{"status":"available","doknr":"OLD298000","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2002:0508.13B307.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2002-05-08","aktenzeichen":"13 B 307/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin, die auch die \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt, zurückgewiesen.\n\nDer Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 3 Mio. EUR festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist unbegründet.\n\n3\n\nDer Senat entscheidet über die Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO \nidFd. RmBereinVpG nur im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe. \nHiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Anordnung der \naufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 8636/01 VG Köln gegen den Bescheid der \nAntragsgegnerin vom 30. Oktober 2001 - BK 4c -01-028/Z 20.08.01 - zu Recht \nabgelehnt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der \nwiderstreitenden Interessen einerseits der Antragstellerin an Erlangung vorläufigen \nRechtsschutzes bis zur Hauptsacheentscheidung, andererseits der Antragsgegnerin \nund der Beigeladenen an alsbaldiger Vollziehung der angeordneten \nZusammenschaltung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. \n\n4\n\nDie Antragstellerin greift den o.a. Bescheid nur bezüglich seiner Tenorziffern 3. - \nbetr. Netzstruktur -, 2. - betr. Als-ob-Regelung - und 4. - betr. Bestandsgarantie - an. \nDie hiergegen gerichtete Klage in der Hauptsache erweist sich bei der in der \nvorliegenden Verfahrensart lediglich möglichen überschlägigen Prüfung entgegen \nder Ansicht der Antragstellerin als nicht offensichtlich erfolgreich; ihr Ausgang ist \nvielmehr offen. Der Fortbestand der o.a. Zusammenschaltungsordnung hängt in \nerster Linie von der ihr zugrunde gelegten Netzstruktur (Tenorziffer 3.) ab, mit der die \nübrigen Anordnungsregelungen, insbesondere die Als-ob-Regelung und die \nBestandsgarantie in untrennbarem, innerem Zusammenhang stehen und deren \nrechtliches Schicksal sie teilen. \n\n5\n\nZu Tenorziffer 3.: Ermächtigungsgrundlage für die Bestimmung der \nnetztechnischen Grundlage der Leistungserbringung der Antragstellerin und der \nBestellungen der Beigeladenen im Rahmen der Zusammenschaltung ist § 37 Abs. 1 \nSatz 1 TKG. Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht durch die Regelungen der § \n33 Abs. 1 und 2 TKG ausgeschlossen. Es kann die Frage offen bleiben, ob bei \nVorliegen der Voraussetzungen sowohl der einen wie der anderen Vorschrift dem § \n33 TKG Vorrang gegenüber dem § 37 Abs. 1 TKG zukommen könnte. Denn \njedenfalls in dem Falle, in welchem zwischen dem zusammenschaltungspflichtigen \nUnternehmen und dem Zusammenschaltung nachfragenden Unternehmen nicht das \nOb der Zusammenschaltung, sondern lediglich deren Modalitäten umstritten sind, es \nmithin nicht um die Frage des grundsätzlichen Anspruchs auf Zugang zum Netz geht, \ngenießt § 37 TKG als die speziellere Vorschrift gegenüber § 33 TKG Vorrang. Dies \nist schon deshalb geboten, weil ansonsten das zusammenschaltungspflichtige \nmarktbeherrschende Unternehmen mit dem zweistufigen Verfahren des § 33 TKG \nverfahrensmäßig besser gestellt wäre als das ebenfalls \nzusammenschaltungspflichtige nichtmarktbeherrschende Unternehmen, das allein im \neinstufigen Verfahren nach § 37 TKG zur Zusammenschaltung angehalten werden \nkönnte. Im Übrigen dürfte sich ein zusammenschaltungspflichtiges \nmarktbeherrschendes Unternehmen nicht auf eine auf einer ersten Verfahrensstufe \nangesiedelte Abmahnung (§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG) berufen können, wenn es zuvor \neindeutig und endgültig die klaren Forderungen der Regulierungsbehörde zu den \nModalitäten der Zusammenschaltung abgelehnt hat, wie das hier hinsichtlich der \nselben Netzstruktur die Antragstellerin im parallelen Entgeltregulierungsverfahren \nund im dem Verfahren 13 B 69/01 zugrunde liegenden früheren \nZusammenschaltungsverfahren getan hat. \n\n6\n\nSoweit § 37 Abs. 1 und 2 TKG die Regulierungsbehörde zur Anordnung der \nZusammenschaltung - soweit eine entsprechende Vereinbarung zwischen den \nZusammenschaltungspartnern nicht zustande gekommen ist - ermächtigt, ist die \nVorschrift dahin zu verstehen, dass die Regulierungsbehörde jedenfalls die \ntechnischen Modalitäten der Zusammenschaltung anordnet. Denn die schlichte \nAnordnung der Koppelung der Netze ohne Bestimmung der Maßgaben ihrer \nDurchführung, an denen regelmäßig eine Vereinbarung zwischen den Partnern \nscheitert, führte nicht zu der von § 37 TKG verfolgten Konfliktlösung und machte \nkeinen Sinn. Aus der inhaltlichen Beschränkung der Anordnungsbefugnis der \nRegulierungsbehörde in § 37 Abs. 2 TKG folgt im Umkehrschluss, dass sie jedenfalls \nüber diejenigen Inhaltspunkte einer Zusammenschaltung Anordnungen treffen kann, \nüber die eine Vereinbarung nach der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV hätte erfolgen sollen, \naber nicht zustande gekommen ist. Nach dieser Anlage soll aber die Vereinbarung \nüber einen besonderen Netzzugang und damit auch über eine Zusammenschaltung \nu.a. die Beschreibung der einzelnen Leistungen sowie die Festlegung, wie diese \nbereit zu stellen sind [Buchst. a)], Standorte der Anschlusspunkte [Buchst. d)] und \ntechnische Normen für den besonderen Netzzugang [Buchst. f)] beinhalten, womit im \nweitesten Sinne auch die netztechnischen Grundlagen der Zusammenschaltung wie \ndie Struktur des Netzes, an welches angekoppelt werden soll, als von der \nRegulierungsbehörde ersetzbarer möglicher Vereinbarungsinhalt erfasst sein dürften. \n\n7\n\nDer Senat hat im mit dem vorliegenden Verfahren in gewissem Zusammenhang \nstehenden, die Festsetzung von Entgelten für Zusammenschaltungsleistungen \nbetreffenden Verfahren 13 B 1636/01 festgestellt, dass die den dortigen \nEntgeltfestsetzungen zugrunde liegende selbe Netzstruktur - zwei Ebenen mit 475 \nLEZB - nicht offensichtlich rechtswidrig ist, vielmehr bei entgeltrechtlicher \nBetrachtung als vermittelndes Konzept Grundlage für eine effiziente \nLeistungsbereitstellung sein dürfte. Hieran hält er fest. \n\n8\n\nDie Festlegung der Netzstruktur als Grundlage der \nZusammenschaltungsleistungen der Antragstellerin und der Bestellungen der \nBeteiligten unterliegt nicht deshalb Bedenken, weil sie etwa die Antragstellerin zu \nunzumutbaren kostenintensiven Veränderungen in ihrem Ist-Netz verpflichtete. Die \nmit dieser Festlegung mittelbar bewirkte Erbringung der Terminierungs- und \nZuführungsleistungen der Antragstellerin an Zusammenschaltungspunkten der \nEinzugsbereiche der Anlage F (Stand 19.12.00) verpflichtet die Antragstellerin \nlediglich zum Netzzusammenschluss an real existierenden Punkten, also nicht zur \nNeuanlegung solcher Punkte. Die Antragstellerin hat auch nicht zur Überzeugung \ndes Senats dargelegt, dass sie bei einer auf der Grundlage des Netzkonzepts der \nAntragsgegnerin durchgeführten Koppelung ihrers Netzes mit dem der \nBeigeladenen, die bisher an 23 Orten des GEZB angeschlossen war, auf der lokalen \nEbene der Einzugsbereiche gezwungen wäre, ihr Netz zwischen den \nVermittlungsstellen in Richtung auf diejenigen mit Netzübergangsfunktion zu \nverstärken. Denn die Beigeladene hat von der Antragstellerin unwidersprochen \nvorgetragen, dass der von ihr dort generierte zusätzliche Verkehr von den \ngegenwärtigen Leitungen verkraftet werde. Zwar erscheint es nicht undenkbar, dass \nnach einer möglichen Erhebung der streitbefangenen \nZusammenschaltungsanordnung zum Grundangebot und einer Vielzahl künftiger \ninhaltsgleicher Zusammenschaltungsanordnungen zugunsten anderer Wettbewerber \ndie Kapazität des Ist-Netzes der Antragstellerin auf bestimmten Linien trotz \nroutinemäßiger Ersetzung alter durch neue Technik erschöpft und deren Erweiterung \nnotwendig sein könnte. Wann dieser Zeitpunkt erreicht ist, lässt sich gegenwärtig \nnicht feststellen; in dieser Hinsicht hat die Antragstellerin nichts vorgetragen. \nSchließlich erscheint es auch nicht undenkbar, ein Zusammenschaltungsbegehren \neines weiteren - \"verspätet\" auf den Plan tretenden - Unternehmens bei erreichter \nKapazitätsgrenze des Ist-Netzes der Antragstellerin, die zum Netzausbau zu \nGunsten ihrer Konkurrenten nicht verpflichtet ist, zurückzuweisen. \n\n9\n\nZu Tenorziffer 2.: Soweit die Antragstellerin die Als-ob-Regelung damit angreift, \nes handele sich insoweit um eine Entgeltregelung, die, wenn sie nicht das \nInitiativrecht des zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens verletzen solle, \nnicht durch Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG, sondern außerhalb \ndessen durch eine Entgeltentscheidung nach §§ 39, 27 ff. TKG getroffen werden \nmüsse, greift das nicht durch. Zwar begründet Tenorziffer 2. ein Tarifwahlrecht zu \nGunsten des Zusammenschaltung nachfragenden Unternehmens und trifft die \nAntragstellerin im Ergebnis wie eine Entgeltfestsetzung, doch handelt es sich damit \nnoch nicht um eine nach §§ 39, 27 ff. TKG zu treffende Entgeltregulierung und wird \nerst recht nicht das Initiativrecht des zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens \nberührt. Mit dem Verwaltungsgericht qualifiziert auch der Senat diese Regelung als \neine Schadensersatzregelung wegen Nichterfüllung von Vertragspflichten mit \nVertragsstrafecharakter. Die Beigeladene wird, was ihre Entgeltpflicht angeht, so \ngestellt, wie wenn die Antragstellerin ihrer Leistungspflicht nachgekommen wäre. \nLetztere hatte bereits Gelegenheit, ihr Entgelt-Initiativrecht auszuüben und hat dies \nauch durch entsprechenden Antrag getan; sie wird lediglich wegen \nLeistungsnichterfüllung auf einen bestimmten, im Vorab-Regulierungsverfahren \ngefundenen Tarif festgelegt. Im Übrigen steht dem marktbeherrschenden \nUnternehmen ein Initiativrecht im Hinblick auf die Bestimmung von Art und Höhe von \nSchadensersatz nicht zu. \n\n10\n\nZu Tenorziffer 4.: Soweit die Antragstellerin die Regelung der Bestandsgarantie \nwegen fehlender Ermächtigungsgrundlage für rechtswidrig hält, vermag sie damit \nebenfalls nicht durchzudringen. Auch diese Regelung ist von § 37 TKG gedeckt. Es \nkann offen bleiben, ob die Ansicht der Antragstellerin, nach der im Wege der \nZusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG nur solche Regelungen getroffen \nwerden können, zu denen das zusammenschaltungspflichtige Unternehmen kraft \nGesetzes oder Rechtsverordnung verpflichtet ist, zutreffend ist. Denn selbst bei \nZugrundelegung dieses Ausgangspunktes hält der Senat die Antragstellerin im Falle \neiner Zusammenschaltungsvereinbarung auf Grund Gesetzes für verpflichtet, dem \nZusammenschaltung nachsuchenden Wettbewerber eine Bestandsgarantie \neinzuräumen. Letzteres folgt aus einer Gesamtschau der Regelungen aus §§ 242, \n154 Abs. 1 Satz 1 und 317 BGB. Eine Zusammenschaltungsvereinbarung ist ein \nprivatrechtliches Vertragsverhältnis, auf welches das Recht der Schuldverhältnisse \ndes BGB Anwendung findet, soweit spezialgesetzlich nichts anderes bestimmt ist, \nwas hier nicht der Fall ist. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein \nZusammenschaltungsverhältnis nicht sinnvoll praktizierbar ist, wenn dem \nnachfragenden Zusammenschaltungspartner alsbald nach Herstellung der \nNetzverbindung, die auf seiner Seite nicht unerheblich Investitionen erfordert hat, die \nKündigung der Zusammenschaltungspunkte droht. Regelmäßig wird daher letzterer \nauf der Vereinbarung einer zeitlichen Bestandsgarantie bestehen. Als redlicher \nangehender Zusammenschaltungspartner kann sich das \nzusammenschaltungspflichtige Unternehmen, das seine Leistung auch auf \nbestimmte Zeit in gleicher Art und Weise so zu bewirken hat, wie Treu und Glauben \nmit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, einer Bestandsschutzvereinbarung \nzugunsten des nachfragenden Unternehmens nicht entziehen. Regelmäßig ist \ndeshalb von einer wirksam geschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarung erst \ndann auszugehen, wenn auch über alle Punkte, über die der nachfragende \nZusammenschaltungspartner redlicherweise eine Vereinbarung fordern kann, und \ndass ist eben auch die Bestandsgarantie, Einigung erzielt ist. Ist die \nRegulierungsbehörde bei nicht zustande gekommener \nZusammenschaltungsvereinbarung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG dazu aufgerufen, \ndiese zu ersetzen, ist ihr entsprechend § 317 Abs. 1 BGB bei der Ausgestaltung der \nauszutauschenden Leistungen ein Freiraum - billiges Ermessen - eingeräumt, der \nauch die Festlegung der Dauer der Leistungserbringung in ihrer örtlichen \nAusgestaltung umfasst.\n\n11\n\nBei überschlägiger Betrachtung und unter Berücksichtigung der der \nAntragstellerin eingeräumten Auflösung von Standorten nach Maßgabe der Absätze \n2 und 3 der Nr. 4 des angefochtenen Beschlusses erscheint es dem Senat mit \nbilligem Ermessen noch vereinbar, für die Grundeinzugsbereiche und die \nLokaleinzugsbereiche für bis Ende 2001 realisierte Zusammenschaltungsorte einen \nBestand von 5 Jahren zu garantieren. Dasselbe gilt für die rund 7 1/2-jährige \nBestandsgarantie für die bis Ende 2001 realisierten Zusammenschaltungsorte. \n\n12\n\nIst demnach der Ausgang des Hauptsacheverfahrens zumindest offen, kommt \ndem Interesse der Antragstellerin an Vollzugsverschonung bis zum Abschluss des \nHauptsacheverfahrens kein durchschlagendes Gewicht zu. Die Zusammenschaltung \ndes Netzes der Antragstellerin mit dem der Beigeladenen auf der Grundlage der \nNetzstruktur der Antragsgegnerin läuft seit Anfang Januar 2002 unproblematisch. \nNotwendig gewordene Netzumbau- oder Netzverstärkungsmaßnahmen sind von der \nAntragstellerin nicht vorgetragen worden. Die bei einer Vielzahl gleichartiger \nZusammenschaltungsvereinbarungen oder -anordnungen zu erwartende \nVerkehrszunahme auf bestimmten Linien ist gegenwärtig nicht überschaubar und \nkann als eine Ungewissheit der Zukunft nicht die Aussetzung der Vollziehung der \nstreitgegenständlichen Zusammenschaltungsanordnung rechtfertigen. Eine solche \nVollziehungsaussetzung würde im Übrigen dazu führen, dass wieder auf ein \nZusammenschaltungsmodell nach früheren DBC-Maßstäben zurückzugreifen wäre, \nvon denen selbst die Antragstellerin abrücken will.\n\n13\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO und §§ \n13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.\n\n14\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n15","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/298000","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-05-08/13-b-307-02","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":10},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 317","ref_norm":"317","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/298000","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/298000","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-05-08/13-b-307-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/298000","retrieved":"2026-07-09 03:21:28.261922+00:00"}}