{"status":"available","doknr":"OLD295631","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2002:1031.12A2567.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2002-10-31","aktenzeichen":"12 A 2567/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, für das Gerichtskosten \nnicht erhoben werden\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages \nabwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten über die Festsetzung rückständiger Beträge der \nAusgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) für das Jahr \n1992.\n\n3\n\nAm 1. April 1993 ging beim Arbeitsamt in H. für jeden der folgenden \n188 Betriebe\n\n4\n\n- W. , E. , C. -Riß, G. (2x), X. , P. , C. \nL. , T. , E. (3x), X. , I. (11x), X. , N. , J. -P. , \nT. (5x), S. , N. , U. (2x), X. , L. , E. , N. \n(2x), P. , C. , H. (2x), T. , D. , X. (5x), C. Q. , \nF. (5x), H. , C. (4x), C. I. (2x), T. (2x), L. (6x), G. , \nN. , I. (3x), T. , C. (2x), C. (2x), B. , D. , \nE. (2x), C. (8x), X. , N. , F. , M. , P. , W. -\nT. (2x), D. -S. , N. , I. , S. , I. , L. , M. , \nC. , C. S. , G. (2x), M. , W. , H. , H. , \nS. , I. , L. , C. , X. , V. , D. , M. , C. , \nO. , Q. , T. , X. (2x), E. , P. , M. , I. , X. , \nT. , Q. , C. , C. T. , L. , N. , M. , O. , \nX. , U. , C. P. , N. , B. , N. , E. , M. , \nQ. , S. , O. , T. , H. , B. , U. , X. am S. , \nX. , Viersen, O. , C. , S. , I. , E. , D. (2x), T. , \nH. , I. , F. , H. , D. , S. , T. , N. , M. , \nH. , L. , T. , T. , S. , O. , T. , E. , \nH. -\n\n5\n\ndie Anzeige für 1992 nach § 13 Abs. 2 SchwbG ein. Beigefügt war ferner - mit \ndem Hinweis, dies nicht für erforderlich zu halten - die Zusammenfassung für \nArbeitgeber mit mehreren Betrieben. Mit Bescheid vom 17. Januar 1994 – adressiert \nan die \"L. GmbH, G. , C. . 25, H. \" – ermittelte der Beklagte auf \nder Grundlage der oben genannten Zusammenfassung die insgesamt zu zahlende \nAusgleichsabgabe mit 209.200,- DM und setzte unter Berücksichtigung eines bis \ndahin gezahlten Betrags von 7.000,- DM den rückständigen Betrag der \nAusgleichsabgabe auf 202.200,- DM fest. Den durch die Prozessbevollmächtigten \nder Klägerin gegen diesen Bescheid für die \"G. L. GmbH\" am 27. Januar 1994 \neingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom \n27. Oktober 1998, adressiert an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit dem \nBetreff\n\n6\n\n\"Ausgleichsabgabe gemäß § 11 Schwerbehindertengesetz für das \nJahr 1992\nhier: Fa. G. L. GmbH, C. . 85 in H. \nIhr Widerspruch vom 25.01.1994 gegen den Feststellungsbescheid der \nHauptfürsorgestelle vom 17.01.1994\"\n\n7\n\nzurück.\n\n8\n\nAm 1. Dezember 1998 haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin für die \n\"Firma G. L. GmbH, C. . 85, H. \" Klage gegen die vorgenannten \nBescheide erhoben. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 1998 haben die \nProzessbevollmächtigten klargestellt, dass die Klägerin ihren Sitz bereits bei \nKlageeinreichung in X. hatte, woraufhin das Verwaltungsgericht die Klage als \ndiejenige der Klägerin behandelt hat.\n\n9\n\n1991 bestanden u.a. die Gesellschaften\n\n10\n\nG. L. GmbH mit Sitz in X. , \nG. L. GmbH mit Sitz in D. , \nG. L. GmbH mit Sitz in U. , \nG. L. GmbH mit Sitz in H. , \nG. L. GmbH mit Sitz in O. , \nF. G. GmbH mit Sitz in X. .\n\n11\n\nAufgrund Vertrages vom 10. August 1992, in das Handelsregister am 8. April, \n1. August, 16. September und 20. Oktober 1994 eingetragen, erfolgte die \nVerschmelzung der G. L. Gesellschaften mit Sitz in X. , D. , U. und \nO. mit der G. L. GmbH mit Sitz in H. . Am 4. Dezember 1996 \nerfolgte die Eintragung in das Handelsregister, dass der Sitz der G. L. GmbH \nvon H. nach X. verlegt sei. Aufgrund Vertrages vom 11. August 1995 \nwurde die G. L. GmbH mit Sitz in X. mit der F. G. GmbH mit Sitz in \nX. verschmolzen. Die Eintragung in das Handelsregister mit dem Zusatz, dass \ndie Firma F. G. GmbH erloschen sei, erfolgte am 25. November 1996.\n\n12\n\nAls Gegenstand der G. L. GmbH mit Sitz in H. war vom \n12. August 1987 bis zum 20. Oktober 1994 in das Handelsregister eingetragen:\n\n13\n\n\"Das Betreiben von Frisörgeschäften, die Vermietung und \nVerpachtung von Geschäftslokalen aller Art, insbesondere zum Betrieb \nvon Frisörgeschäften. Die Gesellschaft ist berechtigt, sich ohne oder \nneben einer eigenen Geschäftstätigkeit als persönlich haftende \nGesellschafterin an einer oder mehreren Personengesellschaften zu \nbeteiligen und deren Geschäfte zu führen.\n\n14\n\nDie Gesellschaft ist auch berechtigt, über und zum Betrieb von \nFrisörgeschäften Kooperations- und Know-How-Verträge zu schließen; sie \nist ebenfalls berechtigt, gleichartige oder ähnliche Unternehmen zu \nerwerben, sich an solchen Unternehmen zu beteiligen, deren Vertretung \nzu übernehmen, Zweigniederlassungen im In- und Ausland zu errichten, \nsowie sämtliche Geschäfte zu betreiben, die geeignet sind, die \nUnternehmungen der Gesellschaft zu fördern.\"\n\n15\n\nAufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 10. August 1992 \nerfolgte am 20. Oktober 1994 die Eintragung des Gegenstands des Unternehmens \nin das Handelsregister wie folgt:\n\n16\n\n\"Der Betrieb und die Verwaltung von Frisörgeschäften, die Vermietung \nund Verpachtung von Geschäftslokalen aller Art, insbesondere zum \nBetrieb von Frisörgeschäften, die Produktion und der Handel mit Körper- \nund Haarpflegemitteln aller Art auf natürlicher oder chemischer Basis im \nGroß- und Einzelhandel.\n\n17\n\nDie Beteiligung an Unternehmen ähnlicher Art sowie die Errichtung \nvon Zweigniederlassungen im In- und Ausland sind zulässig. Die \nGesellschaft ist berechtigt, sämtliche Geschäfte zu betreiben, die geeignet \nsind, die Unternehmungen der Gesellschaft zu fördern bzw. die mit dem \nvon der Gesellschaft betriebenen Zweck im Zusammenhang stehen. Die \nGesellschaft ist insbesondere auch berechtigt, über und zum Geschäft von \nFrisörgeschäften Kooperations- und Know-How-Verträge zu \nschließen.\"\n\n18\n\nDer G. L. GmbH mit Sitz in H. waren 1992 die oben genannten \n188 Friseurgeschäfte zugeordnet. Darin waren Auszubildende, Friseure und \nFriseurinnen, Salonleitungs-Meister und –Meisterinnen beschäftigt. Jeweils etwa 20 \nGeschäfte wurden von einem angestellten Bereichsleiter betreut. Jedenfalls nach der \ngegenwärtigen Unternehmensstruktur sind zudem mehrere, den Bereichsleitern \nübergeordnete Regionalleiter angestellt. Zu den Hauptaufgaben der Bereichsleiter \nund Regionalleiter wird Bezug genommen auf die von der Klägerin unter dem \n27. September 2002 zur Gerichtsakte 12 A 1976/02 gereichten Anforderungsprofile \n(Bl. 245 bis 249 der Gerichtsakte).\n\n19\n\nZur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt: Nur für \ndie Filialbetriebe der Gesellschaft, die über mindestens 16 Arbeitsplätze im Sinne \ndes Schwerbehindertengesetzes verfügt hätten, seien für das Jahr 1992 \nAusgleichsabgaben zu zahlen gewesen. Die Zusammenfassung der Arbeitsplätze in \nallen Filialbetrieben sei unzulässig, weil der funktionale, nicht der von dem Beklagten \nzu Grunde gelegte formale Arbeitgeberbegriff gelte. Die Klägerin habe keine zentrale \nVerwaltung, keinen zentralen Einkauf und kein zentrales Management. Jede Filiale \nwerde durch die örtliche Filialleiterin selbständig geleitet. Entsprechend der \nRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG in der bis zum \n30. Juni 1991 geltenden Fassung sei die Entlastung von Kleinbetrieben \nverfassungsrechtlich geboten. Was für die Auferlegung der sozialen Kosten der \nFrühpensionierung älterer Arbeitnehmer als dem Übermaßverbot unterliegender \nBerufsausübungsregelung gelte, könne beim Ausgleich von Belastungen nach dem \nSchwerbehindertengesetz nicht anders sein. Entsprechend müsse der \nArbeitgeberbegriff im Schwerbehindertengesetz verfassungskonform ausgelegt \nwerden. Die Bevorzugung von Kleinarbeitgebern sei auch mit dem Beihilfe-Verbot \ndes Art. 92 Abs. 1 EGV unvereinbar.\n\n20\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n21\n\nden Bescheid des Beklagten vom \n17. Januar 1994 in der Fassung des \nWiderspruchsbescheides vom 27. Oktober 1998 \naufzuheben.\n\n22\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n23\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n24\n\nZur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht: Maßgeblich für die \nBerechnung der zu zahlenden Ausgleichsabgabe sei der Arbeitgeber, nicht der \nBetrieb oder ein Betriebsteil.\n\n25\n\nDas Verwaltungsgericht hat - unter Zulassung der Berufung - die Klage \nabgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt: Auch im \nSchwerbehindertenrecht sei vom arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriff auszugehen. \nDanach sei die Klägerin Arbeitgeberin aller in ihren verschiedenen Betrieben \nBeschäftigten, deren Vertragspartner sie nach eigenen Angaben sei. Im \nSchwerbehindertengesetz sei deutlich zwischen Arbeitgeber und Betrieb \nunterschieden. Dem entsprechend sei es unerheblich, ob die einzelnen Filialen eines \nsog. Filialisten jeweils selbständig geleitet würden, ihnen also möglicherweise jeweils \n\"funktional\" eine Arbeitgeberstellung zukomme. Weder die gesetzliche Anknüpfung \nan den Arbeitgeberbegriff noch die arbeitgeberbezogene Auslegung der \nBeschäftigungs- und Abgabepflicht nach dem Schwerbehindertengesetz verstoße \ngegen höherrangiges Recht. Nach der Rechtsprechung des \nBundesverfassungsgerichts sei die Ausgleichsabgabe nicht deshalb \nverfassungswidrig, weil in einer bestimmten Branche keine Schwerbehinderten \nbeschäftigt werden könnten. Keinerlei Anhaltspunkte gebe es für die Auffassung der \nKlägerin, in seiner Entscheidung zu § 128 AFG habe das Bundesverfassungsgericht \nzur Frage der arbeitgeber- oder betriebsbezogenen Auslegung Stellung nehmen \nwollen. Es spreche vielmehr alles dafür, dass in der Entscheidung der \nKleinarbeitgeber gemeint sei. Die legitimen Ziele der Verwaltungsvereinfachung und \nder Vermeidung von Umgehungsgestaltungen seien geeignet, die - im Hinblick auf \nden recht geringen Betrag pro Arbeitsplatz nicht besonders schwer wiegende - \nUngleichbehandlung der Klägerin, die sie zudem durch Änderung ihrer \nOrganisationsform vermeiden könne, zu rechtfertigen. Die Befreiung der Arbeitgeber \nmit weniger als 16 Arbeitsplätzen von der Beschäftigungs- und Abgabepflicht \nverstoße auch nicht gegen das europarechtlich normierte Beihilfeverbot. Selbst wenn \nman in der Befreiung der Kleinbetriebe eine Beihilfe sehen wolle und diese zudem \nden Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtige - was beides offen bleiben \nkönne -, handele es sich jedenfalls nur um eine sog. \"de minimis-Beihilfe\", die von \ndem Verbot freigestellt sei. Einwände gegen die konkrete Berechnung der Höhe der \nrückständigen Ausgleichsabgabe habe die Klägerin nicht vorgetragen. Das Urteil des \nVerwaltungsgerichts ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 12. Juni 2002 \nzugestellt worden.\n\n26\n\nAm 13. Juni 2002 hat die Klägerin Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie \nim Wesentlichen ausführt: Die Frage, ob die vom Bundesverfassungsgericht für die \nEingrenzung der Erstattungspflicht des Arbeitgebers bei Frühpensionierungen - im \nÜbrigen bewusst - aufgestellten Grundsätze bei \"Kleinbetrieben\" auch auf die \nAusgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz anzuwenden seien, sei \nbisher durch die Rechtsprechung nicht beantwortet. Der vom Verwaltungsgericht zu \nGrunde gelegte Arbeitgeberbegriff entspreche der Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts, das sich allerdings mit der Frage, ob für Filialbetriebe \nverfassungsrechtliche Bedenken - insbesondere aus dem Gesichtspunkt des \nVerhältnismäßigkeitsprinzips und des Übermaßverbots - zu erheben seien, nicht \nauseinander gesetzt habe. In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen \nVerfahren habe es sich um ein Handelsunternehmen (eine Konsumgenossenschaft), \nnicht - wie vorliegend - um den Fall der Filialbetriebe in einem \nDienstleistungsunternehmen gehandelt. Auch das Bundesverfassungsgericht habe in \nseiner Entscheidung vom 26. Mai 1981 die Verfassungsmäßigkeit der \nAusgleichsabgabe bejaht, ohne auf die besondere Situation von Filialbetrieben \neinzugehen. Das Abstellen auf den Arbeitgeber als juristische Person statt auf den \nBetrieb als organisatorische Einheit sei ungeeignet, das erstrebte Ziel, die Förderung \nder Beschäftigung von Schwerbehinderten, zu erreichen, und damit \nunverhältnismäßig. Unterhalte ein Arbeitgeber wie die Klägerin einen Frisörbetrieb \nmit 10 Mitarbeitern in O. und einen weiteren Frisörbetrieb mit gleichfalls 10 \nMitarbeitern in S. , so sei offensichtlich, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit \nunter Zugrundelegung der Zielsetzung des Schwerbehindertengesetzes in beiden \nBetrieben nicht bestehe, aber auch ein Austausch von Arbeitnehmern in beiden \nBetrieben ebenso wenig möglich sei wie organisatorische Vorkehrungen, um \nBehinderungen im Arbeitsprozess, die durch einen Schwerbehinderten verursacht \nwürden, auszugleichen. Die Anknüpfung der Beschäftigungspflicht an den \nArbeitgeber führe auch nicht zu einer Verwaltungsvereinfachung. Gerichte wie \nSozialverwaltung seien mit dem Betriebsbegriff hinreichend vertraut. Wenn nicht die \nVerfassungswidrigkeit der Anknüpfung an den Arbeitgeber als juristische Person \nbejaht werde, dann stelle sich die Frage der verfassungskonformen Auslegung des \nArbeitgeberbegriffs im Schwerbehindertengesetz. Demnach sei der sog. \"funktionale\" \nArbeitgeberbegriff anzuwenden, wenn ein Arbeitgeber über mehrere Betriebsstätten \nverfüge, die organisatorisch völlig verselbständigt seien und bei denen kein \nPersonalaustausch möglich sei. Die Verfassungswidrigkeit oder jedenfalls die \nNotwendigkeit verfassungskonformer Auslegung ergebe sich weiter, weil es an einer \nabgestuften Regelung und einem nachvollziehbaren Grund dafür fehle, Arbeitgeber \nmit weniger als 16 Ar-beitsplätzen völlig freizustellen, Arbeitgeber mit mehr \nArbeitsplätzen dagegen zur vollen Ausgleichsabgabe heranzuziehen. Mittlerweile sei \nim Gesetz eine abge-stufte Ausgleichsabgabepflicht vorgesehen. Großarbeitgeber \nmit Filialbetrieben würden insbesondere im Vergleich mit Arbeitgebern, die ihre \nFilialbetriebe als eigene juristische Personen organisiert und dann in einem Konzern \nmiteinander verknüpft hätten, ohne sachlichen Grund ungleich belastet. Die vom \nVerwal-tungsgericht als Differenzierungsgründe angezogene \nVerwaltungsvereinfachung und die Vermeidung von Umgehungsgestaltungen trage \ndie Differenzierung nicht. Es könne schließlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass \nfür das Hand-werksrecht und die Verpflichtung der Klägerin, eigene Meister \neinzustellen, gleichfalls auf den Betrieb und nicht den Arbeitgeber abgestellt werde. \nDer völligen Selbständigkeit einer jeden Filiale stehe auch nicht etwa die Einrichtung \nvon Bereichs- und Regionalleitern entgegen. Diese hätten eine reine Aufsichts-/ \nControlling-Funktion und hätten nur - in Vertretung des Geschäftsführers - dafür zu \nsorgen, dass wirtschaftlich gehandelt werde. Dies sei mit der Situation in Konzernen \nvergleichbar, die ein Konzerncontrolling, eine Konzernaufsicht und eine \nKonzernpersonalabteilung unterhielten.\n\n27\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n28\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern und nach \ndem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.\n\n29\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n30\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n31\n\nZur Begründung führt er aus: Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Münster \nsei nicht zu beanstanden. Das Bundesverfassungsgericht habe die \nAusgleichsabgabe ohne Einschränkung für verfassungsmäßig erachtet. Die zu \n§ 128 AFG aufgestellten Grundsätze seien nicht zu übertragen. Das Abstellen auf die \narbeitsvertraglichen Beziehungen bei der Frage der Beschäftigungs- und \nAusgleichsabgabeverpflichtung entspreche der überwiegenden Ansicht in der \nLiteratur. Die Klägerin übersehe, dass ein Arbeitgeber auch dann zur Zahlung der \nAusgleichsabgabe verpflichtet sei, wenn er nicht wegen des kleinen Betriebs, \nsondern aus anderen Gründen nicht in der Lage sei, schwerbehinderte Menschen zu \nbeschäftigen. Eine verfassungsmäßige Auslegung des Arbeitgeberbegriffs dahin, \ndass dieser mit dem Betriebsbegriff gleich zu setzen sei, überschreite die Grenzen \nder zulässigen Auslegung. Die Anknüpfung an den Betriebsbegriff sei zudem aus \nGründen der Verwaltungsvereinfachung und Vereinheitlichung - es handle sich um \nMassenverfahren - nicht sachgerecht, weil der funktionale Arbeitgeberbegriff zu \nzahlreichen Ermittlungs- und Abgrenzungsschwierigkeiten führen könne.\n\n32\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der \nBeteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte im vorliegenden und in \nden weiter anhängigen Verfahren 12 A 1976/02, 2721/01, 1427/01, 982/01, 1426/01, \n1429/01, 1681/01 sowie der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des \nBeklagten Bezug genommen.\n\n33\n\nEntscheidungsgründe:\n\n34\n\nDie zulässige Berufung ist unbegründet. Die zulässige Anfechtungsklage hat \nkeinen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 17. Januar 1994 in der Fassung des \nWiderspruchsbescheids vom 27. Oktober 1998 ist rechtmäßig und verletzt die \nKlägerin als Rechtsnachfolgerin der G. L. GmbH mit Sitz in H. nicht in \nihren Rechten. Der Beklagte hat den rückständigen Betrag der Ausgleichsabgabe für \n1992 zu Recht auf 202.200,- DM festgesetzt.\n\n35\n\nNach §§ 11 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1, 13 des Schwerbehindertengesetzes in der \nFassung vom 26. August 1986 (SchwbG 1986), BGBl. I S. 1421, maßgeblich für den \nvorliegenden Sachverhalt zuletzt geändert durch das Einigungsvertragsgesetz vom \n23. September 1990, BGBl. I S. 885, hatten Arbeitgeber, solange sie die \nvorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter nicht beschäftigten, für jeden unbesetzten \nPflichtplatz eine Ausgleichsabgabe von monatlich 200,- DM zu entrichten und jährlich \nbis zum 31. März des Folgejahres an die für ihren Sitz zuständige \nHauptfürsorgestelle abzuführen; war ein Arbeitgeber mehr als 3 Monate im \nRückstand, erließ die Hauptfürsorgestelle einen Feststellungsbescheid über die \nrückständigen Beträge.\n\n36\n\nWie zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, steht die Rechtmäßigkeit des \nangefochtenen Bescheides nur insoweit in Frage, als die Klägerin die Auffassung \nvertritt, für die Berechnung der für 1992 zu zahlenden Ausgleichsabgabe sei die Zahl \nder Arbeitsplätze in jedem einzelnen der 188 Betriebe der G. L. GmbH mit Sitz \nin H. maßgeblich gewesen. Nach § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 traf die Pflicht zur \nBeschäftigung Schwerbehinderter nur solche Arbeitgeber, die über mindestens \n16 Arbeitsplätze im Sinne der Begriffsbestimmung in § 7 SchwbG verfügten. Bei der \nvon der Klägerin vertretenen Einzelbetrachtung wären 1992 in der Filiale H. von \nJanuar bis März jeweils 2 Pflichtplätze sowie von April bis Dezember jeweils 1 \nPflichtplatz, in den Filialen L. (B. Straße) im November 1, X. (I. \nStraße) von Januar bis Dezember 1, X. (Q. straße) im Januar 1, E. im \nMai und von August bis Dezember jeweils 1 Pflichtplatz unbesetzt gewesen. Bei \nZusammenfassung der Arbeitsplätze in allen Filialen - wie von dem Beklagten \nvorgenommen - ergeben sich dagegen die den angefochtenen Bescheiden monatlich \nzu Grunde gelegten 70 bis 102 unbesetzten Pflichtplätze.\n\n37\n\nDie Streitfrage ist dahingehend zu beantworten, dass die G. L. GmbH mit \nSitz in H. 1992 Arbeitgeberin im Sinne des § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 war und \ndeshalb die Zusammenfassung durch den Beklagten keinen Bedenken \nbegegnet.\n\n38\n\n1. Der Senat hat von der Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 1 und des § 11 \nAbs. 2 Satz 1 SchwbG 1986 auszugehen.\n\n39\n\na) Er ist insoweit nach § 31 Abs. 1 BVerfGG an die Entscheidung des \nBundesverfassungsgerichts\n\n40\n\nvom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56, 57, 58/78 -, \nBVerfGE 57, 139 ff.,\n\n41\n\ngebunden. Dem steht nicht entgegen, dass in diesem Urteil die Vereinbarkeit mit \ndem Grundgesetz nur für die früher geltenden §§ 4 Abs. 1 und 8 Abs. 1 Satz 1 des \nGesetzes zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und \nGesellschaft in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. April 1974, BGBl. I \nS. 1005, (SchwbG 1974), soweit sie private Arbeitgeber betreffen, festgestellt worden \nist. Denn der Streitgegenstand der verfassungsgerichtlichen Entscheidung ist mit \ndem hier für eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht in Rede stehenden \nidentisch. Die §§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG 1986 weisen zu den \nüberprüften §§ 4 Abs. 1 und 8 Abs. 1 Satz 1 SchwbG 1974 keine inhaltlichen \nVeränderungen auf. Sie hatten den selben Wortlaut, der auch seiner Bedeutung \nnach keiner Veränderung unterlegen war. In Bezug auf die streitentscheidenden \nNormen war eine bloße Änderung der Paragraphenfolge eingetreten, durch die die \nzu prüfende Norm keine andere als diejenige wurde, deren Vereinbarkeit mit dem \nGrundgesetz das Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt hatte.\n\n42\n\nZu den Anforderungen an einen identischen \nStreitgegenstand vgl. BVerfG, Beschlüsse vom \n25. Februar 1976 - 1 BvL 26/73, 1 BvR 326/73 -, \nBVerfGE 41, 360 (369), vom 18. Oktober 1983 - 2 \nBvL 14/83 -, BVerfGE 65, 179 (181) und vom \n12. Juni 1990 - 1 BvL 72/86 -, BVerfGE 82, 198 \n(205), sowie Urteil vom 27. Mai 1992 - 2 BvF 1, 2/88, \n1/89 und 1/90 -, BVerfGE 86, 148 (211).\n\n43\n\nb) Grundsätzlich ist ein Antrag an das Bundesverfassungsgericht auf erneute \nPrüfung einer für verfassungsmäßig erklärten Norm unzulässig. Die Zweitvorlage ist \naber dann nicht ausgeschlossen, wenn tatsächliche oder rechtliche Veränderungen \neingetreten sind, die die Grundlage der früheren Entscheidung berühren und deren \nÜberprüfung nahelegen.\n\n44\n\nVgl. BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juli 1985 \n- 1 BvL 13/83 -, BVerfGE 70, 242 (249 f.), und vom \n16. November 1992 - 1 BvL 31/88 und 10, 11/92 -, \nBVerfGE 87, 341(346); Klein in Benda/ Klein, \nVerfassungsprozessrecht, 2. Auflage 2001, \nRdnr. 1332 bis 1335 mit weiteren Nachweisen.\n\n45\n\nAnhaltspunkte für solche Veränderungen (einschließlich eines grundlegenden \nWandels der allgemeinen Rechtsauffassung) sind indes weder vorgetragen noch \nsonst ersichtlich. Insbesondere ist eine Vorlage nicht schon mit der Begründung \nzulässig, das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung einen \nbestimmten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt nicht ausdrücklich erörtert.\n\n46\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1969 \n- 1 BvL 1/63, 1/64 und 10/66 -, BVerfGE 26, 44 (56); \nNds. OVG, Beschluss vom 20. Dezember 2001 - 12 \nA 3524/01 -.\n\n47\n\nAbgesehen hiervor ist eine (Zweit-)Vorlage nicht etwa aus sachlich-rechtlichen \nGründen deswegen veranlasst, weil es - wie die Klägerin meint - an einem \nnachvollziehbaren Grund fehlte, Arbeitgeber mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von \nder Pflicht, Schwerbehinderte zu beschäftigen, freizustellen. Vielmehr trägt gerade \ndie gesetzliche Regelung, Kleinarbeitgeber nicht im Übermaß mit Beschäftigungs- \nund Ausgleichsabgabenpflichten zu belasten, zur Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz \nbei. Zutreffend hat die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Urteil des \nBundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG a.F.\n\n48\n\nvom 4. April 1989 - 1 BvL 44/86 und 48/87 -, \nBVerfGE 81, 156 ff.,\n\n49\n\nhingewiesen. Da es sich indes bei der G. L. GmbH mit Sitz in H. auf \nGrund der zwingend vorzunehmenden Zusammenfassung aller Arbeitsplätze nicht \num einen Kleinarbeitgeber handelte, kommt es nicht darauf an, ob erst die im heute \ngeltenden Recht (vgl. § 77 SGB IX) vorgenommene gestufte Herabsetzung der Höhe \nder Ausgleichsabgabe der von Verfassungs wegen gebotenen Differenzierung \ngenügte.\n\n50\n\n2. Der Senat ist nicht nach europarechtlichen Vorschriften an der Anwendung der \n§§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 2 Satz 1 SchwbG 1986 gehindert. Die zutreffende \nAuffassung des Verwaltungsgerichts, die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als \n16 Arbeitsplätzen von der Beschäftigungs- und Abgabepflicht verstoße nicht gegen \ndas Beihilfeverbot des Art. 92 Abs. 1 EGV (in der Fassung des Vertrages von \nMaastricht - EGV a.F., seit 1. Mai 1999 ohne textliche Änderung Art. 87 EGV in der \nFassung des Vertrages von Amsterdam - EGV n.F.), hat die Klägerin nicht \nangegriffen. Der Senat bewertet die Befreiung schon nicht als (indirekte) Beihilfe. Sie \nerweist sich vielmehr als Konkretisierung des gesetzgeberischen Willens, für \nKleinarbeitgeber einen besonderen rechtlichen Rahmen zu erstellen und zu \nverhindern, dass diesen finanzielle Lasten auferlegt werden, die ihre Entwicklung \nbehindern können.\n\n51\n\nIn diesem Sinne zur Befreiung von \nKleinbetrieben von einer nationalen \nKündigungsschutzregelung für Arbeitnehmer EuGH, \nUrteil vom 30. November 1993 - C-189/91 -, juris; zur \nAusnahme der Kleinarbeitgeber von der \nBeschäftigungspflicht vgl. Cramer, \nSchwerbehindertengesetz, 4. Aufl. 1992, § 5 \nRdnr. 7.\n\n52\n\nDieser Wille steht im Übrigen im Einklang mit dem im EGV verankerten \nGedanken, bei allgemeinen staatlichen Maßnahmen im Bereich der Sozialpolitik \ninsbesondere auch kleine Unternehmen zu schützen (etwa Art. 118 EGV a.F., \nArt. 137 EGV n.F.).\n\n53\n\nVgl. Mederer/Wenig in v.d.Groeben/ \nThiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-\nVertrag, Band 2/II, 5. Aufl. 1999, Art. 92 Rdnr. 52, \nBär-Bouyssière in Schwarze, EU-Kommentar, 1. \nAufl. 2000, Art. 87 EGV Rdnr. 47, Rebhahn in \nSchwarze, EU-Kommentar, aaO, Art. 137 EGV \nRdnr. 40.\n\n54\n\n3. Die Anwendung der sonach unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt \ndurchgreifenden Bedenken unterliegenden §§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 1, \n2 SchwbG 1986 führt hier zur Zusammenfassung der in den einzelnen Betrieben \nvorhandenen Arbeitsplätze.\n\n55\n\nDer Senat verneint allerdings die Bindungswirkung des o.g. Urteils des \nBundesverfassungsgerichts, soweit es um die Frage geht, wer Arbeitgeber im Sinne \nder §§ 4, 8 SchwbG 1974 bzw. 5, 11 SchwbG 1986 ist. Nach der ständigen \nRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nehmen außer der \nEntscheidungsformel auch die tragenden Gründe seiner jeweiligen Entscheidung an \nder Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG teil.\n\n56\n\nVgl. BVerfG, Urteil vom 31. Januar 1989 \n- 1 BvL 17/87 -, BVerfGE 79, 256 (264).\n\n57\n\nAus diesen sind die Ausführungen herauszunehmen, die nur die Auslegung \neinfacher Gesetze zum Gegenstand haben, es sei denn, es handelte sich um eine \nverfassungskonforme Auslegung. \n\n58\n\nVgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. Juni 1975 \n- 2 BvR 1018/74 -, BVerfGE 40, 88 (94), vom \n30. Juni 1976 - 2 BvR 284/76 -, BVerfGE 42, 258 \n(260) und vom 6. Mai 1986 - 1 BvR 677/84 -, \nBVerfGE 72, 119 (121); Klein in Benda/Klein, aaO, \nRdnr. 1323 ff. mit weiteren Nachweisen.\n\n59\n\nDas Bundesverfassungsgericht konnte in der Entscheidung zum \nSchwerbehindertengesetz 1974 nicht zu mehreren Möglichkeiten der Bestimmung \ndes Arbeitgeberbegriffs gelangen, aus denen es die verfassungskonforme Auslegung \nhätte auswählen müssen. Das Urteil verhält sich nämlich nicht zum Begriff des \nArbeitgebers.\n\n60\n\nA.A. Nds. OVG, Beschluss vom \n20. Dezember 2001 - 12 A 3524/01 -.\n\n61\n\na) Mit der Aufgabe des Trennungsprinzips seit Inkrafttreten des \nSchwerbehindertengesetzes 1974 - Gesetz zur Weiterentwicklung des \nSchwerbeschädigtenrechts vom 24. April 1974, BGBl. I S. 981 - kommt es nach der \nRechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts \n\n62\n\n- vgl. die Urteile vom 6. Juli 1989 - 5 C 64/84 -, \nZfSH/SGB 1989, S. 650 ff. und vom 20. Oktober \n1987 - 5 C 42.86 -, Buchholz 436.61 § 7 SchwbG \nNr. 1, jeweils mit weiteren Nachweisen -\n\n63\n\nauf die Summe der Arbeitsplätze im Direktionsbereich ein und desselben \nArbeitgebers an, unabhängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe \nverteilt sind oder nicht. Dem entspricht insbesondere die Begrifflichkeit in § 13 Abs. 1 \nSchwbG 1986. Dort wurde - wie nunmehr auch in § 80 Abs. 1 SGB IX - ausdrücklich \nzwischen Arbeitgeber und Betrieb unterschieden. Da nicht auf Art und Ort der \nBeschäftigung abzustellen, sondern ausschlaggebend die Tatsache der \nBeschäftigung ist, kann grundsätzlich allein das (Vertrags-)Arbeitsverhältnis von \nBedeutung sein.\n\n64\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001 \n- 5 C 26/01 -, BVerwGE 115, 312 ff.; OVG NRW, \nUrteil vom 19. September 2000 - 22 A 3820/98 -.\n\n65\n\nDanach war hier die Gesellschaft Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes.\n\n66\n\nb) Der Senat kann dahingestellt sein lassen, ob in Ausnahmefällen besonderer \nUnternehmensorganisationen diese an die juristisch formale Arbeitgeberstellung \nanknüpfende Auslegung zu nicht verfassungskonformen Ergebnissen führte und \ndeshalb zur Vermeidung verfassungswidriger Anwendung des Gesetzes ein sog. \n\"funktionaler\" Arbeitgeberbegriff zu Grunde zu legen wäre.\n\n67\n\nZum \"funktionalen Arbeitgeberbegriff\" vgl. \nGroßmann in Gemeinschaftskommentar zum \nSozialgesetzbuch, Rehabilitation und Teilhabe \nbehinderter Menschen, Stand September 2002, § 71 \nRdnrn. 70 ff. mit weiteren Nachweisen.\n\n68\n\nDas könnte allenfalls dann zu erwägen sein, wenn die Einbindung einzelner \nrechtlich unselbständiger Betriebe in ein Unternehmen ausschließlich formaler Art \nwäre. Die G. L. GmbH mit Sitz in H. hatte keine \nUnternehmensorganisation, die die Annahme eines solchen Ausnahmefalles \nrechtfertigte.\n\n69\n\nEntgegen der Einschätzung der Klägerin waren die Einzelbetriebe wirtschaftlich \nnicht völlig verselbständigt. Das ergibt sich - ungeachtet der Frage, ob bereits 1992 \nein Regionalleiter vorhanden war - jedenfalls schon deshalb, weil jeweils ca. 20 \nEinzelbetriebe von einem Bereichsleiter betreut wurden. Aus der von der Klägerin \neingereichten Übersicht der Aufgabenstellung und des Umfangs der \nBereichsleitertätigkeit lässt sich die Verzahnung der Einzelbetriebe ohne Weiteres \nerkennen: So gehört(e) etwa die Einsatzplanung und Kontrolle des Personals, die \nSicherstellung der Qualität der Mitarbeiter und ggf. sogar der Personalaustausch in \nRandgebieten bzw. die Unterstützung der Salon-Leiter bei der Suche nach neuem \nPersonal zu den Hauptaufgaben des Bereichsleiters. Ferner hat(te) er das \nErscheinungsbild der einzelnen Salons zu überprüfen, im Rahmen der Teilnahme \nund der Überwachung von Neueröffnungen insbesondere die Einweisung der Salon-\nLeiter vorzunehmen. Aber auch die Grobplanung der Zielvorgaben für die eigenen \nSalons und die Überwachung der genehmigten Zielvorgaben bis hin zur Einleitung \nvon Maßnahmen bei Gefährdung der Zielvorgaben gehör(t)en zu seinen \nAufgaben.\n\n70\n\nDa bereits aus den vorstehenden Erwägungen kein die Zusammenfassung der \nArbeitsplätze in den einzelnen Betrieben fraglich erscheinen lassender Ausnahmefall \nvorliegt, treten lediglich ergänzend - wiewohl selbständig einen Ausnahmefall \nausschließend - die Feststellungen zum Gegenstand der G. L. GmbH mit Sitz in \nH. hinzu. Dieser bestand nämlich nicht nur in dem Betrieb von \nFrisörgeschäften, sondern ging mit deren Verwaltung sowie der Vermietung und \nVerpachtung von Geschäftslokalen aller Art, der Produktion und dem Handel mit \nKörper- und Haarpflegemitteln aller Art auf natürlicher oder chemischer Basis im \nGroß- und Einzelhandel und schließlich der Berechtigung zum Abschluss von \nKooperations- und Know-How-Verträgen sowie der Zulässigkeit von Beteiligungen an \nUnternehmen ähnlicher Art und der Errichtung von Zweigniederlassungen im In- und \nAusland deutlich über einen Unternehmensgegenstand hinaus, der die \nEinzelbetrachtung in Bezug auf die Zahl der Arbeitsplätze wegen der \nVergleichbarkeit mit kleinen Frisörgeschäften hätte nahe legen können.\n\n71\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO. Die \nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 \nNr. 10, 711 ZPO.\n\n72\n\nDie Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 \nAbs. 2 VwGO nicht gegeben sind.\n\nRechtsmittelbelehrung\n\n73\n\nDie Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten \nwerden.\n\n74\n\nDie Beschwerde ist beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-\nWestfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach \nZustellung dieses Urteils einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil \nbezeichnen.\n\n75\n\nDie Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils \nzu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht einzureichen. \n\n76\n\nFür das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die \nEinlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder \nBeteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen \nHochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum \nRichteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des \nöffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte \nmit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, \nGebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum \nRichteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen \nSpitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.\n\n77","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295631","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-10-31/12-a-2567-02","cited_norms":[{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1},{"jurabk":"SGB 9 2018","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 188","ref_norm":"188","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/295631","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295631","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-10-31/12-a-2567-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/295631","retrieved":"2026-07-09 03:17:54.301713+00:00"}}