{"status":"available","doknr":"OLD297672","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2002:0531.13B452.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2002-05-31","aktenzeichen":"13 B 452/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin, die auch die außergerichtlichen Kosten der \nBeigeladenen trägt, zurückgewiesen.\n\nDer Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 3 Mio. EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist unbegründet.\n\n3\n\nDer Senat entscheidet über die Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO \nidFd. RmBereinVpG nur im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe. \nHiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Anordnung der \naufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 9198/01 gegen den Bescheid der \nAntragsgegnerin vom 23. November 2001 - BK 4c -01-029/Z 03.09.01 - zu Recht \nabgelehnt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der \nwiderstreitenden Interessen einerseits der Antragstellerin an Erlangung vorläufigen \nRechtsschutzes bis zur Hauptsacheentscheidung, andererseits der Antragsgegnerin \nund der Beigeladenen an alsbaldiger Vollziehung der angeordneten \nZusammenschaltung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. \n\n4\n\nDie Antragstellerin greift den o.a. Bescheid insoweit an, als er auf § 37 TKG \ngestützt ist und nicht den aus ihrer Sicht vorrangigen § 33 TKG zur Grundlage hat. \nHierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 8. Mai 2002 im gewisse Parallelen \nzum vorliegenden Rechtsstreit aufweisenden Verfahren 13 B 307/02 ausgeführt: \n\n5\n\n\"Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht durch \ndie Regelungen der § 33 Abs. 1 und 2 TKG \nausgeschlossen. Es kann die Frage offen bleiben, ob \nbei Vorliegen der Voraussetzungen sowohl der einen \nwie der anderen Vorschrift dem § 33 TKG Vorrang \ngegenüber dem § 37 Abs. 1 TKG zukommen könnte. \nDenn jedenfalls in dem Falle, in welchem zwischen \ndem zusammenschaltungspflichtigen Unternehmen \nund dem Zusammenschaltung nachfragenden \nUnternehmen nicht das Ob der Zusammenschaltung, \nsondern lediglich deren Modalitäten umstritten sind, \nes mithin nicht um die Frage des grundsätzlichen \nAnspruchs auf Zugang zum Netz geht, genießt § 37 \nTKG als die speziellere Vorschrift gegenüber § 33 \nTKG Vorrang. Dies ist schon deshalb geboten, weil \nansonsten das zusammenschaltungspflichtige \nmarktbeherrschende Unternehmen mit dem \nzweistufigen Verfahren des § 33 TKG \nverfahrensmäßig besser gestellt wäre als das \nebenfalls zusammenschaltungspflichtige \nnichtmarktbeherrschende Unternehmen, das allein \nim einstufigen Verfahren nach § 37 TKG zur \nZusammenschaltung angehalten werden könnte. Im \nÜbrigen dürfte sich ein \nzusammenschaltungspflichtiges \nmarktbeherrschendes Unternehmen nicht auf eine \nauf einer ersten Verfahrensstufe angesiedelte \nAbmahnung (§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG) berufen \nkönnen, wenn es zuvor eindeutig und endgültig die \nklaren Forderungen der Regulierungsbehörde zu den \nModalitäten der Zusammenschaltung abgelehnt hat, \nwie das hier hinsichtlich der selben Netzstruktur die \nAntragstellerin im parallelen \nEntgeltregulierungsverfahren und im dem Verfahren \n13 B 69/01 zugrunde liegenden früheren \nZusammenschaltungsverfahren getan hat.\" \n\n6\n\nHieran hält der Senat fest. \n\n7\n\nSoweit die Antragstellerin den o.a. Bescheid als \nTeilzusammenschaltungsanordnung für rechtswidrig hält, vermag sie damit nicht \ndurchzudringen. \n\n8\n\nMit dem Verwaltungsgericht geht auch der Senat davon aus, dass § 37 TKG die \nRegulierungsbehörde grundsätzlich auch zu einer \nTeilzusammenschaltungsanordnung - etwa in Form einer generellen Anordnung der \nZusammenschaltung mit nachfolgender Anordnung lediglich einzelner \nZusammenschaltungsgegenstände - ermächtigt. Das folgt bereits aus dem Charakter \nder Zusammenschaltungsanordnung als einer streitschlichtenden, die \nZusammenschaltungsvereinbarung und ihre Gegenstände - insbesondere der \nAnlage zu § 5 Abs. 2 NZV - ersetzenden Maßnahme sowie aus der sachlichen und \nzeitlichen Einschränkung des § 37 Abs. 2 Satz 1 TKG und dem die \nZusammenschaltungsanordnung näher regelnden § 9 Abs. 3 und 4 NZV. Nach \nletzteren hat die Regulierungsbehörde die Anrufungsgründe, zu denen u. a. die \nAngabe der strittigen Punkte gehört (Abs. 2 Satz 2), zu beachten und die Interessen \nder Nutzer und die unternehmerische Freiheit jedes Netzbetreibers zu \nberücksichtigen. Danach ist die Teilzusammenschaltungsanordnung nur in dem \nRahmen zu treffen, der von den Verhandlungspartnern selbst durch die nicht erfolgte \nEinigung zu bestimmten Punkten und den Gegenstand der Anrufung der \nRegulierungsbehörde gesteckt ist. Sie ist ausgesprochen zweckmäßig, weil sie die \nVerhandlungspartner nicht zur Durchverhandlung aller Zusammenschaltungspunkte \nzwingt, und berührt zudem ihre Dispositionsbefugnis nur minimal, weil ihnen die \nVereinbarung der restlichen Zusammenschaltungsgegenstände verbleibt und sie \nüberdies die angeordneten Punkte im Nachhinein sogar abweichend vereinbaren \nkönnen. Bezieht ein die Regulierungsbehörde anrufendes Unternehmen einen an \nsich zu vereinbarenden Punkt in sein Ersetzungsbegehren allerdings nicht ein, weil \nes ihn für unbestritten oder einer Einigung zugänglich hält oder die \nZusammenschaltungsparteien diesen Punkt zum Zwecke der Durchsetzung ihrer \nindividuellen Nutzer- oder Netzbetreiberinteressen selbst verhandeln wollen, \nwiderspräche es dem erkennbaren normativen Vorrang der privatautonomen \nVerhandlung und Vereinbarung (= Subsidiarität der Zusammenschaltungsanordnung) \nund zudem Grundsätzen der Verfahrensökonomie, über den Antrag hinaus eine \nzwangsweise Regelung auch zu einem nicht zur Entscheidung gestellten \nZusammenschaltungsgegenstand zu treffen. Die Antragstellerin hat denn auch selbst \nin früheren vor dem Senat anhängigen Verfahren - allerdings vor dem Hintergrund \ndes § 33 TKG - geltend gemacht, zwischen ihr und dem Zugang suchenden \nUnternehmen bestünde bezüglich bestimmter Vereinbarungsgegenstände kein Streit, \nso dass der Regulierungsbehörde insoweit ein regelnder Eingriff untersagt sei. \n\n9\n\nDer grundsätzlichen Zulässigkeit einer Teilzusammenschaltungsanordnung steht \ndas Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG nicht entgegen. Denn auch eine \nsolche Anordnung, die erst im Gefüge mit unstrittigen oder noch zu verhandelnden \nZusammenschaltungsgegenständen Sinn macht und in die Praxis umsetzbar ist, \nkann, soweit sie isoliert betrachtet eindeutig oder jedenfalls bei der gebotenen \nInterpretation durch einen redlichen Bescheidadressaten hinreichend verständlich ist, \nnicht allein wegen der Ersetzung lediglich einzelner \nZusammenschaltungsgegenstände als unbestimmt bezeichnend werden. Vorliegend \nist die angefochtene Zusammenschaltungsanordnung, auch wenn sie, worin die \nAntragstellerin das wesentliche Bestimmtheitsdefizit sieht, eine Bindung an die \nAnlage F - Einzugsbereiche (Stand: 19.12.00) nicht ausdrücklich ausspricht, im \nGefüge mit den zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen unstrittigen \nZusammenschaltungsgegenständen und den erfolgten oder zu erwartenden \nVereinbarungen klar und praktisch anwendbar, d. h. die Beteiligten können ihr \nVerhalten danach in einer allgemein-kartellrechtlichen Anforderungen genügenden \nWeise ausüben. Das wird belegt dadurch, dass die Antragstellerin und die \nBeigeladene unter dem 22. Februar 2002 eine Vereinbarung geschlossen haben, die \nu. a. die Anwendung der Anlage F - Einzugsbereiche (Stand: 19. 12. 2000) regelt \nund den Anhang G bestimmt und die Beigeladene seit Anfang 2002 problemlos \nZusammenschaltungsleistungen bei der Antragstellerin u. a. auf der Grundlage des \nangefochtenen Bescheids bezieht, also die Zusammenschaltungsstandorte und die \nOrte der Verkehrsübergabe im Rahmen der angeordneten Zusammenschaltung \nzwischen den Parteien klar sind. Vor diesem Hintergrund erscheint überdies ein \ngegenwärtiges Bedürfnis der Antragstellerin nach vorläufigem Rechtsschutz \nzumindest zweifelhaft. Im Übrigen folgt der Senat der Interpretation des § 37 Abs. 2 \nTKG durch die Klägerin, die auch in der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG \n(Art. 9 Abs. 3 Uabs. 2, Abs. 5 Uabs. 1) keine Stütze findet, nicht. § 37 Abs. 2 TKG \nbesagt nicht, dass eine Zusammenschaltung nicht ergehen darf, soweit eine \nvertragliche Vereinbarung schon erfolgt ist ... , sondern dass sie nur ergehen darf, \nsoweit die Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen, d.h. wenn \neine Vereinbarung insgesamt oder zu einzelnen Punkten gescheitert ist, die Parteien \nmithin insoweit eine privatautonome Regelung nicht treffen wollen oder können und \ndie Dissenspunkte zum Gegenstand der Anrufung der Regulierungsbehörde \ngemacht haben. \n\n10\n\nSoweit die Antragstellerin die Nr. 2) a) des o.a. Bescheids (Bestandsgarantie) \nangreift, vermag sie damit im vorliegenden summarischen Verfahren nicht \ndurchzudringen. \n\n11\n\nHierzu hat der Senat bereits im oben zitierten Beschluss ausgeführt: \n\n12\n\n\"Soweit die Antragstellerin die Regelung der \nBestandsgarantie wegen fehlender \nErmächtigungsgrundlage für rechtswidrig hält, \nvermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen. \nAuch diese Regelung ist von § 37 TKG gedeckt. Es \nkann offen bleiben, ob die Ansicht der \nAntragstellerin, nach der im Wege der \nZusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG nur \nsolche Regelungen getroffen werden können, zu \ndenen das zusammenschaltungspflichtige \nUnternehmen kraft Gesetzes oder Rechtsverordnung \nverpflichtet ist, zutreffend ist. Denn selbst bei \nZugrundelegung dieses Ausgangspunktes hält der \nSenat die Antragstellerin im Falle einer \nZusammenschaltungsvereinbarung auf Grund \nGesetzes für verpflichtet, dem Zusammenschaltung \nnachsuchenden Wettbewerber eine \nBestandsgarantie einzuräumen. Letzteres folgt aus \neiner Gesamtschau der Regelungen aus §§ 242, 154 \nAbs. 1 Satz 1 und 317 BGB. Eine \nZusammenschaltungsvereinbarung ist ein \nprivatrechtliches Vertragsverhältnis, auf welches das \nRecht der Schuldverhältnisse des BGB Anwendung \nfindet, soweit spezialgesetzlich nichts anderes \nbestimmt ist, was hier nicht der Fall ist. Es leuchtet \nohne weiteres ein, dass ein \nZusammenschaltungsverhältnis nicht sinnvoll \npraktizierbar ist, wenn dem nachfragenden \nZusammenschaltungspartner alsbald nach \nHerstellung der Netzverbindung, die auf seiner Seite \nnicht unerheblich Investitionen erfordert hat, die \nKündigung der Zusammenschaltungspunkte droht. \nRegelmäßig wird daher letzterer auf der \nVereinbarung einer zeitlichen Bestandsgarantie \nbestehen. Als redlicher angehender \nZusammenschaltungspartner kann sich das \nzusammenschaltungspflichtige Unternehmen, das \nseine Leistung auch auf bestimmte Zeit in gleicher \nArt und Weise so zu bewirken hat, wie Treu und \nGlauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es \nerfordern, einer Bestandsschutzvereinbarung \nzugunsten des nachfragenden Unternehmens nicht \nentziehen. Regelmäßig ist deshalb von einer \nwirksam geschlossenen \nZusammenschaltungsvereinbarung erst dann \nauszugehen, wenn auch über alle Punkte, über die \nder nachfragende Zusammenschaltungspartner \nredlicherweise eine Vereinbarung fordern kann, und \ndas ist eben auch die Bestandsgarantie, Einigung \nerzielt ist. Ist die Regulierungsbehörde bei nicht \nzustande gekommener \nZusammenschaltungsvereinbarung gemäß § 37 \nAbs. 1 Satz 1 TKG dazu aufgerufen, diese zu \nersetzen, ist ihr entsprechend § 317 Abs. 1 BGB bei \nder Ausgestaltung der auszutauschenden \nLeistungen ein Freiraum - billiges Ermessen - \neingeräumt, der auch die Festlegung der Dauer der \nLeistungserbringung in ihrer örtlichen Ausgestaltung \numfasst.\n\n13\n\nBei überschlägiger Betrachtung und unter \nBerücksichtigung der der Antragstellerin \neingeräumten Auflösung von Standorten nach \nMaßgabe der Absätze 2 und 3 der Nr. 4 des \nangefochtenen Beschlusses erscheint es dem Senat \nmit billigem Ermessen noch vereinbar, für die \nGrundeinzugsbereiche und die Lokaleinzugsbereiche \nfür bis Ende 2001 realisierte \nZusammenschaltungsorte einen Bestand von 5 \nJahren zu garantieren. Dasselbe gilt für die rund 7 \n1/2-jährige Bestandsgarantie für die bis Ende 2001 \nrealisierten Zusammenschaltungsorte. \"\n\n14\n\nAuch hieran hält der Senat fest, zumal auch der \nStandardzusammenschaltungsvertragsentwurf der Antragstellerin eine \nBestandsgarantie vorsieht. Auf die Frage, ob der Regulierungsbehörde für \nRegelungen, für die keine normative Verpflichtung des \nzusammenschaltungspflichtigen Unternehmens besteht, ein nur einer \neingeschränkten gerichtlichen Prüfung zugänglicher Freiraum eröffnet ist, kommt es \nmithin nicht an. \n\n15\n\nDie angeordnete Bestandsgarantie ist auch nicht etwa wegen fehlender \nBezugnahme auf eine konkrete Anlage F zu unbestimmt. Dabei kann offen bleiben, \nob eine gebotene Interpretation des angefochtenen Bescheids unter \nBerücksichtigung u. a. der von ihm lediglich angesprochenen, dem Netzmodell der \nAntragstellerin entsprechenden zwei Ebenen (GEZB und LEZB) und der \nVerpflichtung zur Zahlung genehmigter - auf diesem Netzmodell basierender - \nEntgelte sowie der Ausführungen zum Überlaufrouting nicht ohnehin zu einer \nInbezugnahme der Anlage F - Einzugsbereiche (Stand: 19.12.2002) führte. Denn die \nZusammenschaltungsparteien und auch die Antragstellerin selbst hatten es in der \nHand, Zahl und Örtlichkeit der Punkte der Zusammenschaltung und der Übergabe \nder Verkehre festzulegen, was durch Vereinbarung vom 22. Februar 2002 auch \ngeschehen ist, oder von der Regulierungsbehörde festlegen zu lassen. Im Übrigen \ndürften die von der Bestandsgarantie erfassten Einzugsbereiche und Standorte \nanhand der bereits seit langem bestehenden Zusammenschaltung beider Netze und \nder Bestellungen der Beigeladenen ohne Weiteres konkretisierbar sein.\n\n16\n\nBezieht man die Bestandsgarantie, wie nahe liegend und entsprechend von den \nZusammenschaltungspartnern nachträglich vereinbart ist, auf Anlage F - \nEinzugsbereiche (Stand 19.12.2000), führen auch die von der Antragstellerin geltend \ngemachten Kosten der Realisierung der angeordneten, bestandsgarantierten \nZusammenschaltungen im vorliegenden summarischen Verfahren nicht zu \ndurchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Regelung der Bestandsgarantie. \nDer Senat hat im mit dem vorliegenden Verfahren in gewissem inneren \nZusammenhang stehenden, die Festsetzung von Entgelten für \nZusammenschaltungsleistungen betreffenden Verfahren 13 B 1636/01 festgestellt, \ndass die den dortigen Entgeltfestsetzungen zu Grunde liegende selbe Netzstruktur - \nzwei Ebenen mit 475 LEZB - nicht offensichtlich rechtswidrig ist, vielmehr bei \nentgeltrechtlicher Betrachtung als vermittelndes Konzept Grundlage für eine \neffiziente Leistungsbereitstellung sein kann. Hieran hält er fest. \nEine Bestandsgarantie für Einzugsbereiche und Zusammenschaltungsstandorte \nnach dieser Netzstruktur dürfte die Antragstellerin jedenfalls für die Zeit bis zur \nEntscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zu unzumutbaren kostenintensiven \nVeränderung in ihrem Ist-Netz verpflichten. Eine über die Bestandsgarantie mittelbar \nbewirkte Erbringung der Terminierungs- und Zuführungsleistungen der \nAntragstellerin an Zusammenschaltungspunkten der Einzugsbereiche der Anlage F \n(Stand 19.02.2000) veranlasste die Antragstellerin lediglich zum \nNetzzusammenschluss an real existierenden Punkten, also nicht zur Neuanlegung \nsolcher Punkte. Die Antragstellerin hat ferner nicht zur Überzeugung des Senats \ndargelegt, dass sie bei einer auf der Grundlage des Netzkonzepts der \nRegulierungsbehörde durchgeführten und der Bestandsgarantie unterworfenen \nKoppelung ihres Netzes mit dem der Beigeladenen auf der lokalen Ebene der \nEinzugsbereiche gezwungen wäre, ihr Netz zu verstärken. Denn die Beigeladene ist \nseit Anfang 2002 u. a. auf der Grundlage des angefochtenen Bescheids mit dem \nNetz der Antragstellerin zusammengeschaltet und bezieht \nZusammenschaltungsleistugen und es ist nicht ersichtlich, jedenfalls nicht dargelegt, \ndass der an den Zusammenschaltungsstandorten übergebene Verkehr von den \nLeitungen und der Technik im Netz der Antragstellerin nicht verkraftet wird. Auch sind \nnotwendig werdende Umbauten von existierenden Zusammenschaltungen auf eine \nandere Ebene nicht dargelegt. Eine irreversible Fixierung eines Teils der 475 LEZB \nist jedenfalls durch eine Vollziehung der angeordneten Bestandsgarantie nicht \nerkennbar, weil letztere mit einem Erfolg der Hauptsacheklage ebenfalls entfiele.\n\n17\n\nIst demnach der Ausgang des Hauptsacheverfahrens zumindest offen, kommt \ndem Interesse der Antragstellerin an Vollzugsverschonung bis zum Abschluss des \nHauptsacheverfahrens kein durchschlagendes Gewicht zu. Die Zusammenschaltung \ndes Netzes der Antragstellerin mit dem der Beigeladenen auf der Grundlage der \nZusammenschaltungskonzepts der Antragsgegnerin läuft seit Anfang Januar 2002, \nsoweit ersichtlich, unproblematisch. Notwendig gewordene Netzumbau- oder \nNetzverstärkungsmaßnahmen sind von der Antragstellerin nicht vorgetragen worden. \nDie bei einer Vielzahl gleichartiger Zusammenschaltungsvereinbarungen oder -\nanordnungen zu erwartende Verkehrszunahme auf bestimmten Linien ist \ngegenwärtig nicht überschaubar und kann als eine Ungewissheit der Zukunft nicht \ndie Aussetzung der Vollziehung der Zusammenschaltungsanordnung rechtfertigen. \nEine Vollziehungsaussetzung würde wegen Fehlens einer vollständigen \nZusammenschaltungsvereinbarung eine Fortsetzung der Geschäftstätigkeit der \nBeigeladenen verhindern, was den Zielen des Telekommunikationsgesetzes zuwider \nliefe.\n\n18","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/297672","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-05-31/13-b-452-02","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":11},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 317","ref_norm":"317","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/297672","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/297672","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-05-31/13-b-452-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/297672","retrieved":"2026-07-09 03:20:58.156003+00:00"}}