{"status":"available","doknr":"OLD298773","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2002:0313.13B32.02.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2002-03-13","aktenzeichen":"13 B 32/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen. \n\nDer Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 25.564,59 EUR (= 50.000 \nDM) festgesetzt. \n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer - gemäß § 194 Abs. 2 VwGO i.d.F. RmBereinVpG dem alten \nRechtsmittelrecht unterfallende - Antrag auf Zulassung der Beschwerde ist \nunbegründet. \n\n3\n\nDie geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor. \n\n4\n\n1. Der Senat hat keine ernstlichen Bedenken an der Richtigkeit der \nerstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), wobei er auf das \nEntscheidungsergebnis und nicht auf die Gründe im Einzelnen abstellt. Die im \nvorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO \nvorzunehmende Interessenabwägung, die im Falle des gesetzlichen Wegfalls des \nSuspensiveffekts in gleicher Weise wie bei angeordneter sofortiger Vollziehung \nvorzunehmen ist und dem Vollzugsinteresse nicht schon kraft Gesetzes höheres \nGewicht beizulegen hat mit der Folge, dass das Interesse am Vollzug vor Ausgang \ndes Hauptsacheverfahrens im einstweiligen Rechtsschutzverfahren von der Behörde \ndarzulegen ist, \n\n5\n\nvg. hierzu BVerwG, Beschluss vom \n17. September 2001 - 4 VR 19.01 (4 A 40.01) -, n.v., \n\n6\n\nfällt auch aus Sicht des Senats zu Gunsten der Antragstellerin aus. Denn der \nangefochtene Beschluss der Antragsgegnerin vom 15. Oktober 2001 wird mit \nüberwiegender Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren 1 K 8241/01 keinen \nBestand haben. \n\n7\n\na) Hierzu bedarf es keiner abschließenden Auseinandersetzung damit, ob der \nBeschluss vom 15. Oktober 2001 materiell-rechtlich als Verwaltungsakt gemäß § 35 \nVwVfG zu qualifizieren ist. Richtig ist allerdings, dass auch eine in die Form eines \nVerwaltungsakts gekleidete Feststellungsentscheidung einer Behörde nur dann als \nVerwaltungsakt rechtmäßig sein kann, wenn sie inhaltlich einen Einzelfall betrifft und \nregelt, und dass einer nur allgemeinen, abstrakten Feststellung oder sogar \nrechtsgutachterlichen Stellungnahme jedenfalls die hinreichende Bestimmtheit der \nRegelung eines konkreten Einzelfalls fehlt. Dass vorliegend die bewusst und gewollt \nals Verwaltungsakt ergangene und von der Antragstellerin und - soweit ersichtlich - \nauch von den übrigen Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens so verstandene \nEntscheidung der Antragsgegnerin vom 15. Oktober 2001 so weit von einer \nEinzelfallregelung entfernt ist, drängt sich jedenfalls nicht auf. \n\n8\n\nObgleich der Tenor dieses Beschlusses abstrakt gefasst und die zu seiner \nInterpretation ergänzend heranzuziehenden Gründe über weite Passagen \n- zwangsläufig - rechtsgutachterliche Züge tragen, besteht insbesondere unter \nBerücksichtigung des Gegenstandes des gegen die Antragstellerin geführten \nBeschlusskammerverfahrens ein Bezug der getroffenen Feststellung zu einem realen \nSachverhalt und zu einem konkreten Einzelfall sowie daraus folgend zu konkreten \nRechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens. Die \nfeststellende Regelung sollte erkennbar in erster Linie für das in den Gründen \nmehrfach gleichsam als realer Anknüpfungspunkt für nachfolgende \nRechtsausführungen angesprochene Angebot \"TDN Komm BW\" der Antragstellerin \ngelten, das nicht nur schlichter Auslöser einer von einem konkreten \nLebenssachverhalt losgelösten Rechtsäußerung der Beschlusskammer gewesen \nsein dürfte. Dass die vornehmlich für jenes Angebot getroffene Feststellung und das \nVerhaltensgebot an die Antragstellerin auch für eine Vielzahl gleich gelagerter Fälle \ngelten sollte, dürfte der im Verhältnis zur Antragstellerin verbindlich getroffenen \nKlärung eines Elements eines konkreten Streitverhältnisses zwischen ihr und der \nAntragsgegnerin noch nicht den Charakter einer Einzelfallregelung nehmen. Ob \nhingegen die Antragsgegnerin in den Gründen ihres Beschlusses die einzelnen \ntatbestandlichen Voraussetzungen für die festgestellte Vorabgenehmigungspflicht \nhinreichend dargelegt hat, betrifft nicht die Frage der Charakterisierung der \nEntscheidung als Verwaltungsakt, sondern ihre materielle Rechtmäßigkeit. \n\n9\n\nb) Der Senat hat jedoch bei der gegenwärtigen Erkenntnisgrundlage Bedenken, \nob die Antragsgegnerin für das Angebot \"TDN Komm BW\" das für die Begründung \nder Vorabregulierung nach § 25 Abs. 1 iVm § 3 Nr. 15 TKG notwendige Merkmal der \nBereitstellung von Sprachtransport und -vermittlung \"für die Öffentlichkeit\" zu Recht \nangenommen hat. Schon insoweit dürfte gegenwärtig mehr für einen Erfolg der \nKlage in der Hauptsache sprechen. \n\n10\n\nNach der gesetzlichen Definition ist Sprachtelefondienst die gewerbliche \nBereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von \nSprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, \nvermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt \nangeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen \nNetzabschlusspunkt verwenden kann. Den Begriff der \"Öffentlichkeit\" beschreibt § 3 \nNr. 19 TKG mit \"für beliebige natürliche oder juristische Personen und nicht lediglich \nfür die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen\". Diese Definition ist auch für das \nVerständnis des § 3 Nr. 15 TKG heranzuziehen, weil Sprachtelefondienst Angebot \nvon Telekommunikation und daher auch Telekommunikationsdienstleistung für die \nÖffentlichkeit i.S.d. § 3 Nr. 19 TKG ist. Aus der Gegenüberstellung beider \nAdressatenkreise in § 3 Nr. 19 TKG folgt - entgegen der Ansicht der Antragstellerin -, \ndass es neben der Öffentlichkeit und der geschlossenen Benutzergruppe keinen \nweiteren möglichen Adressanten quasi in einer Grauzone zwischen beiden gibt. \n\n11\n\nSo im Ergebnis auch Etling-Ernst, \nPraxiskommentar zum TKG, § 3 Rdn. 30. \n\n12\n\nDerartiges wäre auch schwer vorstellbar, weil ein \nTelekommunikationsdienstleistungsunternehmen sein Produkt, wenn es nicht \nbestimmungsgemäß ausschließlich die Kunden eines klar und fest begrenzten \nKreises ansprechen soll, grundsätzlich jedem entgeltzahlungsbereiten Abnehmer \nanbieten will. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin dürfte ein Angebot einer \nTelekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit nicht automatisch schon \ndann zu verneinen und ein solches an eine geschlossene Benutzergruppe zu \nbejahen sein, wenn es auf die Bedürfnisse eines Kunden oder Kundenkreises \nzugeschnitten ist. Denn es ist nicht zwingend ausgeschlossen, dass dasselbe \nAngebot auch für eine unbestimmte Vielzahl beliebiger anderer Kunden in Betracht \nkäme und von der Antragstellerin bei entsprechender Nachfrage auch ihnen \ngegenüber abgegeben würde. Wohl stellt der individuelle Zuschnitt eines Angebots \nvon Telekommunikationsdienstleistungen ein Indiz für das Vorliegen einer \nTelekommunikationsdienstleistung für Teilnehmer einer geschlossenen \nBenutzergruppe dar. Dieser von der Öffentlichkeit abgegrenzte Adressatenkreis ist \nnicht etwa mit Blick auf die früheren von Firmen oder Konzernen kraft Verleihung \nbetriebenen corporated nets auf Teilnehmer firmen- oder konzerninterner Netze \nbeschränkt. Solches gibt der Wortlaut der Legaldefinition nicht her und lässt sich \nauch nicht unter Rückgriff auf das Verständnis von einem corporated net nach der \nfrüheren Telekommunikations-Verleihungsverordnung rechtfertigen. Diese verfolgte \neinen anderen Zweck - nämlich die Förderung von Netzbetreiberwettbewerb - als die \ndie Vorabentgeltregulierung und Lizenzbindung betreffenden § 25 Abs. 1 und § 3 \nNr. 15 TKG. Ferner hat der TKG-Gesetzgeber bewusst an frührere \nBegriffsbestimmungen des Fernmeldeanlagengesetzes, das Rechtsgrundlage der \nden Begriff der geschlossenen Benutzergruppe seinerzeit einführenden \nTelekommunikations-Verleihungsver- ordnung war, nicht anknüpfen wollen. \n\n13\n\nVgl. hierzu die Begründung zum Entwurf eines \nTelekommunikationsgesetzes der Fraktionen der \nCDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drucks. 13/3609, \nS. 37, zu § 3. \nvgl. auch Trute, Spoerr, Bosch, \nTelekommunikationsgesetz mit FTEG, § 3 Rdn. 86, \nwonach geschlossene Benutzergruppen über den \nBereich der corporated networks weit hinausreichen. \n\n14\n\nSteht fest, dass die Bereitstellung von Sprachtransport und -vermittlung nicht für \nbeliebige natürliche oder juristische Personen erfolgt, liegt zwangsläufig ein Angebot \nfür eine geschlossene Benutzergruppe und damit kein Sprachtelefondienst vor. \n\n15\n\nNach der Legaldefinition in § 3 Nr. 15 TKG setzt Sprachtelefondienst die \nBereitstellung von Sprachtransport und -vermittlung \"für\" die Öffentlichkeit voraus. \nDurch das Wort \"für\" ist der Bereitstellung eine Zielrichtung beigegeben und wird eine \nAdressierung der (Telekommunikationsdienst-)Leistung Sprachtransport und -\nvermittlung an den gewollten Leistungsempfänger zum Ausdruck gebracht. \nMaßgebend für die Einordnung einer Telekommunikationsdienstleistung als \nSprachtelefondienst ist demnach nach dem an sich klaren und deshalb für die Norm-\ninterpretation besonders wichtigen Wortlaut der o.g. Gesetzesdefinition der Adressat \nder Leistung Sprachtransport und -vermittlung. Dass der Gesetzgeber mit der \ngewählten Formulierung etwas anderes beabsichtigt hat, ist bei gegenwärtiger, \nverfahrensbedingt eingeschränkter Erkenntnislage nicht ersichtlich. \n\n16\n\nVgl. zum Begriff der Öffentlichkeit im Rahmen \nder Lieferung von Vorprodukten für Resaling auch \nBeschluss des Senats vom 1. Oktober 2001 \n- 13 B 1156/01 -. \n\n17\n\nDer Senat geht davon aus, dass die angeschlossenen Teilnehmer des \nSystemlösungsprojekts \"TDN Komm BW\" eine geschlossene Benutzergruppe bilden. \nZwar hat die Antragsgegnerin im angefochtenen Beschluss vom 15. Oktober 2001 zu \ndiesem Punkt nur festgestellt, dass \"grundsätzlich auch keine Bedenken dagegen \n(bestehen), dass sich auch Städte, Gemeinden und Gemeindeverbände zu einer \ngeschlossenen Benutzergruppe zusammenschließen, sofern zwischen ihnen auf \nGrund dauerhafter gemeinsamer gesetzlicher Verpflichtungen im Zusammenhang mit \nder Erfüllung hoheitlicher Aufgaben ein entsprechendes Bedürfnis besteht\". Damit ist \nfür die Gruppe der am Vertrag für \"TDN Komm BW\" beteiligten Kommunen das \nMerkmal der geschlossenen Benutzergruppe zwar nicht ausdrücklich bejaht. Der \nSenat versteht die o.a. Ausführungen jedoch als eine Bejahung, weil die \nAntragsgegnerin anderfalls von einer Vorabgenehmigungspflicht der Entgelte für \nsämtliche gelieferte Sprachübertragung und -vermittlung hätte ausgehen müssen, \nwas sie jedoch nicht getan hat, und eine Differenzierung zwischen Innen- und \nAußenkommunikation inkonsequent wäre. \n\n18\n\nDie von der Antragstellerin im Rahmen des Vertrages \"TDN Komm BW\" zu \nerbringende Leistung ist insgesamt an die geschlossene Benutzergruppe der \nangeschlossenen Teilnehmer des Vertrages gerichtet. Dabei kommt es nicht darauf \nan, ob die angebotene Leistung als ein einheitliches Paket aus verschiedenartigen \nTeilleistungen anzusehen ist oder die einzelnen Teilleistungen, mithin hier der \nSprachtransport und die Sprachvermittlung aus der geschlossenen Benutzergruppe \nzu einem außen stehenden Dritten isoliert zu betrachten sind. Denn auch soweit \nSprachtransport und -vermittlung im Rahmen der Kommunikation nach außen \nerbracht wird, geschieht das \"für\" die Mitglieder der geschlossenen Benutzergruppe \nals Empfänger einer so gewollten zweckgerichteten Leistung. Die Sprachübertragung \nund -vermittlung wird nicht deshalb für beliebige ... Personen bereit gestellt, weil \nMitglieder der geschlossenen Benutzergruppe mit beliebigen Gesprächsempfängern \nim Außenverhältnis kommunizieren können. Denn die zu betrachtende vertragliche \nLeistung der Antragstellerin wird nicht für die Außenstehenden als \nLeistungsempfänger bereitgestellt. Die Zielgerichtetheit allein auf den \"anrufenden\" \nBenutzer als den Leistungsempfänger wird überdies darin deutlich, dass Vermittlung \nvon Sprache allgemein dann angenommen wird, wenn die \nKommunikationsverbindung auf Grund einer vom Nutzer ausgeübten \"Auswahl\" unter \nmehreren Kommunikationsendpunkten, also auf Grund einer vom \"anrufenden\" \nNutzer getroffenen Auswahl hergestellt wird. \n\n19\n\nVgl. hierzu Etling-Ernst, a.a.O., § 3 Rdn. 28. \n\n20\n\nWohl unterfällt nach wie vor die von den Außenstehenden generierte \nSprachkommunikation mit Mitgliedern der geschlossenen Benutzergruppe der \nDefinition des § 3 Nr. 15 TKG, soweit sie nicht ihrerseits Mitglieder einer \ngeschlossenen Benutzergruppe sind. Selbst zur Geltungszeit der \nTelekommunikations-Verleihungsverordnung verlor eine geschlossene Gruppe von \nBenutzern nicht deshalb das Merkmal der Geschlossenheit, weil sie auch \nAußenkommunikation betrieb, wenn sie auch in Folge fehlens eigener \nLeitungsverbindung zu Außenstehenden Transport und -vermittlungsleistungen nicht \nselbst bewerkstelligen konnte, sondern von der Antragstellerin einkaufen musste. \nAllein dieser Umstand war der Grund dafür, dass seinerzeit die Mitglieder der \ngeschlossenen Benutzergruppe im Rahmen der Außenkommunikation dem Tarif \n\"Dial + Benefit CN\" oder \"AfCN\" unterworfen waren. Dieser Umstand trifft für die \nAntragstellerin jedoch nicht zu. Im Übrigen verlangte der Begriff der geschlossenen \nBenutzergruppe selbst zur Geltungszeit der Telekommunikations-\nVerleihungsverordnung bei wortlautorientiertem Verständnis keine Kommunikation \nallein innerhalb der Gruppe. Schließlich ist kein Gesichtspunkt aufgezeigt, dass die \nAntragstellerin dasselbe \"TDN KommBW\"-Angebot auch an andere Interessenten \netwa Kommunen oder Verbände außerhalb Baden-Württembergs machte oder \nmachen könnte.\n\n21\n\nSpricht mithin ausgehend vom Wortsinn der Definition des § 3 Nr. 15 TKG mehr \ndafür, dass das Angebot der Antragstellerin keinen Sprachtelefondienst darstellt, \nunterliegt der Fortbestand des angefochtenen Beschlusses bereits deshalb \ndurchgreifenden Bedenken. Ob darüber hinaus auch Bedenken wegen der \nDarlegungen des Beschlusses zur marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin \ndurchgreifen könnten, mag offen bleiben. \n\n22\n\nDem angefochtenen Beschluss ist eine Marktabgrenzung nach der Methodik des \nBedarfsmarktkonzepts nicht zu entnehmen. Die Antragsgegnerin hat der \nAntragstellerin undifferenziert - und in gewisser Weise atomisierend - lediglich für \nSprachtelefondienst im Rahmen der Außenkommunikation eine marktbeherrschende \nStellung zugesprochen bezüglich Ortsverbindungen mit oder ohne \nTeilnehmeranschluss sowie Fern- und Auslandsverbindungen mit einer Ausnahme. \nEs erscheint jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es sich bei dem \nAngebot \"TDN Komm BW\" der Antragstellerin um ein einheitliches Produkt als Paket \nhandelt und sich bereits ein Markt für das Produkt der sprachorientierten \nSystemlösung etabliert hat, so dass die im angefochtenen Beschluss und in der \nZulassungsantragsschrift erfolgte isolierte Betrachtung von Sprachtransport und -\nvermittlung in der Außenkommunikation demgegenüber ein aliud betreffen könnte \nund die Kräfteverhältnisse auf einem anders abzugrenzenden Markt abweichend zu \nbeurteilen sein könnten. \n\n23\n\nc) In dieser prozessualen Situation ist von der Antragsgegnerin nicht aufgezeigt \noder sonst ersichtlich, dass der angefochtene Beschluss gleichwohl vor Abschluss \ndes Hauptsacheverfahrens zu vollziehen ist. Ein beachtlicher Nachteil für den \nWettbewerb dürfte nicht zu erwarten sein. Der Gesetzgeber hat geschlossene \nBenutzergruppen als Adressaten von Telekommunikationsdienstleistungen für die \nZeit nach der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes erkennbar als \nAusnahmefall und damit als einen eher unwesentlichen Teil des Wettbewerbs \neingeschätzt. Dieser Teil wird im vorliegenden Fall in seiner Bedeutung noch dadurch \nreduziert, dass die Antragsgegnerin lediglich den im Rahmen der \nAußenkommunikation der geschlossenen Benutzergruppe abgehenden \nSprachverkehr der Vorabregulierung unterwerfen will. Eine Entgeltregulierung kann \naber jedenfalls im Wege der ex post-Kontrolle erfolgen, auch wenn die \nAntragsgegnerin behauptet, dass es dazu regelmäßig nicht komme. Demgegenüber \nerscheint das Interesse der Antragstellerin, Verträge des hier zu betrachtenden \nInhalts wie bisher durchzuführen, gewichtiger. \n\n24\n\n2. Vor dem dargestellten Hintergrund kommt der vorliegenden Rechtssache des \nvorläufigen Rechtsschutzes keine das übliche Maß überschreitende rechtliche oder \ntatsächliche Schwierigkeit zu (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die im \nHauptsacheverfahren zu entscheidenden Rechtsfragen bleiben offen, so dass im \nEndeffekt eine schlichte Interessenwertung vorliegt, die dem regelmäßigen \nSchwierigkeitsgrad von Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entspricht. \n\n25\n\n3. Grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt der \nRechtssache nicht zu, weil vorliegend eine Klärung der im Hauptsacheverfahren \nentscheidungserheblichen Rechtsfragen in der Beschwerdeinstanz des vorläufigen \nRechtsschutzes nicht zu erwarten ist. \n\n26\n\n4. Eine Abweichung des Verwaltungsgerichts von der Rechtsprechung des \nSenats (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist bereits von der Antragsgegnerin nicht den \nAnforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO a.F. genügend dargelegt und liegt \nauch nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat keinen Rechtssatz aufgestellt, der mit der \nRechtsprechung des Senats unvereinbar wäre, sondern von der eigenen \nRechtsprechung und der des Senats ausgehend in einem Akt der Tatsachenwertung \nlediglich die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines feststellenden Verwaltungsakts \nverneint. \n\n27\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 \nAbs. 3, 20 Abs. 3 GKG. \n\n28\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar. \n\n29","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/298773","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-03-13/13-b-32-02","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":9},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 194","ref_norm":"194","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/298773","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/298773","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-03-13/13-b-32-02","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/298773","retrieved":"2026-07-09 03:22:42.043144+00:00"}}