Zeitpunkt der Verfügung ging es unstreitig nur noch um eine Mulde. Dies ergibt sich \naus Betreff, Tenor sowie Begründung sowohl des Ausgangs- als auch des \nWiderspruchsbescheides. Soweit auf Seite 2 des Widerspruchsbescheides mehrfach von \nmehreren Mulden die Rede ist, handelt es sich erkennbar um eine Bezugnahme auf die der \nAusgangsverfügung zeitlich vorangegangenen Ereignisse. Inwiefern diese noch verbliebene \nMulde zu „erheblichen Behinderungen\" führte, wird in der Verfügung nicht weiter erläutert, \ninsbesondere fehlt es an jeglichen Angaben zu Standort und Größe der Mulde sowie vor allem \nzu der verbliebenen Gehwegbreite. Auch wenn man zur Auslegung des Bescheids und zum \nVerständnis der örtlichen Situation die im Verwaltungsvorgang befindlichen Lichtbilder \nhinzuzieht, die anlässlich einer in der Verfügung erwähnten Ortsbesichtigung (am 19. Juni \n1998) aufgenommen wurden, lässt sich die behauptete „erhebliche Behinderung\" nicht \nbelegen, erst recht nicht die Annahme, die Benutzung des Bürgersteigs sei \"sogar \nausgeschlossen\" gewesen, wie die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen hat. \nDen Fotografien zufolge stand die Mulde nicht etwa im Bereich der auf dem Gehweg vor dem \nklägerischen Haus stehenden Straßenlaterne, wie es auf früheren Aufnahmen zu sehen ist. In \ndiesem Fall hätte man wohl von einer erheblichen Behinderung sprechen können, weil \nzwischen Mulde und Laterne nur ein etwa 50 - 60 cm breiter und zwischen Laterne und \nHauswand nur ein etwa 70 - 80 cm breiter Durchgang verblieb. Die in der \nOrdnungsverfügung genannte Mulde stand jedoch mehrere Meter von der Laterne entfernt, \nund zwar in unmittelbarer Nähe eines ebenfalls vor dem Haus befindlichen Straßenschildes. \nDer Abstand zwischen Haus und Container dürfte ausweislich der Lichtbilder an dieser Stelle \nnoch etwa knapp 1,50 m betragen und damit eine Breite aufgewiesen haben, die auch für die \nDurchfahrt von Kinderwagen oder Rollstühlen ausreicht.\n\n38\n\nNoch weniger lässt sich den angegriffenen Bescheiden entnehmen, wieso die fragliche \nMulde zu \"erheblichen Gefährdungen des Fußgängerverkehrs\" geführt haben sollte. Soweit \ndie Beklagte insoweit mit ihrem einige Tage nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung \neingangenen Schriftsatz darauf verweist, dass die Straßenbeleuchtung in Q. um 1.00 \nUhr nachts vollständig ausgeschaltet werde und der Container dann ein unbeleuchtetes \nHindernis darstelle, gilt Folgendes:\n\n39\n\nDieses Vorbringen war - als Streitstoff - noch zu berücksichtigen. Wird - wie hier - am \nEnde der mündlichen Verhandlung statt Verkündung des Urteils dessen Zustellung \nbeschlossen, so ist im Einzelnen umstritten, ab welchem Zeitpunkt eine Bindungswirkung, \nd.h. eine unabänderliche Entscheidung vorliegt. Teilweise wird dies schon dann \nangenommen, wenn das Urteil gemäß § 116 Abs. 2 VwGO förmlich, d.h. durch Vermerk \naktenkundig, der Geschäftsstelle übergeben wurde. Nach anderer Auffassung ist eine \nBekanntgabe \"nach außen\", etwa durch Aufgabe zur Post oder durch telefonische Mitteilung, \nerforderlich.\n\n40\n\nAusführlich zum Meinungsstand Kilian, in: Sodan/Ziekow, Kommentar zur VwGO, \nLoseblattausgabe, Stand: Februar 2002, § 116 Rn. 31 ff. mit zahlreichen Nachweisen.\n\n41\n\nEinigkeit herrscht hingegen darüber, dass die Regelung des § 117 Abs. 4 Satz 2 VwGO, \nwonach ausnahmsweise die Übergabe der Urteilsformel statt des vollständigen Urteils genügt, \nauf die Zustellung nach § 116 Abs. 2 VwGO analoge Anwendung findet, da eine strengere \nHandhabung als bei verkündeten Urteilen nicht gerechtfertigt sei. \n\n42\n\nVgl. nur Kilian, a.a.O., § 116 Rn. 31 und Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, \n§ 116 Rn. 9.\n\n43\n\nIm vorliegenden Fall kommt es auf diese Streitfragen nicht an, da der Geschäftsstelle bei \nEingang des erwähnten Schriftsatzes im Hinblick auf die noch laufende 2-Wochen-Frist des \n§ 116 Abs. 2 VwGO weder das vollständige Urteil noch der Tenor der Entscheidung vorlag. \nDamit hatte der Senat gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO nach pflichtgemäßem Ermessen \nüber die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu beschließen. Dies darf ohne \nMitwirkung der ehrenamtlichen Richter geschehen, da es sich um einen Beschluss außerhalb \nder mündlichen Verhandlung handelt.\n\n44\n\nBVerwG, Urteil vom 10. März 1983 - 7 C 93.82 -, Buchholz 402. 10 § 3 NÄG \nNr. 51.\n\n45\n\nDer nachgereichte Schriftsatz gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen \nVerhandlung. Der ergänzende Sachvortrag der Beklagten ist nämlich nicht \nentscheidungserheblich. Mit dem Fehlen nächtlicher Straßenbeleuchtung und der damit \n- u.U. - gegebenen \"erhebliche(n) Gefährdung des Fußgängerverkehrs\" hätte die Forderung \nnach Beseitigung der Mulde nicht begründet werden können. Insoweit hätte es nach dem \nGrundsatz der Verhältnismäßigkeit vielmehr genügt, dem Kläger die Beleuchtung der Mulde \naufzugeben - eine Möglichkeit, die sich der Beklagten angesichts ihrer dahingehenden \n- bloßen - \"Empfehlung\" am Ende der Ordnungsverfügung sogar hätte aufdrängen \nmüssen.\n\n46\n\nSollte der nachgeschobene Tatsachenvortrag auf Ergänzung der Ermessenserwägungen \ngemäß § 114 Satz 2 VwGO abzielen, ist der Beklagten dies bei der hier vorliegenden \nFortsetzungsfeststellungsklage verwehrt, da es nach dessen Erledigung an einem noch \nwirksamen Verwaltungsakt fehlt, auf den sich die Ermessenserwägungen beziehen \nkönnten.\n\n47\n\nOVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2001 - 18 A 1520/92 -; ebenso Rennert, in: \nEyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 11. Aufl. 2000, § 114 Rn. \n86.\n\n48\n\nDie Ermessensentscheidung der Beklagten unterliegt zudem auch noch deshalb \nBedenken, weil die Ordnungsverfügung - ungeachtet der Frage des § 14 a StrWG NRW - eine \nAuseinandersetzung mit dem Gewicht der wirtschaftlichen Interessen des Klägers als \nBauherrn an Aufstellung einer Schuttmulde ebenso vermissen lässt wie Erwägungen zu \netwaigen Alternativstandorten.\n\n49\n\nKlarzustellen ist in diesem Zusammenhang schließlich, dass es wegen der von der \nBeklagten gewählten Begründung nicht darauf ankommt, ob die Beseitigung der fraglichen \nMulde allein wegen formeller Illegalität hätte verlangt werden können.\n\n50\n\nVgl. insofern OVG NRW, Urteil vom 16. Juli 1997 - 23 A 5828/96 -, n.v., UA S. 7 \nm.w.N.\n\n51\n\nAuch wenn die Verfügung zusätzlich auf das Fehlen einer Sondernutzungserlaubnis \nverweist, kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte bei zutreffender \nrechtlicher Würdigung des Sachverhalts von ihrem Beseitigungsverlangen abgesehen hätte. \n\n52\n\nVgl. zur Kausalität von Ermessensfehlern Gerhard, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, \nVerwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattausgabe, Stand: Januar 2002, § 114 \nAnm. 11; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 12. Aufl. 2000, § 114 \nRn. 6 a.\n\n53\n\nAngesichts der vorstehenden Ausführungen kommt es auf die Frage der Öffentlichkeit \ndes Gehwegs zwar nicht an, zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten sieht sich der Senat \naber zu folgenden Äußerungen veranlasst:\n\n54\n\nÖffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und \nPlätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Eine förmliche Widmung nach § 6 \nAbs. 1 Satz 1 StrWG NRW der streitigen Gehwegfläche ist seit der Geltung des nordrhein-\nwestfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des Straßengesetzes des Landes Nordrhein-\nWestfalen vom 28. November 1961 (GV. NRW. S. 305) am 1. Januar 1962 unstreitig nicht \nerfolgt. Gemäß § 60 Satz 1, erster Halbsatz StrWG NRW sind öffentliche Straßen aber auch \ndiejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer \nöffentlichen Straße besitzen. Der hier umstrittene Gehweg beidseits der N. Straße im \nhistorischen Altstadtkern von Q. besitzt nach Auffassung des Senats diese Eigenschaft. \n\n55\n\nBei der historischen Betrachtung sind verschiedene Zeiträume zu unterscheiden: Handelt \nes sich um einen unter der Geltung des früheren preußischen Wegerechts entstandenen Weg, \nso ist in Ermangelung einschlägiger konkreter Rechtsnormen die Rechtsprechung des \nPreußischen Oberverwaltungsgerichts maßgeblich. Danach entstanden öffentliche Wege \ndurch Widmung seitens der drei Rechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/-\npolizeibehörde, des Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers. Können \nausdrückliche Erklärungen seitens der drei Rechtsbeteiligten nicht festgestellt werden, so \nkommt eine konkludente, stillschweigende Widmung durch die hierzu berufenen Personen in \nBetracht. Diese setzt immer tatsächliche Vorgänge voraus, welche den zur Zeit dieser \nVorgänge vorhandenen Widmungswillen erkennen lassen. Nur wenn es sich um einen vor der \nGeltung des preußischen Wegerechts entstandenen \"alten Weg\" handelt, kann auf die \nvorgenannten Grundsätze nicht zurückgegriffen werden, vielmehr beurteilt sich die \nÖffentlichkeit eines Weges dann nach dem Wegerecht, unter dessen Herrschaft der Weg \nangelegt worden ist, und im Übrigen ist der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung \nanzuwenden. \n\n56\n\nOVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963 \n\n57\n\n- IV A 707/61 -, OVGE 19, 175 (179 f.).\n\n58\n\nDass es sich bei der heutigen N. Straße als solche, an der sich schon im 14. \nJahrhundert die Ackerbürger des Ortes niedergelassen und so die Altstadt von Q. \ngegründet haben, \n\n59\n\nvgl. Rehling/Brey (Hrsg.), Geschichte und Geschichten der Stadt Q. , 1989, \nS. 12,\n\n60\n\nund die im Jahre 1787 anlässlich der Verlegung des Postweges durch Q. gepflastert \nund für den Postkutschenverkehr „einer trefflichen Chaussee gleich\" ausgebaut wurde,\n\n61\n\nGroßmann, Geschichte der Stadt Q. 1944, S. 99 f.,\n\n62\n\num eine altöffentliche Straße, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet war, handelt, ist \nunzweifelhaft und wird auch von den Beteiligten nicht bestritten.\n\n63\n\nNach Auswertung des vorgelegten Materials spricht aber auch alles dafür, dass es bereits \nseit Mitte des 19. Jahrhunderts beidseits dieser Straße verlaufende Gehwege (Bürgersteige) \ngab, die einen Bestandteil der Straße bildeten und damit - trotz des Privateigentums an den \nGehwegflächen - ebenfalls als für den öffentlichen (Fußgänger-)Verkehr gewidmet anzusehen \nsind. \n\n64\n\nVgl. zur stillschweigenden Widmung einer Bürgersteigfläche auch OVG NRW, Urteil \nvom 11. Oktober 1991 - 23 A 2372/88 -, UA S. 9 ff.\n\n65\n\nEin bestimmter Entstehungszeitpunkt der Gehwege lässt sich hier zwar nicht angeben. \nDen Lichtbildern zufolge, die die N. Straße mit ihren deutlich anhand der Pflasterung und \nder erhöhten Bordsteine zu erkennenden Bürgersteigen zur Jahrhundertwende zeigen, \n\n66\n\nz.B. Geschichte und Geschichten der Stadt Q. , S. 8 und 119,\n\n67\n\nsind sie aber seit mindestens 100 Jahren vorhanden. Der Senat geht aus den \nnachfolgenden Gründen davon aus, dass sie sogar seit Mitte des 19. Jahrhunderts bestehen. \n\n68\n\nBis zum Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßenrechts galt in Q. \npreußisches Recht. Das Gebiet gehörte zunächst zum Fürstbistum N. , wurde 1648 im \nRahmen des Westfälischen Friedens C. zugesprochen und war fortan preußisches \nGebiet.\n\n69\n\nVgl. zur Geschichte Mindens: Wisplinghoff u.a., Geschichte des Landes Nordrhein-\nWestfalen (1973), S. 111 ff.; Karte S. 118.\n\n70\n\nZwar enthielt das zur Zeit des Ausbaus der N. Straße (1789) geltende westfälische \nStraßenrecht - soweit ersichtlich - keine speziellen Regelungen zu Bürgersteigen und deren \nÖffentlichkeit.\n\n71\n\nVgl. z.B. Edikt betr. die Wegebesserung in dem Fürstenthume N. und denen \nGrafschaften S. , U. und M. vom 10. September 1735, abgedruckt bei \nGermershausen, Das Wegerecht und die Wegeverwaltung in Preußen, 3. Auflage 1907, Band \n2, S. 214.\n\n72\n\nEntgegen der Auffassung des Klägers gab es Bürgersteige aber nicht etwa erst ab Ende \ndes 19./Anfang des 20. Jahrhunderts. Sie fanden bereits im Preußischen Allgemeinen \nLandrecht von 1794 Erwähnung. So hieß es im ersten Theil, Achter Titel (vom Eigenthume) \nin § 81 im Zusammenhang mit Regelungen zu Straßen und öffentlichen Plätzen (§ 78):\n\n73\n\n„Übrigens aber kann jeder Hauseigentümer den so genannten Bürgersteig, soweit er das \nSteinpflaster zu unterhalten hat, unter den in § 78 bestimmten Einschränkungen nutzen.\"\n\n74\n\nGemäß § 82 ALR blieben nähere Bestimmungen hierzu den besonderen Polizeigesetzen \neines jeden Ortes vorbehalten. Eine weitere Bestimmung zu Bürgersteigen enthielt das \n\"Gesetz betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und \nländlichen Ortschaften\" (Fluchtliniengesetz) vom 2. Juli 1875, dessen § 1 festlegte, dass zu \neiner Straße im Sinne dieses Gesetzes \"der Straßendamm und der Bürgersteig\" gehörte. Unter \nHinweis auf die vorgenannten Vorschriften nahm die Literatur zum preußischen Wegerecht \nübereinstimmend an, dass zwar nicht jede Straße notwendig Bürgersteige besitzen müsse; wo \nsie aber bestünden, seien sie regelmäßig Teile einer öffentlichen Straße.\n\n75\n\nVgl. nur Germershausen, a.a.O, Band 1, § 27 (Von der Pflicht zur Unterhaltung der \nBürgersteige und Fußwege), S. 368 ff. mit zahlreichen Nachweisen; Dieckmann, Das \nFluchtliniengesetz und das Wohnsiedlungsgesetz, 1. und 2. Aufl. 1936, S. 9.\n\n76\n\nDer Senat geht hier insbesondere aufgrund des Ortsrechts für Q. davon aus, dass \nschon seit Mitte des 19. Jahrhunderts Bürgersteige an der N. Straße bestanden. Denn die \nStraßenordnung für Q. vom 17. Dezember 1842 (bestätigt durch die Königliche \nRegierung am 11. September 1844) machte von der Ermächtigung des § 82 ALR Gebrauch \nund statuierte in § 1 für jeden Haus- und Grundbesitzer die Verpflichtung zur Anlegung und \nUnterhaltung des Straßenpflasters bis zur Mitte der Straße, soweit seine Gebäude oder \nZubehörungen reichten. In § 20 Satz 3 wurde hinsichtlich der Benutzung des Bürgersteigs auf \ndie Regelung des § 81 ALR verwiesen. Da es sich bei der N. Straße um eine der \nHauptstraßen von Q. handelte, muss von der Existenz von Bürgersteigen schon zum \nZeitpunkt dieser Regelung ausgegangen werden.\n\n77\n\nEs spricht auch alles dafür, dass diese Bürgersteige während der gesamten Zeit dem \nöffentlichen Verkehr (konkludent) gewidmet waren. Hierfür spricht zunächst, dass sie \nsämtliche der damaligen Voraussetzungen für die Annahme eines Straßenbestandteils und \ndamit eines öffentlichen Weges erfüllten. Bürgersteige gab es nur innerhalb der Ortschaften \nund hier nur innerhalb der bebauten oder noch bebauungsfähigen Ortsteile. Zudem mussten \nsie unmittelbar an die Baugrundstücke angrenzen und dem Fußgängerverkehr innerhalb einer \nOrtschaft und dem Verkehr von Haus zu Haus dienen.\n\n78\n\nAusführlich Jebens, Neueres vom Bürgersteige, Preußisches Verwaltungs-Blatt Nr. 35 \n(1899), 20. Jg., S. 373 ff.; vgl. auch Dieckmann, a.a.O., S. 9. \n\n79\n\nNach den in der mündlichen Verhandlung überreichten Karten, in denen die historische \nBebauung der Altstadt sowie die Neubauten seit 1895 eingezeichnet sind, waren diese \nVoraussetzungen für den Bereich der N. Straße (von der W. straße bis etwa zur \nKreuzung N. straße/N. straße/T. straße) unzweifelhaft gegeben. Nimmt man die - \nallerdings nicht mehr vollständig vorhandenen - Fluchtlinienpläne hinzu, so deuten diese \nebenfalls darauf hin, dass der Bereich der Bürgersteige zu den Flächen zählte, die den \nöffentlichen Straßen und Plätzen vorbehalten bleiben sollten. \n\n80\n\nVgl. zur Bedeutung von Fluchtlinien Dieckmann, a.a.O., S. 2 .\n\n81\n\nZwar ging das preußische Wegerecht - ebenso wie das spätere Ortsrecht von Q. für \ndie Anlegung neuer Straßen (vgl. Ortsstatut und Baupolizeiliche Bestimmungen von 1904) - \ndavon aus, dass im Regelfall nur im Eigentum der Gemeinde stehende Flächen als öffentliche \nWege gewidmet wurden. Dies schloss jedoch eine konkludente Widmung auch privater \nFlächen nicht aus. Dabei kann die Widmung nicht nur aus Handlungen, sondern auch aus \nUnterlassungen schlüssig gefolgert werden.\n\n82\n\nOVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 1991 \n\n83\n\n- 23 A 2372/88 -, UA S. 8 unter Hinweis auf \n\n84\n\ndie Rechtsprechung des Preußischen OVG.\n\n85\n\nGerade bei Gehwegen war die Widmung durch den Anlieger regelmäßig dann \nanzunehmen, wenn dieser bei Bebauung seines Grundstücks einen Streifen Landes unbebaut \nliegen und dessen bürgersteigmäßige Errichtung hatte geschehen lassen.\n\n86\n\nVgl. Germershausen, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 4. Aufl. 1932, Band 1 , \nS. 262, unter Hinweis auf Preuß. OVG, Urteil vom 16. Februar 1905 - Rep. IV.B.63/04 - \nPrOVGE 47, 221 (225 f.).\n\n87\n\nAuch bei der N. Straße wurde die Bauflucht regelmäßig eingehalten, so noch zuletzt \ndurch den Rechtsvorgänger des Klägers (L. ) bei dessen Bauantrag im Jahre 1910 (vgl. GA \nS. 132: \"Vorbau des Erdgeschosses in die Fluchtlinie\"). \n\n88\n\nFür die Öffentlichkeit der Gehwege sprechen weitere Gesichtspunkte, auf die bereits die \nVorinstanz zutreffend hingewiesen hat. So sind während des langen Zeitraums des Bestehens \nder Bürgersteige an der N. Straße offenbar bislang keine Streitigkeiten über die Nutzung \nder Flächen entstanden, denn es sind weder Klagen von Privateigentümern noch von der \nBeklagten eingeleitete Enteignungsverfahren bekannt geworden. Die objektive Interessenlage \nder Grundstückseigentümer, die z.T. Geschäftslokale an der N. Straße unterhalten haben, \nrechtfertigt die Annahme, dass die Anlieger den öffentlichen (Fußgänger-)Verkehr nicht nur \nduldeten, sondern mit ihm aus wirtschaftlichen Erwägungen durchaus einverstanden waren. \n\n89\n\nVgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 1991 - 23 A 2372/88 -, UA S. 12.\n\n90\n\nEntgegen der Ansicht des Klägers deutet schließlich auch der Rezess vom 21. Mai 1928 \n(in der Umlegungssache von Q. - P.78 -) auf eine langjährige Widmung für den \nöffentlichen Fußgängerverkehr hin. Der Rezess bestimmt auf Seite 827 unter § 10 für die \nheutige N. Straße:\n\n91\n\n\"I b. Kreisstraße N. -Uchte (...)\n\n92\n\nDas Eigentum und entsprechend die Unterhaltungspflicht an der Kreisstraße im Gebiete \ndes Weichbildes von Q. umfasst die Pflasterbahn, einschließlich der Bordsteine.\n\n93\n\nDie Gehbahn steht im Eigentum der angrenzenden Grundstücksbesitzer; ihre \nUnterhaltung pp. ist statutenmäßig geregelt , woran durch den Rezess nichts geändert \nwird.\"\n\n94\n\nDie Beteiligten gehen zu Recht übereinstimmend davon aus, dass der Rezess in Bezug auf \ndie Bürgersteige keine neuen Rechtsverhältnisse schaffen sollte, was Separations- oder \nAuseinandersetzungsrezesse theoretisch konnten. Häufig beschränkten sie sich aber wie hier - \ngerade bezüglich der Wegeverhältnisse - darauf, den bestehenden Rechtszustand lediglich \nnachrichtlich festzustellen. \n\n95\n\nGermershausen, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 4. Aufl. 1932, Band 1, \nS. 320.\n\n96\n\nGeht man von einer bloßen Beschreibung der früheren Rechtslage aus, so enthält der \nWortlaut ein deutliches Indiz für die Richtigkeit der vom Senat angenommenen Widmung \nzum öffentlichen Fußgängerverkehr. Denn hinsichtlich der Nutzung eines bestimmten Teils \ndes klägerischen Grundstücks als „Gehbahn\" bestand zwischen den am Rezess Beteiligten \nkeinerlei Divergenz. \n\n97\n\nÄhnlich verhält es sich mit dem Schriftwechsel aus dem Jahre 1964 zur unentgeltlichen \nAbtretung der Gehwegflächen. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das \nSchreiben der Stadt vom 20. Juli 1964 weniger die klägerische Auffassung stützt, sondern \neher dafür spricht, dass die Bürgersteige schon immer öffentliche Wege waren.\n\n98\n\nNur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die vom Kläger gegen die Öffentlichkeit \nder Gehwegfläche angeführte Grundsteuerpflicht hier deshalb keine Rolle spielt, weil sein \nGrundstück pauschal und nicht auf der Grundlage einer flächenmäßigen Berechnung \nbesteuert wird. \n\n99\n\nVgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 25. März 1993 - 23 A 991/89 -, UA S. 14.\n\n100\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 VwGO.\n\n101\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO \nnicht vorliegen.\n\n102","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295303","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-11-21/11-a-5497-99","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130b","ref_norm":"130b","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/295303","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295303","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-11-21/11-a-5497-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/295303","retrieved":"2026-07-09 03:17:25.104872+00:00"}}