{"status":"available","doknr":"OLD295408","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2002:1115.1B1554.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2002-11-15","aktenzeichen":"1 B 1554/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der \nStreitwertfestsetzung geändert.\n\nDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.\n\nDer Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit \nAusnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst \nträgt.\n\nDer Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf \n2.000,00 EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nDie Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. \n\n3\n\nDer Senat hat das Passivrubrum von Amts wegen geändert, weil es offenbar \nfalsch war. Die Bezeichnung der Antragsgegnerin als Bundesrepublik Deutschland ist \nnamentlich nicht durch § 5 Abs. 2 Satz 2 AGVwGO NRW gerechtfertigt, wonach u. a. \nin Beamtensachen Klagen und Anträge sich sinngemäß gegen die Körperschaft \nrichten, der die Behörde angehört. Denn die C. für B. ist in diesem Sinne \nnicht Behörde der Bundesrepublik Deutschland, weil sie eine rechtsfähige \nbundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, welche selbst \nDienstherreneigenschaft besitzt (§§ 367 und 400 Abs. 2 SGB III), so dass gemäß \n§ 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 VwGO i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 2 AGVwGO NRW die \nC. für B. selbst als Körperschaft richtig bezeichnete Antragsgegnerin ist. \nDass zu ihrer Bezeichnung die wie hier zutreffend erfolgte Benennung des \nM. Nordrhein-Westfalen gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 VwGO \nausreicht, bleibt hiervon unberührt und rechtfertigt zugleich die Richtigstellung des \nRubrums von Amts wegen. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 \nAGVwGO NRW hat wegen des Satzes 2 der zuletzt genannten Vorschrift keine \nBedeutung im gegebenen Zusammenhang. \n\n4\n\nDer im Beschwerdeverfahren von dem Antragsteller weiter verfolgte Antrag,\n\n5\n\nder Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen \nAnordnung zu untersagen, den Dienstposten als \nTeamleiter/Teamleiterin, zugleich \nAbwesenheitsvertreter(in) der Kundenbereichsleiterin \n(Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 - gD/II \ngD -) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht \nüber die Bewerbung des Antragstellers unter \nBeachtung der Rechtsauffassung des Gerichts \nerneut entschieden ist,\n\n6\n\nwelchem das Verwaltungsgericht stattgegeben hat, betrifft hier den Fall der \nÜbertragung eines Beförderungsdienstpostens nach dessen vorhergehender \nAusschreibung mit dem Ziel, nach Ablauf einer Erprobungszeit den Inhaber des \nDienstpostens auf ihm zu befördern. Nachdem der Beigeladene mit der \nWahrnehmung der Aufgaben auf diesem Dienstposten seit dem 1. Juli 2002 \nprobeweise betraut worden ist und die Zustimmung des Bezirkspersonalrats beim \nM. Nordrhein-Westfalen zur beabsichtigten Ernennung am 18. Juli 2002 \neingeholt worden ist, geht es nunmehr zugleich um die anstehende Beförderung des \nBeigeladenen. \n\n7\n\nDem Antrag des Antragstellers, der auch geeignet ist, diese Beförderung selbst \nzu verhindern, fehlt es an dem nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO \nerforderlichen Anordnungsgrund. \n\n8\n\nIn Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit der von einem Dienstherrn getroffenen \nAuswahlentscheidung zur Besetzung eines Beförderungsdienstpostens, die auch \ndann in Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen ist, wenn in der Konkurrenz ein \nfreigestelltes Personalratsmitglied steht,\n\n9\n\nvgl. Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven \nberuflichen Werdegangs freigestellter beamteter \nPersonalratsmitglieder, ZfPR 2002, 51 ff. (52),\n\n10\n\nliegt ein Anordnungsgrund zwar regelmäßig schon dann vor, wenn mit der \nBesetzung des Dienstpostens ein faktischer Bewährungsvorsprung oder rechtlich \nerheblich die Einräumung der Möglichkeit verbunden ist, die Erprobungszeit auf \njenem Posten zu beginnen, oder wenn eine Beförderung unmittelbar bevorsteht. \nDenn im Allgemeinen würde das Abwarten einer Entscheidung im Verfahren zur \nHauptsache zur Erledigung des Auswahlverfahrens durch endgültige, von dem \nKonkurrenten nicht anfechtbare Stellenbesetzung führen mit der Folge, dass die \nBeförderungschance in jenem Auswahlverfahren endgültig beseitigt wäre.\n\n11\n\nVgl. zum Streitstand insoweit Schöbener, \nVerwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in \nbeamtenrechtlichen Konkurrenzsituationen, BayVBl. \n2001, 321 ff. (322).\n\n12\n\nEntsprechend besteht in diesen Fällen für den Konkurrenten um den \nBeförderungsdienstposten nur die Möglichkeit, durch einstweilige Anordnung der in \nRede stehenden Art die Besetzung der Stelle/die Beförderung zu verhindern, wenn \ner nach erfolgter Bewerbung sein Recht auf fehlerfreie Behandlung im \nAuswahlverfahren sichern, \n\n13\n\nvgl. zur Art der einstweiligen Anordnung als \nSicherungsanordnung in Fällen wie hier: \nBader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedylle, VwGO, \n§ 123 Rn. 11 und 63, sowie Schnellenbach, \nKonkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und \nungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 ff. (169),\n\n14\n\nund damit sich die effektive Chance wahren möchte, statt des vom Dienstherrn \nbevorzugten Konkurrenten die Stelle selbst zu erhalten.\n\n15\n\nVgl. hierzu vor allem Schöbener, a.a.O., \n322.\n\n16\n\nSo liegt der Fall indes hier nicht. Vielmehr gilt es die Besonderheit zu \nberücksichtigen, dass der Antragsteller freigestelltes Personalratsmitglied ist und \nseine Bewerbung nicht auf die Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens \nzielt, sondern weiterhin die Freistellung in Anspruch genommen werden soll. Damit \nverbleibt dem Antragsteller - anders als im aufgezeigten Regelfall einer \nBewerberkonkurrenz - aber die Möglichkeit, sein Verlangen nach Beförderung bzw. \nerneuter Bescheidung seiner Bewerbung unbeschadet der hier streitigen \nDienstpostenbesetzung und anstehenden Beförderung des Konkurrenten in einem \nHauptsacheverfahren - z. B. nach Widerspruch gegen die Mitteilung über die \nBevorzugung seines Konkurrenten - zu verfolgen. Eine Erledigung seines Begehrens \nkönnte ihm hier gerade nicht entgegengehalten werden. Denn für den Fall, dass er \nnach rechtsfehlerfreier Auswahl sich gegen den Beigeladenen hätte durchsetzen \nkönnen, stünde ihm ein dem B. B. zuzuteilender Beförderungsdienstposten \nzur Verfügung, den er als freigestelltes Personalratsmitglied besetzen könnte. Zur \nÜberprüfung der entsprechenden Rechtsfragen ist ein Offenhalten des \nAuswahlverfahrens gerade hinsichtlich der ausgeschrieben gewesenen Stelle unter \nRechtsschutzgesichtspunkten nicht erforderlich: Es ist insoweit zwischen den \nBeteiligten zu Recht nicht streitig, dass der Antragsteller den ausgeschriebenen \nDienstposten gerade nicht besetzen, sondern als freigestelltes Personalratsmitglied \nlediglich befördert werden möchte. Der Antragsteller kann sich dabei grundlegend \nauf die in §§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG wurzelnde, von der Antragsgegnerin \nbeschriebene Handhabung des Personalhaushaltes in Fällen wie hier berufen, nach \nwelcher für freigestellte und weiterhin freizustellende Personalratsmitglieder neben \nder konkret zu besetzenden bzw. konkret bestehenden (Beförderungs-)Stelle weitere \nsog. sonstige Stellen ausgewiesen sind, die parallel zu der zu besetzenden Stelle \nvergeben werden, wenn sich ein freigestelltes Personalratsmitglied im \nStellenbesetzungsverfahren als bestgeeignet durchsetzt mit der Folge, dass der \nZweitbeste die konkret wahrzunehmende Stelle und das freigestellte \nPersonalratsmitglied die sonstige (Beförderungs-)Stelle erhält. Das \nAuswahlverfahren ist deswegen gegebenenfalls nur hinsichtlich der konkret zu \nbesetzenden Stelle erledigt, nicht aber hinsichtlich der für freizustellende oder \nfreigestellte Personalratsmitglieder ausgewiesenen sonstigen Stelle. Eine \nVerpflichtungs-/Bescheidungsklage mit dem Ziel der Vornahme einer erneuten \nfehlerfreien Auswahlentscheidung durch den Dienstherrn könnte hier mit Blick auf die \nEinwände, die der Antragsteller gegen die getroffene Entscheidung erhebt, und mit \nBlick auf die noch freie sog. sonstige Stelle auch weiterhin erhoben werden.\n\n17\n\nRelevante - den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erfordernde - \nRechtsnachteile hat der Antragsteller auch nicht in Ansehung der zu erwartenden \nDauer eines möglichen Hauptsacheverfahrens zu befürchten. Der Umstand, dass \nihm bei gegebener Sachlage hier die mit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes \nverbundene Möglichkeit der Herbeiführung einer entsprechenden zeitigen neuen \nAuswahlentscheidung nicht eröffnet ist, hat er hinzunehmen. Das Verfahren nach \n§ 123 Abs. 1 VwGO zielt gerade nicht auf eine möglichst rasche Verwirklichung bzw. \nBestätigung einer geltend gemachten Rechtsposition bzw. einer geltend gemachten \nRechtsverletzung. Seine Durchführung kommt vielmehr nach Maßgabe des § 123 \nAbs. 1 VwGO ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn anders effektiver \nRechtsschutz nicht gewährleistet wäre. Dieser Rechtsschutz ist hier aber wie \ndargelegt im gegebenen Fall gewährleistet, weil dem Antragsteller auch nach \nBesetzung der ausgeschriebenen Stelle nichts an Rechten verloren ginge und die \nMöglichkeit bestünde, im Verfahren zur Hauptsache in Bezug auf die sonstige Stelle \neine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung - sollte die bisherige eine \nRechtsverletzung zu Lasten des Antragstellers enthalten - herbeizuführen. Dass der \nAntragsteller auf diese Weise tatsächlich anders als Antragsteller im normalen \nKonkurrentenstreitverfahren behandelt wird, enthält also keine Benachteiligung i.S.d. \n§§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG wegen seiner Freistellung, sondern hat seinen \nGrund in der Systematik des § 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 \nZPO. \n\n18\n\nOb das Fehlen des Anordnungsgrundes auch dann anzunehmen wäre, wenn die \nGründe, die gegen die Auswahlentscheidung geltend gemacht werden (z. B. \nbetreffend den Bewerberkreis bei fehlender Erfüllung des Anforderungsprofils bei \neinem/einigen Konkurrenten), eine Berücksichtigung im Verfahren zur Hauptsache \nnicht mehr zuließen, insoweit effektiver Rechtsschutz wegen Unmöglichkeit der \nnachträglichen Änderung des Bewerberkreises also in Frage gestellt wäre, bedarf \nhier keiner abschließenden Entscheidung.\n\n19\n\nNicht mehr entscheidungserheblich, wegen eines etwa beabsichtigten \nVerfahrens zur Hauptsache aber sachdienlich erscheinen dem Senat die folgenden \nHinweise zur Frage der materiellen Rechtmäßigkeit des hier in Rede stehenden \nAuswahlverfahrens. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes wollte der \nSenat in der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Entscheidung vom 19. \nSeptember 2001 - 1 B 704/01 -, DÖD 2001, 315 = NVwZ-RR 2002, 594, nicht einer \nstarren Dreijahresgrenze das Wort reden, soweit an die Aktualität der \nherangezogenen Beurteilungen zeitliche Anforderungen zu stellen sind. Erst recht \nsollte kein Umkehrschluss gezogen werden aus der Formulierung im Leitsatz, \nwonach es regelmäßig nicht zu beanstanden ist, wenn der Dienstherr das Leistungs- \nund Befähigungsbild der Bewerber anhand von Regelbeurteilungen vergleicht, die \nsich auf einen Beurteilungszeitraum beziehen, welcher im Zeitpunkt der \nAuswahlentscheidung nicht länger als drei Jahre zurückliegt. Der Senat hat nach \nDarlegung der unterschiedlichen Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung zur \nFrage der ausreichenden Aktualität von bei der Auswahlentscheidung \nherangezogenen Regelbeurteilungen lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der \nDienstherr \"jedenfalls\" dann Bedarfsbeurteilungen nicht gesondert erstellen muss, \nwenn für die Beurteilung der Geeignetheit der Bewerber taugliche \nRegelbeurteilungen vorliegen, die nicht älter als drei Jahre sind. Ob darüber hinaus \nauch noch länger zurückliegende Zeitpunkte ausreichen können, ist damit zwar nicht \nausdrücklich, wohl aber der Sache nach offengeblieben. Es dürfte im gegebenen Fall \nVieles dafür sprechen, auf gut drei Jahre zurückliegende, die Frage nach der \nEignung für den in Rede stehenden Dienstposten (dessen Anforderungsprofil \nbetreffend) ausreichend beantwortende Regelbeurteilungen zurückgreifen zu dürfen, \nwenn nicht gar darauf zurückgreifen zu müssen, wenn damit zugunsten des \nfreigestellten Personalratsmitglieds mit Blick auf §§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG \ndie Unwägbarkeiten,\n\n20\n\nvgl. zu ihnen Schnellenbach, Nachzeichnung des \nfiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter \nbeamteter Personalratsmitglieder, a.a.O.,\n\n21\n\neiner fiktiven Nachzeichnung eines beruflichen Werdegangs im Zeitraum der \nFreistellung vermieden werden können.\n\n22\n\nVgl. im Ergebnis ebenso: Lorenzen, in \nLorenzen/Schmitt/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak, \nBundespersonalvertretungsgesetz, § 46 BPersVG \nRn. 96. \n\n23\n\nGegen eine erfolgreiche Geltendmachung des Anspruchs auf fehlerfreie \nHandhabung des Auswahlermessens in einem Verfahren zur Hauptsache könnte \nferner sprechen, dass es zweifelhaft erscheint, ob ein realistischer Anhalt dafür \nbesteht, dass der Antragsteller am Ende besser beurteilt werden könnte als der \nBeigeladene. Entsprechende Zweifel könnten schon mit Blick auf das deutlich \nunterschiedliche Lebensalter des Antragstellers und des Beigeladenen (Letzterer ist \n15 Jahre jünger) und das deutlich günstigere Leistungsprofil, das der Beigeladene \naufzuweisen hat, begründet sein. \n\n24\n\nDie von dem Antragsteller erwähnten, als entscheidungserheblich aber nicht \nsubstantiierten Benachteiligungen im Bereich seiner Fortbildung haben für die \nAuswahlentscheidung keine Rolle gespielt und betreffen deswegen für sich \ngenommen Benachteiligungen, die (rechtzeitig) in einem gesonderten Verfahren \ngeltend gemacht werden müssten. \n\n25\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der \nSenat sieht davon ab, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für \nerstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich somit \nselbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. \n\n26\n\nDie Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 Satz \n1 GKG.\n\n27\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n28","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295408","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-11-15/1-b-1554-02","cited_norms":[{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":3},{"jurabk":"BPersVG 2021","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 920","ref_norm":"920","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 367","ref_norm":"367","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/295408","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295408","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-11-15/1-b-1554-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/295408","retrieved":"2026-07-09 03:17:34.822387+00:00"}}